TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
CORTE DE APELACIONES
Sala Accidental Nº 06

La Asunción, 30 de mayo de 2014
204° y 155°

ASUNTO PRINCIPAL: OP01-P-2014-003218
ASUNTO: OP01-R-2014-000122

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
IMPUTADO: ciudadano CARLOS RAFAEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
DEFENSORA PÚBLICA: abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel nacional, Encargada de la Defensoría Pública Cuarta (4ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta
FISCALÍA: Cuarta (4ª) del Ministerio Público del estado Nueva Esparta
PROCEDENCIA: Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta
DELITO: Distribución de Drogas
MOTIVO: Recurso de apelación
DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma recurrida

Corresponde a esta Sala Accidental Nº 06 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa, en virtud de la apelación interpuesta por la abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel nacional, Encargada de la Defensoría Pública Cuarta (4ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora del ciudadano CARLOS RAFAEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Primero (1º) de Control Circunscripcional, en fecha 17 de abril de 2014, que, entre otros pronunciamientos, acordó medida privativa de libertad en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.

ANTECEDENTES:

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA (f. 21).

Al folio 22, riela auto de fecha 09 de mayo de 2014, en el cual se lee lo que sigue:

‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº 0P01-R-2014-000122, constante de veintiún (21), folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante Oficio Nº 1C-1.553-14, de fecha siete (07) de mayo del año dos mil catorce (2014), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivela Nacional encargada de la Defensoria Pública Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la circunscripción Judicial Estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2014-003218, seguido en contra del imputado CARLOS RAFAEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas contra la Decisión dictada por el Tribunal A-Quo, en fecha diecisiete (17) de abril del año dos mil catorce (2014), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA. Cúmplase…’

Del folio 23 al folio 25, aparece acta de inhibición de fecha 14 de mayo de 2014, expresada por la abogada MARÍA LETICIA MURGUEY, Jueza integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta.

En fecha 15 de mayo de 2014, se declara con lugar la inhibición expresada por la abogada MARÍA LETICIA MURGUEY, Jueza integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta (fs. 35 al 40).

Aparece al folio 43, auto de fecha 19 de mayo de 2014, en el cual se desprende lo siguiente:

‘…Vista la Decisión dictada por esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha quince (15) de mayo del año dos mil catorce (2014), mediante la cual declara CON LUGAR la incidencia de inhibición planteada por la Abogada MARÍA LETICIA MURGUEY, en el Asunto signado con el N° OP01-R-2014-000122, contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivela Nacional encargada de la Defensoria Pública Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial Estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2014-003218, seguido en contra del imputado CARLOS RAFAEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, contra la Decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha diecisiete (17) de abril del año dos mil catorce (2014) y creada como ha sido la Sala Accidental N° 06 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha diecinueve (19) de mayo del año dos mil catorce (2014), tal como se evidencia al Acta N° 15 del Libro de Actas llevada por las Salas Accidentales, es por lo que este Tribunal Colegiado, ordena remitir el referido Asunto, a la Sala N° 06 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal. Remítase con Oficio. Cúmplase…’

Riela al folio 45, auto de fecha 20 de mayo de 2014, cuyo texto es el que sigue:

‘…Por recibido el presente Asunto signado con el Nº 0P01-R-2014-000122, constante de cuarenta y cuatro (44) folios útiles, procedente de la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante Oficio Nº 276-14 de fecha diecinueve (19) de mayo del año dos mil catorce (2014), en virtud de haberse declarado con lugar la incidencia de inhibición planteada por la Jueza integrante María Leticia Murguey, contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivela Nacional encargada de la Defensoría Pública Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la circunscripción Judicial Estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2014-003218, seguido en contra del imputado CARLOS RAFAEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas contra la Decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta,, en fecha diecisiete (17) de abril del año dos mil catorce (2014), en consecuencia, esta Sala Accidental N° 06 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA. Cúmplase…’

Al folio 46, aparece auto de admisión del presente recurso de apelación, de fecha 21 de mayo de 2014.

En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2014-0000122, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

ALEGATOS DE LA RECURRENTE:

En escrito que riela del folio 01 al folio 05, expone la abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel nacional, Encargada de la Defensoría Pública Cuarta (4ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora del ciudadano CARLOS RAFAEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, lo que a continuación parcialmente se transcribe:

‘…Quien suscribe, ABG. MAGYULU MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto como defensora del (los) ciudadano (s) CARLOS RAFAEL RODRIGUEZ RODRIGUEZ, a quien se le sigue Asunto signado con el Nº OP01-P-2014-003218, ante usted con el debido acatamiento ocurro a los fines de interponer de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 440 y 442 ejusdem, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO ORDINARIO DE APELACION, contra la decisión (AUTO) dictada por este Tribunal a su digno cargo, en fecha de 17 abril de 2014, mediante la cual decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado, fundamentando mi petición en los siguientes términos:
PRIMERO: La decisión recurrida fue publicada en fecha 17 de Abril de 2014.
SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco (5) días luego de publicada la decisión recurrida, según lo previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal.
…OMISSIS…
Primer Motivo del Recurso
Violación del Derecho Fundamental a la Libertad Personal
El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece
“…La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”
Ciertamente la libertad es un de los derechos constitucionales que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado, un derecho de orden público y además registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento a la sociedad. Sin duda tal como lo asienta De Vega Ruiz, libertad y justicia, así como libertad, justicia e igualdad son atributos de la sociedad, por ello, no es concebible la justicia digna que no está basada en la libertad. (1994:27). Negrilla mías
Conforme a este mandato constitucional, la libertad personal es uno de los derechos más celosamente protegidos, permitiendo el arresto de una persona solo mediante orden judicial y excepcionalmente cuando sea sorprendida in fraganti, en este aspecto es necesario tener claro la concepción de la flagrancia, y como nace, aparece, surge se materializa este concepto jurídico en el mundo físico, entendemos que hay flagrancia cuando una persona es sorprendida en el momento de cometer el hecho delictuoso, o sorprendida con objetos, instrumentos o huellas indicadores de que momentos antes, ha cometido un delito o participado en él, o cuando es perseguida por la autoridad, la víctima o voces de auxilia piden su captura.
Segundo Motivo del Recurso
De la Procedencia de la Medida Privativa de Libertad
Con fundamento en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236, ni llenos los extremos exigidos los artículos 237 y 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que se imputo a mis representados por el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS Y POSESISÖN DE ARMA DE FUEGO, sin existir suficientes elementos de convicción para estimar la participación en la referida norma penal, en tal sentido es necesario lo señalado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia del decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en efecto dice:
“…Artículo 236. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
De acuerdo al primer supuesto y tratándose de una preclasificación, puede el Fiscal como titular de la acción penal encuadrarla dentro del delito de DISTRIBUCIÖN DE DROGAS; como en efecto lo hizo, con la intención de que se cumpliera su pericón de privación de libertad en virtud de la presunción del peligro de fuga toda vez la penar a imponer supera los 10 años, si tomar en consideración que mi representado tiene arraigo en esta Entidad Insular. En cuando al segundo supuesto considera esta representación Defensoril, que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que mi representado sea el autos o participe del delito atribuidos.
En relación al ultimo supuesto del referido artículo, en concordancia con el artículo 237 ejsudem, obviamente no se encuentra satisfecho, relativo el peligro de fuga, es de hacer resaltar que mi presentado tienen su domicilio fijo en esta entidad Insular, aunado al hecho que carece de medios económicos suficientes que le permitan sustraerse del proceso o huir del País, y mucho menos intención de obstaculizar la búsqueda de la verdad, mas cuando el es el mas interesado que se establezca su no culpabilidad en el presente hecho.
Como bien puede observarse, de las actas policiales y los elementos aportados concatenados en el conjunto aunado a la declaración de mí asistido en la audiencia oral de presentación, estima esta representación que no existen indicios para acreditar el delito de Distribución de Drogas. Así pues, tomando en cuenta el peso de la droga incautada, se requiere además de la presencia de otros elementos característicos que pudiesen acreditar el mencionado delito, o el menos presumir la comercialización de sustancias prohibidas como serían la presencia de testigos que acrediten la compra-venta de drogas, la incautación de objetos utilizados para la preparación de la droga como son tijeras, hilos, cucharillas, cuchillos impregnados de sustancias ilícitas, sin embargo para el momento de la aprehensión de mi asistido el mismo se encontraba transitando en la vía pública y no hubo testigos que estuviesen presentes en el momento de la aprehensión y la revisión corporal.
En el procedimiento seguido al imputado, no se acreditó ninguno de esos elementos naturales de la distribución de drogas, pues no hubo testigos que dijeran ver la compra venta de sustancias ilícitas, los objetos que se le hicieron experticia como fueron la tijera, el hilo etc, no se encontraban con restos de droga decomisada no puede estimarse su comercio. Es decir, todos esos indicios individualmente y colectivamente no acreditan le delito establecido en la sentencia objetada.
Ciertamente estamos ante la presencia de una incautación de drogas que aunada al hecho de que mi representado arrojo resultados positivos tanto para la manipulación e el consumo de las sustancias denominadas cocaína y marihunana, es que estamos ante la presencia de un consumidor; quinn pudiera ser del tipo compulsivo pero que no existe en las actas procesales la evolución correspondiente para determinarlo.
…OMISSIS…
Como solución se requiere que se ordene Revocar la medida privativa de libertad en contra del ciudadano CARLOS RAFAEL RODRIGUEZ RODRIGUE y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma.
Tercero
Ofrecimiento de Pruebas
1. Acta levantada en la audiencia oral de presentación celebrada el 1770472014, la cual riela inserto al Asunto signado bajo el N° OP01-P-2014-003218.
2. Resolución Judicial de fecha 17-04-2014 la cual riela inserto al Asunto signado bajo el N° OP01-P-2014-003218.
3. Actuaciones Policiales que conforman el Asunto signado bajo el N° OP01-P-2014-003218.
Petitorio
En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 17 DE ABRIL DE 2014, se ordene Revocar la Medida Judicial Preventiva de Libertad, por no encontrarse satisfecho los supuesto exigidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano CARLOS RAFAEL RODRIGUEZ RODRIGUEZ…’

DEL FALLO RECURRIDO:

Del folio 11 al folio 13, aparece copia certificada del acta de la audiencia de presentación de detenido, de fecha 17 de abril de 2014, en la cual aparece el dispositivo recurrido, de donde se lee:

‘…PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto el Fiscal del Ministerio Público provisionalmente como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, quedando con esto lleno el extremo exigido en el numeral 1° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien la cantidad de sustancias incautada se encuentra dentro de los parámetros dispuestos en la artículo 149 segundo aparte, el cual solo dispone como único requisito la incautación de una cantidad de droga que este en los parámetros ahí establecidos en virtud de ello se acoge este delito precalificado por la representación fiscal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados CARLOS RAFAEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ podría llegar a ser autor o participe de los hechos atribuidos, tales como: Acta Policial de fecha 16-04-2014, suscrita y levantada por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 3 Estación Policial Municipio Gómez de este estado; Reconocimiento Legal N° 001-04-14, de fecha 16-04-2014, suscrita y realizada por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Juangriego, Coordinación de Investigaciones y Procedimientos Especiales; Experticia Química Botánica N° 9700-073-LTF-018, de fecha 16-04-2014, suscrita y realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de este estado; Experticia Toxicológica en Vivo N° 9700-073-LTF-172, de fecha 16-04-2014, suscrita y realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este estado; Registro de Cadena de Custodia Numero del Caso CCPJ-277-04-104, suscrita y realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este estado; Registros Policiales del ciudadano imputado suscrita y realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este estado; Transferencia de evidencias Físicas inserta en el folio Nº 17 suscrita y realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este estado, encontrándose acreditado de esta manera el numeral 2° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ahora bien, respecto a la medida de coerción que debe dictar este Juzgado a fin de asegurar la comparecencia de los ciudadanos imputados a las demás fases del proceso, observa quien suscribe en primer lugar, que el delito atribuido en contra de los ciudadanos LUIS CARLOS HERNANDEZ SUAREZ, son los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, considerándose que estamos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo la magnitud del daño causado es considerable, y con el objeto de no favorecer la impunidad en este tipo de delito, en consecuencia se acuerda imponer en contra de los ciudadanos CARLOS RAFAEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, una Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD la cual será de cumplimiento en la sede del Internado Judicial de la Región Insular, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3°, y numeral 3° del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara sin lugar lo solicitado por la Defensa Pública Penal, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de Libertad dispuestas en el artículo 242 del Código Adjetivo Penal. CUARTO: Se ordena la Destrucción de la Droga, ello conforme lo establece el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas y la Incautación preventiva del Dinero, ello conforme lo establece el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas. QUINTO: Vista la solicitud de la defensa pública, el presente proceso penal deberá seguir por la vía del el procedimiento ORDINARIA, ello en razón que la defensa pública solicite la realización de las actuaciones respectivas de investigación a que haya lugar, conforme lo establece los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido remítase estas actuaciones al Tribunal de Juicio trascurrido cinco (5) días hábiles, contados a partir de esta fecha. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 11:20 horas de la mañana, es todo…’

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Sala Accidental Nº 06 observa que, del estudio de las actas procesales, el ciudadano CARLOS RAFAEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, fue detenido en flagrancia; y, una vez detenido, fue presentado ante el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, con la finalidad de dar fiel cumplimiento con lo previsto en el artículo 44.1 constitucional, decretándosele, entre otros pronunciamientos, medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo disponen los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se aprecia pues, que la detinencia del mismo fue legítima, garantizándole su derecho a la defensa al contar con Defensora Pública y ser oído por su juez natural. Se aprecia pues, incolumidad al debido proceso, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa.

Ahora bien, se desprende que la precalificación típica que en esa oportunidad imputó el Ministerio Público al ciudadano CARLOS RAFAEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, es por el delito de Distribución de Drogas, descrito en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el mencionado artículo 237, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

‘Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.’

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador consideró necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del justiciable; constituyendo así el periculum in mora (periculum libertatis), que es a su vez uno de los requisitos requeridos para dictar la medida de detinencia ambulatoria y, en prieta síntesis, no es otra cosa que el riesgo de retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente la circunstancia de que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, de su negocio o trabajo y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al encartado, y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por el Representante del Ministerio Público es considerado como delito grave, como lo es el delito de Distribución de Drogas.

Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión del delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; contempla una pena que oscila entre quince (15) a veinticinco (25) años de prisión, en caso de condenatoria; por lo que es perfectamente admisible y ajustado a derecho que se decrete medida privativa de libertad, a fin de resguardar la finalidad del proceso. En suma, entraña, inexorablemente, la presunción del peligro de fuga de conformidad con lo que establece el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 723, de fecha 15 de mayo de 2001, ha establecido:

‘...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…’

Asimismo, la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, señaló lo siguiente:

‘…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”
Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”
Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.
Por último, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.’

Además, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 875, de fecha 26 de junio de 2012, en ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, ratificó la absoluta prohibición de concesión de beneficios procesales inherentes a tipos penales relativos a la materia de drogas, en los términos que siguen:

‘…De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881)...’

Aunado a lo anterior, la defensora impugnante menciona que en el expediente no constan los elementos suficientes para establecer la participación de su defendido en los hechos imputados, sin embargo, esta Alzada no comparte tal alegato ya que, se evidencia del acta de la audiencia especial de presentación de detenido, de fecha 17 de abril de 2014 (f. 11 al 13), que el a quo relaciona correctamente los elementos de convicción que sirvieron para dar sustento a la medida cautelar privativa de libertad. A saber:

‘…Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados CARLOS RAFAEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ podría llegar a ser autor o participe de los hechos atribuidos, tales como: Acta Policial de fecha 16-04-2014, suscrita y levantada por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 3 Estación Policial Municipio Gómez de este estado; Reconocimiento Legal N° 001-04-14, de fecha 16-04-2014, suscrita y realizada por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Juangriego, Coordinación de Investigaciones y Procedimientos Especiales; Experticia Química Botánica N° 9700-073-LTF-018, de fecha 16-04-2014, suscrita y realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de este estado; Experticia Toxicológica en Vivo N° 9700-073-LTF-172, de fecha 16-04-2014, suscrita y realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este estado; Registro de Cadena de Custodia Numero del Caso CCPJ-277-04-104, suscrita y realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este estado; Registros Policiales del ciudadano imputado suscrita y realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este estado; Transferencia de evidencias Físicas inserta en el folio Nº 17 suscrita y realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este estado, encontrándose acreditado de esta manera el numeral 2° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…’

La recurrente arguye una serie de pormenores inherentes tanto a la participación del imputado en los hechos, así como de los hechos propiamente dichos, y todo ello, sin duda alguna, no es dable en el presente estadio procesal, pues, existen planteos que deben ser dilucidados en audiencia preliminar o en la fase de juicio oral, de llegarse a esa fase del proceso, ya que, no podría el a quo hacer valoraciones apriorísticas en la mencionada audiencia especial de presentación de detenido.

En otro orden, sobre el cuestionamiento de la actuación de los funcionarios policiales que hace mención la quejosa en la decisión que se revisa, específicamente en cuanto al momento de incautar la presunta droga, se observa que los funcionarios actuantes procedieron conforme lo dispone el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

‘Artículo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.’

Es decir, practicaron una actuación conforme a la normativa adjetiva antes referida, ya que no que es inexorable hacerse de testigos presenciales si las circunstancias no lo permitieran. Sin embargo, y a todo evento, esta Alzada trae a colación la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que, en sentencia Nº 526 de fecha 09 de abril de 2001, que estableció:

‘…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…’

Lo que significa que, el tribunal de control en el momento que decreta la privación judicial preventiva de libertad hace cesar la presunta violación de los derechos constitucionales en los cuales hayan podido incurrir los organismos policiales. Así, la intervención del Estado en este tipo de procedimiento pudiera verse como arbitraria, no obstante, como se dijo, se encuentra legitimada pues, de no ser así, pudiéramos estar ante una impunidad exagerada respecto a este tipo de delito.

Por otra parte, es menester destacar que, el hecho de que algún ciudadano se encuentre sub iudice en causa penal, ello, de suyo, menoscaba principios y garantías, empero, legitimada la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi siempre y cuando exista judicialidad (jurisdiccionalidad) de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido (nemo damnetur sine legale iudicium). Sólo así, procedería el decreto de estas medidas restrictivas de derechos. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado lo que sigue:

‘…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…’ (Decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente Nº 01-0897) [Subrayado y destacado del fallo]

La misma Sala Constitucional, ha reiterado:

‘…Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre)…’ (Sentencia 2.046, del 05/11/2007, en ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero López)

Así las cosas, es bien sabido que, la audiencia de constatación de flagrancia está enmarcada en aspectos puntuales a través de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, a saber: 1.- Si la aprehensión del imputado puede enmarcarse dentro de los supuestos que a tal efecto establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; 2.- La aplicación del procedimiento breve u ordinario; y, 3.- La imposición de una medida cautelar o la libertad del aprehendido.

En consecuencia a lo anteriormente expuesto, esta Superioridad considera que no le asiste la razón a la recurrente, abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel nacional, Encargada de la Defensoría Pública Cuarta (4ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora del ciudadano CARLOS RAFAEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, y por ello, se declara sin lugar el recurso de apelación que presentara en contra de la decisión proferida por el Juzgado Primero (1º) de Control Circunscripcional, en fecha 17 de abril de 2014, que, entre otros pronunciamientos, acordó medida privativa de libertad en contra del prenombrado ciudadano., por la presunta comisión del delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas. En consecuencia, se confirma la decisión recurrida referida ut supra. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Accidental Nº 06 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel nacional, Encargada de la Defensoría Pública Cuarta (4ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora del ciudadano CARLOS RAFAEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Primero (1º) de Control Circunscripcional, en fecha 17 de abril de 2014, que, entre otros pronunciamientos, acordó medida privativa de libertad en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra.

Regístrese, déjese copia y remítase en su debida oportunidad al tribunal de origen.

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
PRESIDENTE SALA ACCIDENTAL Nº 06
PONENTE

JACQUELINE MÁRQUEZ GONZÁLEZ
JUEZA DE LA SALA

YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN
JUEZA DE LA SALA

JOHAN JOSÉ ÁVILA SUÁREZ
SECRETARIO

Asunto OP01-R-2014-000122