TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 27 de Mayo de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-D-2014-000068
ASUNTO : OP01-R-2014-000107

PONENTE: YOLANDA CARDONA MARÍN

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: (identidad omitida)

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ABOGADA PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, Defensora Pública Segunda del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: FISCALIA SEPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

TRIBUNAL RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 1 SECCIÓN ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal Venezolano, y sancionado en el artículo 529 de

la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la víctima NEOMAR JOSE PEREZ SALAZAR.

ANTECEDENTES

Esta Alzada, dicta auto de fecha siete (07) de mayo del año dos mil catorce (2014) donde se deja constancia de lo que sigue:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2014-000107, constante de cuarenta y cinco (45) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de la Sección Penal del Adolescente del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, mediante Oficio Nº 956/2014, de fecha veintinueve (29) de abril del año dos mil catorce (2014), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la Abogada PATRICIA RIBERA, Defensora Pública Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-D-2014-000068, seguido en contra del Adolescente (identidad omitida), por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal Venezolano, contra la decisión dictada por el Tribunal A-Quo, en fecha diez (10) de Abril del año dos mil catorce (2014), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del presente asunto al Juez Ponente YOLANDA CARDONA MARIN. Cúmplase…”

En fecha doce (12) de mayo del año dos mil catorce (2014), esta Corte de Apelaciones, dicta auto, el cual señala lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el Nº OP01-R-2014-000107, interpuesto por la Abogada PATRICIA RIBERA, en su carácter de Defensora Pública segunda del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrito a la Unidad de Defensa Publica de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha catorce (14) de Abril del año dos mil catorce (2014), en el Asunto Principal Nº OP01-D-2014-000068, seguido en contra del Adolescente (identidad omitida), por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto en el articulo 406 ordinal 1° del código Penal, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo previsto en el Tercer Aparte del Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…”

Este Despacho Judicial Superior, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2014-000107, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones.

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha quince (15) de abril del año dos mil catorce (2014), contra la decisión judicial proferida por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 1 SECCIÓN ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha diez (10) de abril del año dos mil catorce (2014), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“… Quien suscribe, Abg. PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, Defensora Pública Segunda del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de Defensora del adolescente (identidad omitida), actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 10/04/2014 donde ADMITE la “subsanación” en cuanto al tiempo de sanción solicitado en la acusación Fiscal presentada por el Ministerio Público, NO SE TRATA DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO QUE ES INAPELABLE.

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 10 del presente mes y año, se celebro por ante el Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Control N° 01 de la sección de adolescentes, audiencia preliminar en la presente causa, acto en el cual, de manera oral la representante del Ministerio Público, expuso su acusación contra mi representado, pero, de manera sorpresiva decidió que en vez de solicitar la sanción privativa de libertad por el lapso de CUATRO (4) AÑOS, tal como constaba en su escrito de acusación. Solicitó “subsanar” el tiempo de sanción AUMENTANDOLO A CINCO (5) AÑOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTA, el Tribunal a quo en su decisión señala lo siguiente: “…se observa o planteado por la defensa que aduce, que el cambio es una sorpresa para el adolescente y que se ejerza en todo caso, el control judicial entre otras razones que expone; es por ello que se observa el principio de legalidad de los delitos y las penas especialmente previsto en el articulo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde los adolescentes responden a sus conductas típicas, conforme las sanciones previstas en la LOPNNA, así pues el señalado articulo 628 establece que la privación de libertad es de carácter excepcional y que puede ser aplicada a una categorías de delitos como lo es el HOMICIDIO, y que incluye en el presente caso, la agravación del delito como lo es el calificado, por lo que procede la aplicación de dicha sanción, como lo es sanción requerida por le Ministerio Público, ahora bien; para la determinación del quantum, conforme el artículo 622 de la ley especial obedece a una discrecionalidad reglada que compete es al Juez, donde dicho articulo señala que la determinación de la sanción, conforme el principio de la necesidad de la pena, debe evaluarse cada uno de las circunstancias del autor, para no lesionarle o conculcarle sus derechos constitucionales de igualdad efectiva y real con que debe el juez, considerarlo es por ello que la determinación del quantum conforme le principio de discrecionalidad reglada, de igual manera es competencia del tribunal, donde debe también evaluar como bien lo indica la norma la magnitud del daño causado, es por ello que en el presente caso se observa, que la corrección no obedece en cuanto a la sanción porque fue pedida correctamente, sino que obedece al contenido de la sanción, por lo que

este tribunal no acuerda lo solicitado por la DEFENSA PUBLICA, conforme al principio de discrecionalidad reglada establecido en el articulo 622 de la lopnna, principio de legalidad de las penas, establecido en el articulo 529 todos de la lopnna, conforme al principio de la proporcionalidad de la sanción, donde debe ser proporcional al hecho punible, la respuesta punitiva, acuerda con lugar la corrección material requerida por la VINDICTA PUBLICA, este Tribunal procede a Admitir la acusación y pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, así como por la defensa Pública de autos, por considerar que pueden resultar útiles y pertinentes….
(omissis)

De la solicitud de la Defensa, consta en acta la exposición al respecto señalando: “…Pido se ejerza el control judicial, por el 264 del Código Orgánico Procesal, en cuanto al cuantun de la sanción, ya que la ciudadana fiscal del Ministerio Público ante de iniciar a esta audiencia le pregunto a mi representado si iba a admitir los hechos tal como ella, creía que El lo iba hacer, por cuanto el mismo se lo había manifestado previamente el día en que se entregó por ante la Fiscalía, y al recibir respuesta negativa de mi representado quien manifestó su inocencia de manera sorpresiva al exponer la acusación cambió el cuantum de la sanción privativa de libertad solicitada aumentándolo de 4 a 5 años…”
(omissis)
Por ello, ciudadanos Jueces, se violentan los principios de legalidad y lesividad consagrados en el artículo 529 de la LOPNNA y el principio de legalidad del procedimiento consagrado en el artículo 530 ejusdem, al pretender en el propio acto de audiencia preliminar, AUMENTAR la sanción que fue previamente solicitada y de la cual se dio por enterado el adolescente en el acto de imposición de evidencias, sin siquiera justificar tal solicitud que afecta de manera grave la vida del adolescente, ya que estamos hablando de un aumento de UN (01) AÑO MAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, PARA CONVERTIRLOS EN UN TOTAL DE CINCO (5) AÑOS.

¿Cuáles circunstancias cambiaron y agravaron el delito? Desconocemos que algo haya cambiado agravando el tipo penal acusado y que amerite o justifique tal aumento. No se puede permitir que de manera caprichosa e intempestiva se pretenda aumentar el tiempo de sanción a un adolescente.

Con todo respeto, ciudadanos Jueces, se “SUBSANA” un error involuntario de tipeo, en el cual, por ejemplo, no se corresponden la cifra escrita con el número que la representa, pero no se puede utilizar este argumento para imponer al adolescente de UN (1) AÑO MAS DE SANCIÓN, agravando su condición y creando absoluta INSEGURIDAD JURÍDICA al adolescente ya que entonces, NUNCA el adolescente acusado tendrá la certeza del tiempo de sanción solicitado por la Fiscalía, porque esta última, puede en el mismo momento en el que está exponiendo de manera oral su acusación “subsanar” y solicitar un mayor tiempo de sanción.

OFRECIMIENTO DE PRUEBAS

Pido al Tribunal de Control N° 01 de la sección de adolescentes, remita para ante la Corte de Apelaciones, las siguientes actas que promuevo como pruebas:

1. Copia certificada del acta levantada con ocasión a la celebración de la AUDIENCIA PRELIMINAR DE FECHA 10/04/2014, cursante al presente asunto, donde se evidencia el contenido de la recurrida y la solicitud de la Defensa Pública.

2. Copia certificada del ESCRITO DE acusación presentado por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público contra mi representado, (identidad omitida), cursante en el presente asunto, a los folios ochenta y seis (86) al ciento dos (102) ambos inclusive.

PETITORIO
Por ser conforme a Derecho, solicito que el presente Recurso sea tramitado, admitido y declarado con lugar por la Corte de Apelaciones de la sección de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, y se pronuncie revocando la decisión impugnada, en el sentido de que NO ADMITA la pretendida subsanación del tiempo de sanción y en consecuencia quede el escrito acusatorio como originalmente estableció la vindicta pública en cuatro (4) años de sanción privativa de libertad, por las razones ut supra señaladas…”

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, por auto de fecha quince (15) de abril del año dos mil catorce (2014), emplaza a la Representación Fiscal. Observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se desprende del cómputo realizado por el Tribunal A quo de fecha veintinueve (29) de abril del año dos mil catorce (2014).

DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL (AUTO) RECURRIDA

En fecha diez (10) de abril del año dos mil catorce (2014), el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 1 SECCIÓN ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, emite el siguiente pronunciamiento con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, decidiendo entra otras cosas, lo siguiente:

(…)
…En el día de hoy, jueves diez (10) de abril de dos mil catorce (2014), siendo las 10:30 horas y minutos de la mañana del día fijado para la realización de la presente audiencia, se da inicio al desarrollo de la AUDIENCIA PRELIMINAR del Adolescente (identidad omitida). Contra quien la Fiscal VII del Ministerio Público, presento acusación en fecha 23/01/2014, ante la Oficina de Alguacilazgo, y recibida en este Tribunal en fecha 23/01/2014, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal Venezolano, y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la víctima NEOMAR JOSE PEREZ SALAZAR. Quien comparece ante este Tribunal previa boleta de traslado librado por este despacho, anexo a oficio dirigido al Instituto Autónomo de Policía Municipal de

Mariño. Constituido el Tribunal por la Juez Dra. ISABEL ASUNTA PANNACI PADRON en su carácter de Juez en Funciones de Control Nº 01, de esta Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, la Secretaria Abg. ANA JOEMY VELASQUEZ MARCANO, quien verificó la presencia de las partes, por intermedio del alguacil de sala ciudadano JORGE MORA, dejando constancia que se encontraban presentes, la Fiscal VII del Ministerio Público Dra. ROANNY FINA H, en representación de la Vindicta Pública ya identificada, el adolescente imputado identificado como (identidad omitida), debidamente asistido por su Defensora Pública Dra. PATRICIA RIBERA CABRERA. Seguidamente, la ciudadana Juez declaró el inicio de la audiencia, tomando ésta la palabra para explicarle al imputado ya identificado, los motivos por los cuales ha sido trasladado para el presente acto y del contenido y alcance de las acusación fiscal, así como también la finalidad educativa del proceso, y del contenido del artículo 371 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo ello en cumplimiento de la garantía-derecho que tienen los sometidos al Sistema de Responsabilidad Penal, a ser informado de manera clara y precisa sobre el significado de las actuaciones procesales y las consecuencias del presente acto, dando así cumplimiento a lo previsto en el artículo 543 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Acto seguido se le concedió el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público, quien expuso: “En esta audiencia se presenta formal acusación en contra del adolescente (identidad omitida) por los hechos descritos en el escrito acusatorio y narrados en la presente audiencia de manera oral: El Ministerio Publico considera que la acción desplegada por el adolescente (identidad omitida), se subsume en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal Venezolano, y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la víctima NEOMAR JOSE PEREZ SALAZAR.. Se ofrece para el debate probatorio: TESTIMONIALES: EXPERTOS: 1) Detectives KHRISTIAN FERRER, MAIKEL MALAVER, LEIGER MARIN Y FATIMA ESPINOZA, adscritos la EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS DEL Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísiticas. 2) YORALIS FERNANDEZ, Bioanalista quien suscribió experticia de análisis hematológica Nº 9700-073-M-386. 3) Dr. NEVIS TORCATT, medico forense adscrita al Departamento de Ciencias forenses de Porlamar. 4) Dra. Dalila Díaz, médico anatomopatólogo forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar. 5) Comisario YADIRA MARTÍNEZ, adscrita al Laboratorio de Criminalisitica Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísiticas FUNCIONARIOS POLICIALES: Detectives KHRISTIAN FERRER, MAIKEL MALAVER, LEIGER MARIN Y FATIMA ESPINOZA, adscrito al Eje de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísiticas, quienes suscribieron actas de investigaciones de fecha 16/12/2013, 08/01/2014 y 11/01/2014. 2) Detectives KHRISTIAN FERRER, MAIKEL MALAVER, LEIGER MARIN, adscrito al Eje de Investigaciones de Homicidios, quienes suscriben acta de investigación penal de fecha 16/12/2013 y 20/01/2014. 3) KHRISTIAN FERRER, LEIGER MARIN Y FATIMA ESPINOZA, quienes suscriben acta de investigación penal de fecha 06/01/2014. VICTIMAS Y TESTIGOS: 1) Declaración de Luis (datos a reserva del Ministerio Público), testigo del hecho punible. 2) Declaración de NELLY….., testigo del hecho punible. 3) Declaración de XIOLIS….. testigo referencial del hecho punible. 4) Declaración de Nemercy (datos a reserva del Ministerio Público), testigo presencial del hecho punible. Declaración de NEIDY (datos a reserva del Ministerio Público), testigo presencial de algunas circunstancias que rodena el hecho punible DOCUMENTALES: 1) Inspección técnica Nº 451 de fecha 16/12/2013. 2) Acta de Inspección Técnica Nº 452 de fecha 16/12/2013. 3) Levantamiento de cadáver Nº 9700 de fecha 18/12/2013. 4) Protocolo de autopsia Nº 9700-159-359 de fecha 1912/2013. 5) Experticia de Reconocimiento técnico Nº 9700-073-LTC-31_B-14-14 de fecha 09/01/2014. Experticia de análisis hematólogo Nº 9700-073-M-386 de fecha 13/01/2014. El Ministerio Público se reserva el derecho de la ampliación de la acusación, de conformidad con lo establecido en el artículo 111 ordinal 1° del Código orgánico Procesal Penal y el ofrecimiento de pruebas así como de pruebas nuevas, a tenor de lo contemplado en los artículos 311 numeral 8vo 334 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 586 y 599 de la Ley Orgánica para la

Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el ofrecimiento de PRUEBA COMPLEMENTARIA, conforme el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Se solicita la admisión de la acusación y el enjuiciamiento del adolescente. Se solicita como sanción la PRIVACION DE LIBERTAD por el lapso de cinco (05) años, conforme al artículo 620 literal F de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y descrita en los artículos 628 “ejusdem”, tomando en consideración las pautas previstas en el artículo 622 de la citada ley. Subsano en este acto tiempo del cumplimiento de la sanción. Así mismo solicito que de no acogerse el adolescente al procedimiento por Admisión de los Hechos se le imponga a la misma la medida cautelar contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Solicito así mismo copia simple de la presente acta. Es todo.” ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA JUEZ LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSORA PUBLICA PENAL Nº 02 Dra. PATRICIA RIBERA CABRERA QUIEN EXPONE: “Ciudadana Juez vista la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público en primer lugar solicito que se pronuncie en cuanto a la admisión o no del escrito acusatorio, así mismo conforme el principio de la Comunidad de las pruebas, esta defensa se adhiere a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, en cuanto le sean beneficiosas a mi representado, en conversación sostenida con mi defendido el me ha manifestado su inocencia en el presente caso, y en ese sentido pido le sea cedida la palabra a mi representado. Así mismo pido me sean admitidas las pruebas promovidas oportunamente por mi persona en escrito debidamente consignado en fecha 08/04/2014 Consistente en: TESTIMONIALES DE: 1) NEIDY (DEMAS DATOS A RESERVA DEL MNSITERIO PUBLICO) 2) NEMERCI (DEMAS DATOS A RESEREVA DEL MINSITERIO PÚBLICO. Pido se ejerza el control judicial, por el 264 del Código Orgánico Procesal, en cuanto al cuantun de la sanción, ya que la ciudadana fiscal del Ministerio Público ante de iniciar a esta audiencia le pregunto a mi representado si iba a admitir los hechos tal como ella, creía que El lo iba hacer, por cuanto el mismo se lo había manifestado previamente el día en que se entregó por ante la Fiscalía, y al recibir respuesta negativa de mi representado quien manifestó su inocencia de manera sorpresiva al exponer la acusación cambió el cuantum de la sanción privativa de libertad solicitada aumentándolo de 4 a 5 años, lo cual Finalmente solicito de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se le ceda la palabra al adolescente de autos a los fines de que expongan al tribunal lo que consideren pertinente, y con posterioridad se me ceda nuevamente la palabra a los fines de realizar todos mis alegatos de defensa. Es todo”. EN ESTE ACTO EL TRIBUNAL CEDE LA PALABRA A LA FISCAL VII DEL MINISTERIO PUBLICO, quien expone: “El ministerio Público no solamente en este caso, sino en todos los Homicidios Calificados, ha solicitado 5 años como sanción, tomando en consideración las reglas de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y debe tomarse en consideración que ha perdido la vida una persona, y el adolescente no pertenece a un grupo etareo inferior. Es todo2 Seguidamente el Tribunal cede la palabra a la Dra. PATRICIA RIBERA CABRERA; QUIEN EXPONE: La ley orgánica de establece os delitos por los cual se permite la sanción privativa de libertad y establece que la sanción máxima es de 5 años, el legislador de la lopnna no estableció de manera taxativa que por esos 7 delitos graves se debe imponer la sanción máxima, al igual que en materia de adultos, no se establece que por ser adulto se deba imponer la sanción máxima de 30 años, se deja al libre discreción de los operadores de justicia de este sistema al solicitar imponer el quantum y el tipo de sanción, caso contrario no tendría sentido la existencia de los parámetros que establece el articulo 652 de la misma ley y por ultimo no se puede pretender generalizar diciendo que por el mismo tipo jurídico se va a solicitar o imponer la misma sanción en todos los casos porque de hecho en nuestro mismo sistema no ha sido así. Por ello esta defensa insiste en que se día respetar el cuantun de la sanción de privación de libertad, que se encuentra en el escrito de acusación realizado por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, en el cual solicita la imposición de 4 años de la misma y de la cual fue impuesto mi representado en el curso de este proceso. Caso contrario se estaría ofreciendo en este momento una sorpresa al adolescente para la cual debería haberse impuesto. Seguidamente este Tribunal en funciones de control Nº 1 de la Sección de Adolescentes, es todo. Con respecto a lo planteados este Tribunal observa que las pruebas promovidas por le Ministerio Publico tienen correspondencia por los elementos

en que fundamenta la acusación por lo se observa conforme el principio de legalidad de los delitos. El hecho encuadra como hecho típico donde la responsabilidad se encuentra atribuida al adolescente imputado de autos, por lo que hace la acusación viable y que deba ser acordado su admisión. Así mismo se observa que ha manifestado el Ministerio Público la subsanación de la solicitud que debe contener la acusación como es la respuesta punitiva. En la cual, se observa o planteado por la defensa que aduce, que el cambio es una sorpresa para el adolescente y que se ejerza en todo caso, el control judicial entre otras razones que expone; es por ello que se observa el principio de legalidad de los delitos y las penas especialmente previsto en el articulo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde los adolescentes responden a sus conductas típicas, conforme las sanciones previstas en la LOPNNA, así pues el señalado articulo 628 establece que la privación de libertad es de carácter excepcional y que puede ser aplicada a una categorías de delitos como lo es el HOMICIDIO, y que incluye en el presente caso, la agravación del delito como lo es el calificado, por lo que procede la aplicación de dicha sanción, como lo es sanción requerida por le Ministerio Público, ahora bien; para la determinación del quantum, conforme el artículo 622 de la ley especial obedece a una discrecionalidad reglada que compete es al Juez, donde dicho articulo señala que la determinación de la sanción, conforme el principio de la necesidad de la pena, debe evaluarse cada uno de las circunstancias del autor, para no lesionarle o conculcarle sus derechos constitucionales de igualdad efectiva y real con que debe el juez, considerarlo es por ello que la determinación del quantum conforme le principio de discrecionalidad reglada, de igual manera es competencia del tribunal, donde debe también evaluar como bien lo indica la norma la magnitud del daño causado, es por ello que en el presente caso se observa, que la corrección no obedece en cuanto a la sanción porque fue pedida correctamente, sino que obedece al contenido de la sanción, por lo que este tribunal no acuerda lo solicitado por la DEFENSA PUBLICA, conforme al principio de discrecionalidad reglada establecido en el articulo 622 de la lopnna, principio de legalidad de las penas, establecido en el articulo 529 todos de la lopnna, conforme al principio de la proporcionalidad de la sanción, donde debe ser proporcional al hecho punible, la respuesta punitiva, acuerda con lugar la corrección material requerida por la VINDICTA PUBLICA, este Tribunal procede a Admitir la acusación y pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, así como por la defensa Pública de autos, por considerar que pueden resultar útiles y pertinentes. SEGUIDAMENTE EL TRIBUNAL IMPUSO AL ADOLESCENTE ACUSADO DE SUS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES, contenidas en la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el título Segundo, capítulo I y II, y artículo 49, ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 132 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también le impuso del procedimiento por admisión de los hechos, previsto en el artículo 583 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también se le impuso de las fórmulas de solución anticipada, y actos de prosecución del proceso, como es la conciliación, y la remisión prevista en los artículos 564 y 569 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. DE SEGUIDA SE CONSTATÓ QUE EL ADOLESCENTE COMPRENDÍA EL ALCANCE DE TODO LO EXPUESTO, así mismo que comprendía sus derechos y garantías constitucionales y legales, advirtiéndole que su silencio no le perjudicaría. INMEDIATAMENTE LA CIUDADANA JUEZ DE CONTROL CONCEDIO EL DERECHO DE PALABRA AL ADOLESCENTE ACUSADO, (identidad omitida), QUIEN LIBRE DE APREMIO Y COACCIÓN, EXPUSO: “YO ME VOY A JUICIO A DEMOSTRAR MI INOCENCIA. Es todo”. A CONTINUACION LA CIUDADANA JUEZ LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA AL DEFENSOR PUBLICO PENAL Nº 02 Dra. PATRICIA RIBERA CABRERA, QUIEN EXPONE: “Visto lo manifestado por el adolescente en el cual manifiesta su deseo de ir a la audiencia oral y privada de juicio a reiterar su inocencia, esta defensa también se adhiere al solicitud del pase a juicio , donde se demostrará la inocencia de mi representado. Solicito la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio de esta sección Adolescentes, Por ultimo solicito me sean expedidas copias simples del presente acto. Así mismo solicito sea revisada la medida cautelar que pesa sobre el adolescente y en su lugar sea impuesta una medida cautelar menos gravosa, por la cual

el adolescente pueda garantizar de igual manera que no evadirá el proceso. Es todo” Vistas y oídas las exposiciones de las partes y cumplidos todos los trámites y formalidades procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 578 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que faculta a este Tribunal a resolver las cuestiones planteadas una vez finalizada la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal; observa este Tribunal que habiendo admitido totalmente la acusación, y que en primer lugar el adolescente imputado no se acogió al procedimiento abreviado por admisión de los hechos, conforme el artículo 583 de la Ley especial y se observa que ha sido admitida la acusación contra el adolescente por la comisión del delito del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal Venezolano, y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la víctima NEOMAR JOSE PEREZ SALAZAR. Por los hechos que quedaron fijados en la acusación, se admiten las pruebas presentadas por el Fiscal del Ministerio Público para ser presentadas en el debate oral, por ser útiles, legales, pertinentes, y necesarias en la demostración del hecho que se pretende, en relación a la medida cautelar se REVOCA en este acto la Medida Cautelar impuesta al adolescente contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en su lugar se impone la medida cautelar contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para LA Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en prisión preventiva a los fines de asegurar su comparecencia a la Audiencia de juicio oral y privado. En relación a las pruebas aportadas por el Ministerio Público, de las cuales la defensa se ha adherido en virtud del principio de la comunidad de la prueba, se le hace del conocimiento del adolescente que puede beneficiarse del principio de la comunidad de las pruebas, se intima a las partes que concurran al Tribunal de Juicio dentro del plazo común de cinco días a la recepción de las actuaciones ante el Tribunal de Juicio a presentar sus alegatos, por último se ordena remitir a juicio las actuaciones relativas a los adolescentes, y así se decide. Por todos los razonamientos anteriores expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Penal del Estado Nueva Esparta, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS, de conformidad con lo dispuesto en literal f) del el artículo 578 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: PRIMERO: Admite totalmente la acusación presentada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, al reunir los requisitos de procedibilidad de fondo y de forma previstos en el artículo 570 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del adolescente (identidad omitida) por la comisión del delito del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal Venezolano, y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la víctima NEOMAR JOSE PEREZ SALAZAR.. así como las pruebas ofrecidas por la fiscal a las cuales se adhirió la defensa de autos. SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 578 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio de esta Sección de Adolescentes para el enjuiciamiento del adolescente (identidad omitida) por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal Venezolano, y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la víctima NEOMAR JOSE PEREZ SALAZAR. TERCERO. Se REVOCA la medida cautelar contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Y EN SU LUGAR SE IMPONE LA MEDIDA CAUTELAR CONTENIDA EN EL ARTICULO 581 ejusdem consistente en DETENCION PREVENTIVA con la finalidad de comparecer a la audiencia de Juicio Oral y Privado. CUARTO: Se ordena la corrección material solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, en cuanto al cuantum de la sanción solicitada en su escrito acusatorio, donde indica cuatro años de privación de libertad, siendo lo correcto el lapos de cinco (05) años. Se

ordena emitir el correspondiente auto de enjuiciamiento, conforme el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Se intima a las partes para que en el plazo común de cinco días hábiles, contados a partir de la remisión de las presentes actuaciones, concurran al Tribunal de Juicio; y de conformidad con lo dispuesto en el literal i) del artículo 578 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se ordena remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal para que convoque al Juicio Oral y Privado en la presente causa. Es todo, se terminó, se leyó y conformes firman en la sala de audiencias, siendo las 10:30 horas de la mañana concluye la presente audiencia…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, Defensora Pública Segunda del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de Defensora del adolescente (identidad omitida), y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

El recurso de apelación interpuesto, lo fundamentan en el contenido del artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tal fundamento lo esgrime de la siguiente manera:

(…)
En fecha 10 del presente mes y año, se celebro por ante el Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Control N° 01 de la sección de adolescentes, audiencia preliminar en la presente causa, acto en el cual, de manera oral la representante del Ministerio Público, expuso su acusación contra mi representado, pero, de manera sorpresiva decidió que en vez de solicitar la sanción privativa de libertad por el lapso de CUATRO (4) AÑOS, tal como constaba en su escrito de acusación. Solicitó “subsanar” el tiempo de sanción AUMENTANDOLO A CINCO (5) AÑOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTA, el Tribunal a quo en su decisión señala lo siguiente: “…se observa o planteado por la defensa que aduce, que el cambio es una sorpresa para el adolescente y que se ejerza en todo caso, el control judicial entre otras razones que expone; es por ello que se observa el principio de legalidad de los delitos y las penas especialmente previsto en el articulo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde los adolescentes responden a sus conductas típicas, conforme las sanciones previstas en la LOPNNA, así pues el señalado articulo 628 establece que la privación de libertad es de carácter excepcional y que puede ser aplicada a una categorías de delitos como lo es el HOMICIDIO, y que incluye en el presente caso, la agravación del delito como lo es el calificado, por lo que procede la aplicación de dicha sanción, como lo es sanción requerida por le Ministerio Público, ahora bien; para la determinación del quantum, conforme el artículo 622 de la ley especial obedece a una discrecionalidad reglada que compete es al Juez, donde dicho articulo señala que la determinación de la sanción, conforme el principio de la necesidad de la pena, debe evaluarse cada uno de las circunstancias del autor, para no lesionarle o conculcarle sus derechos constitucionales de igualdad efectiva y real con que debe el juez, considerarlo es por ello que la determinación del quantum conforme le principio de discrecionalidad reglada, de igual manera es competencia del tribunal, donde debe
también evaluar como bien lo indica la norma la magnitud del daño causado, es por ello que en el presente caso se observa, que la corrección no obedece en cuanto a la sanción porque fue pedida correctamente, sino que obedece al contenido de la sanción, por lo que este tribunal no acuerda lo solicitado por la DEFENSA PUBLICA, conforme al principio de discrecionalidad reglada establecido en el articulo 622 de la lopnna, principio de legalidad de las penas, establecido en el articulo 529 todos de la lopnna, conforme al principio de la proporcionalidad de la sanción, donde debe ser proporcional al hecho punible, la respuesta punitiva, acuerda con lugar la corrección material requerida por la VINDICTA PUBLICA, este Tribunal procede a Admitir la acusación y pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, así como por la defensa Pública de autos, por considerar que pueden resultar útiles y pertinentes….
(omissis)

De la solicitud de la Defensa, consta en acta la exposición al respecto señalando: “…Pido se ejerza el control judicial, por el 264 del Código Orgánico Procesal, en cuanto al cuantun de la sanción, ya que la ciudadana fiscal del Ministerio Público ante de iniciar a esta audiencia le pregunto a mi representado si iba a admitir los hechos tal como ella, creía que El lo iba hacer, por cuanto el mismo se lo había manifestado previamente el día en que se entregó por ante la Fiscalía, y al recibir respuesta negativa de mi representado quien manifestó su inocencia de manera sorpresiva al exponer la acusación cambió el cuantum de la sanción privativa de libertad solicitada aumentándolo de 4 a 5 años…”
(omissis)
Por ello, ciudadanos Jueces, se violentan los principios de legalidad y lesividad consagrados en el artículo 529 de la LOPNNA y el principio de legalidad del procedimiento consagrado en el artículo 530 ejusdem, al pretender en el propio acto de audiencia preliminar, AUMENTAR la sanción que fue previamente solicitada y de la cual se dio por enterado el adolescente en el acto de imposición de evidencias, sin siquiera justificar tal solicitud que afecta de manera grave la vida del adolescente, ya que estamos hablando de un aumento de UN (01) AÑO MAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, PARA CONVERTIRLOS EN UN TOTAL DE CINCO (5) AÑOS.

¿Cuáles circunstancias cambiaron y agravaron el delito? Desconocemos que algo haya cambiado agravando el tipo penal acusado y que amerite o justifique tal aumento. No se puede permitir que de manera caprichosa e intempestiva se pretenda aumentar el tiempo de sanción a un adolescente.

Con todo respeto, ciudadanos Jueces, se “SUBSANA” un error involuntario de tipeo, en el cual, por ejemplo, no se corresponden la cifra escrita con el número que la representa, pero no se puede utilizar este argumento para imponer al adolescente de UN (1) AÑO MAS DE SANCIÓN, agravando su condición y creando absoluta INSEGURIDAD JURÍDICA al adolescente ya que entonces, NUNCA el adolescente acusado tendrá la certeza del tiempo de sanción solicitado por la Fiscalía, porque esta última, puede en el mismo momento en el que está exponiendo de manera oral su acusación “subsanar” y solicitar un mayor tiempo de sanción…”

Ahora bien, quiere dejar sentado ésta Alzada que no se trata en el proceso penal venezolano del culto al ritualismo, al formalismo, sino que de lo que se trata es de obtener la verdad y así lograr impartir justicia. Esto ha de ser considerado por el Juez, que las partes: Ministerio Público e imputado y su defensa- acuden desde el principio en igualdad de condiciones.

Lo que se requiere en el proceso penal, es que las partes expongan oralmente los fundamentos de sus peticiones, ello, en atención al principio de oralidad que informa el proceso penal venezolano que está desarrollado en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez que se le concede la palabra a la representación Fiscal para que presente su acto conclusivo en este caso (Acusación), debe concederse la palabra al imputado y a la defensa para que alegue lo que a bien tenga contra la acusación fiscal.

En este orden de ideas, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo de la Norma Constitucional del artículo 49, establece el Principio, Derecho y Garantía Constitucional de la Defensa e Igualdad entre las Partes, como un derecho inviolable en todo estado y grado del Proceso, que corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencia ni desigualdades.

El sistema acusatorio venezolano contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es eminentemente principista y no reglamentario; establece una serie de principios fundamentales que sirven de base a las normas que regulan los distintos institutos procesales. El simple anuncio de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Por ello, jamás podrá concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso, dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”

En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso:

“Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”

Por ello, hay que determinar en cada caso cuál de los intereses de igual jerarquía debe prevalecer, por cuanto todo error judicial consiste en una disparidad entre el Juzgar o la actividad del Juzgador y una disposición legal que resulta violada.

Sostiene la doctrina que la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra el Código Adjetivo Penal y las demás leyes especiales. Por tal motivo, se consideran formas procesales las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento.

Observa la Sala que el proceso penal tiene unos objetivos delimitados y vinculados con la política-criminal del Estado, al tener éste la exclusividad de la administración de justicia y al regular el proceso, fijar su ordenación y por ende la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, que se componen por lo tanto de una sucesión de actos tendentes a un fin, para crear, modificar o extinguir efectos procesales, como fundamento de la legalidad adjetiva y de la garantía jurisdiccional, que como expresa Motero Aroca, “…el Derecho Penal ha de aplicarse por medio del proceso, y con ello se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales aplicarán el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que responda a los que son principios esenciales del proceso…” (Principios del Proceso Penal. Una explicación basada en la razón. Tirant lo blanch alternativa. Valencia. 1997. P-22); dentro de los que se encuentran fundamentalmente; la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden establecido; la obtención de la verdad material respecto a la determinación plena de la participación de una persona en la comisión de un delito, lo cual se logra a través de la actividad probatoria, lo que amerita el cumplimiento de fases como preparatoria, intermedia y de juicio.

Ahora bien, en relación a la etapa intermedia, se observa que tiene por finalidad esencial depurar el procedimiento, comunicar a la víctima e imputado la acusación interpuesta por el Ministerio Público y permitir que el Juez ejerza el control de la misma. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los

fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto).

Así como ha asentado la misma Sala Constitucional, dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda, siendo tales: En primer término, actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 573 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; en segundo lugar, la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 576 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicho acto, con base a lo dispuesto en los artículos 578 y 579.

Al respecto, señala Roxin, que dicho estado procesal, determina la decisión judicial sobre la apertura del procedimiento principal, cuya importancia reside en su “función de control negativa, discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un Juez independiente o por un Tribunal Colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado…la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a requerimiento de pruebas y objeciones.” (Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. P-347).

En fin, una vez presentada la acusación penal por parte del Fiscal del Ministerio Público, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece el procedimiento que le sigue a dicho acto, como es la convocatoria de todos los

interesados a la audiencia oral, llamada preliminar, a los fines de que el justiciable y su defensor, puedan presentar pruebas u objeciones y la víctima tenga la posibilidad de adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia.

En virtud de las características, naturaleza y finalidades de dicho acto, está sometido a formalidades que permiten la verdadera garantía del debido proceso, que como señala Borrego, la vinculación de las formas esenciales, está relacionado a las disposiciones procesales, en la que entran en juego otros instrumentos de orden constitucional que rigen la concepción de los derechos humanos. (Ob. Cit. P-224).

Todos los operadores de justicia deben actuar dentro del ámbito de sus respectivas competencias y en el ejercicio pleno nuestras funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal, que además de otras, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana administración de justicia, a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun obstáculo en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales, porque éstas se encuentran expresamente delimitadas tanto en la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal, como en Leyes Especiales.

En la fase intermedia, el Juez de Control, al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la acusación, debe revisar antes que nada, si el cause procesal que condujo a la presentación del acto conclusivo, se hizo en apego a las normas de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y solo luego apreciar si las razones que le permitieron al Ministerio Público estimar que había fundamentos serios para el enjuiciamiento oral y público del imputado adolescente, tenían sustento jurídico.

Considera esta Alzada necesario destacar lo que nos enseña nuestra Carta Magna así: garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin

delaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitucional) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal y con orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Esta Alzada, debe igualmente indicarle a las partes y al Tribunal A Quo, que la Sala Constitucional ha establecido palmariamente lo que nos indica el artículo 49 Constitucional, referido al Debido Proceso.

En sentencia del 15 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sin voto salvado de los demás magistrados de Sala Constitucional, estableció el significado del Debido Proceso, así:

“...Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensable para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva.
El derecho al juez natural en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la Ley. Esto es que se aquel (sic) al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad. Al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; y en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional.

Si bien es cierto que el derecho de acceso a la justicia previsto en el artículo 26 de la Constitución, comprende también el derecho a una tutela j ente razonada, este derecho no comprende una garantía de que las sentencias sean acertadas. Esto es, que no puedan ser jurídicamente erróneas por una infracción de la ley o por errores cometidos en la apreciación o establecimiento de los hechos o de las pruebas...” Omissis…

Como sabemos igualmente, que el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido y según criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, es el derecho que tenemos todos a ser oídos por los órganos de la administración de justicia, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en los preceptos adjetivos, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los justiciables y mediante una providencia judicial, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido.

Hay que destacar que, en el acto de audiencia preliminar, el acusado y su respectivo defensor podrán oponer cuanto hechos fueren necesarios para desvirtuar la acusación (fiscal-querellante), así como cada una de las irregularidades y/o ilegalidad que estimen se han cometido en la fase preparatoria e intermedia.

Así las cosas, se verifica que la impugnante pretende atacar el fallo proferido en la audiencia preliminar, solicitando sea declarado con lugar, y se revoque la decisión impugnada, en el sentido de que NO se ADMITA la pretendida subsanación del tiempo de sanción y en consecuencia quede el escrito acusatorio como originalmente estableció la vindicta pública en cuatro (4) años de sanción privativa de libertad; ahora bien, escuchados los alegatos de las partes, el Juez A quo, resolvió tal como se desprende lo siguiente:

(…)
… Seguidamente este Tribunal en funciones de control Nº 1 de la Sección de Adolescentes, es todo. Con respecto a lo planteados este Tribunal observa que las pruebas promovidas por le Ministerio Publico tienen correspondencia por los elementos en que fundamenta la acusación por lo se observa conforme el principio de legalidad de los delitos. El hecho encuadra como hecho típico donde la responsabilidad se encuentra atribuida al adolescente imputado de autos, por lo que hace la acusación viable y que deba ser acordado su admisión. Así mismo se observa que ha manifestado el Ministerio Público la subsanación de la solicitud que debe contener la acusación como es la respuesta punitiva. En la cual, se observa o planteado por la defensa que aduce, que el cambio es una sorpresa para el adolescente y que se ejerza en todo caso, el control judicial entre otras razones que expone; es por ello que se observa el principio de legalidad de los delitos y las penas especialmente previsto en el articulo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde los adolescentes responden a sus conductas típicas, conforme las sanciones previstas en la LOPNNA, así pues el señalado articulo 628 establece que la privación de libertad es de carácter excepcional y que puede ser aplicada a una categorías de delitos como lo es el HOMICIDIO, y que incluye en el presente caso, la agravación del delito como lo es el calificado, por lo que procede la aplicación de dicha sanción, como lo es sanción requerida por le Ministerio Público, ahora bien; para la determinación del quantum, conforme el artículo 622 de la ley especial obedece a una discrecionalidad reglada que compete es al Juez, donde dicho articulo señala que la determinación de la sanción, conforme el principio de la necesidad de la pena, debe evaluarse cada uno de las circunstancias del autor, para no lesionarle o conculcarle sus derechos constitucionales de igualdad efectiva y real con que debe el juez, considerarlo es por ello que la determinación del quantum conforme le principio de discrecionalidad reglada, de igual manera es competencia del tribunal, donde debe también evaluar como bien lo indica la norma la magnitud del daño causado, es por ello que en el presente caso se observa, que la corrección no obedece en cuanto a la sanción porque fue pedida correctamente, sino que obedece al contenido de la sanción, por lo que este tribunal no acuerda lo solicitado por la DEFENSA PUBLICA, conforme al principio de discrecionalidad reglada establecido en el articulo 622 de la lopnna, principio de legalidad de las penas, establecido en el

articulo 529 todos de la lopnna, conforme al principio de la proporcionalidad de la sanción, donde debe ser proporcional al hecho punible, la respuesta punitiva, acuerda con lugar la corrección material requerida por la VINDICTA PUBLICA, este Tribunal procede a Admitir la acusación y pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, así como por la defensa Pública de autos, por considerar que pueden resultar útiles y pertinentes...”

Se observa que decidió sobre cada una de los alegatos de las partes, fundamentando la decisión en hechos y en el derecho cada tal como se evidencia del contenido del acta de Audiencia preliminar y del auto de apertura.

En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar.

De manera que, hemos de atender a las siguientes circunstancias:

a) Las partes procesales que pueden presentar acusación son: el Fiscal del Ministerio Público y la Víctima;
b) Los argumentos que el Ministerio Público ha presentado como fundamentos de su acusación, son para esa calificación jurídica dada, y no para otra;

En efecto, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrinas reiteradas sobre los pronunciamientos que se dictan en la audiencia preliminar, y sobre los que, tal como lo estableció en doctrina vinculante de fecha 20/06/2005, en sentencia N° 1303, dispuso:

… Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.
En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:
Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para
el juicio oral.

Por su parte, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;
4. La orden de abrir el juicio oral y público;
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Ahora bien, tomando en consideración lo expuesto por la parte Recurrente, es de señalar, que conforme a las facultades de los textos señalados; no ocasiona dicha subsanación un gravamen irreparable para el Imputado adolescente.

Al respecto, es oportuno citar jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que en sentencia N° 2811, de 7 de diciembre de 2004, estableció:

“…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 (hoy 313) numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez, cuando lo considere y en razón y a la vista

de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso, considerar la calificación, la cual, puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal.

En este sentido, es pertinente señalar la decisión dictada por la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 269, de fecha 20-05-2008 que expreso:

”… en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional señaló: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004. (Resaltado de la decisión).

En este orden de ideas, es preciso destacar lo dispuesto por la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 28-02-2008 N.-169 al manifestar:

“Al respecto, el Juez de Control tiene la función de emitir una serie de pronunciamientos al finalizar la audiencia preliminar, entre los cuales se encuentran: a) la admisión total o parcial de la acusación fiscal y la del querellante privado, b) ordenar la apertura del juicio oral y público, c) atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, y d) decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 237 del 30 de mayo de 2005, caso “César Eduardo Hernández Gutiérrez”). (negrillas de la Alzada).

Por otro lado, esta Sala mediante sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada” -ratificada por decisión de la Sala N° 2.895 del 7 de octubre de 2005-, señaló lo siguiente:

“En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el

Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente: ‘(…) es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina -a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es ‘probable’ la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen (…)’.

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio (…)”.

De igual manera, se cita sentencia de Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA, de fecha once (11) de febrero del año dos mil catorce (2014); del cual se extrae lo siguiente:

(…)
… Es indispensable enfatizar que todos los órganos jurisdiccionales, en uso de las prerrogativas que le confiere el ordenamiento jurídico patrio, deben de manera primigenia en sus providencias alcanzar los fines del Estado, normados en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Debiendo siempre tener como directriz, la sujeción de su actuar a la Carta Magna, conforme al artículo 7 eiusdem, consolidando así un “Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia” dispuesto en el artículo 2 ibídem. Y sobre la base de ello, esta Sala de Casación Penal sienta precedente jurisprudencial en la materia objeto de avocamiento, en los términos siguientes:

El derecho subjetivo de acción consagrado en el artículo 26 del Texto Fundamental, conocido como acceso a la justicia (ampliamente desarrollado en jurisprudencia de este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional y de Casación Penal), representa para el Estado una obligación de ejercicio en los procedimientos de acción pública (a través del Ministerio Público como órgano que ejerce la acción penal), a tenor de lo dispuesto en el artículo 285 (numerales 3 y 4) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Exigiéndose con ello que dicho órgano dirija la investigación para hacer constar la comisión de un hecho punible, con todas sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, lo cual conlleve a su calificación jurídica, permitiendo así establecer la responsabilidad de sus autores y demás partícipes. Siendo imprescindible en los casos que competa, asegurar los objetos (activos y pasivos) relacionados con su perpetración, en aras de evitar la impunidad de los delitos.

Cambio de paradigma que fue desarrollado en el proceso penal venezolano con el Código Orgánico Procesal Penal del año 1999, manteniéndose en el vigente texto legal adjetivo promulgado en Gaceta Oficial No. 6078 del quince -15- de junio de 2012. De donde se desprende en el artículo 308 (anteriormente 326), que cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporcione fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado, presentará la acusación, materializándose al efecto el derecho de acción.

Procesalmente es de lege ferenda, que contra quien se acciona, tiene el derecho de excepcionarse, atacando en materia penal la acusación, tal como consta en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal, tanto en el derogado como en el vigente, estableciendo entre las razones: a) la existencia de la cuestión prejudicial (relativa al estado civil); b) la falta de jurisdicción; c) la incompetencia del tribunal; d) la acción promovida ilegalmente, la cual solamente podrá ser declarada si hay cosa juzgada; la nueva persecución salvo lo dispuesto en el artículo 20 (numerales 1 y 2); cuando la acusación se fundamente en hechos que no revisten carácter penal, por prohibición de intentar la acción propuesta; el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad; la caducidad de la acción penal; la falta de requisitos esenciales para acusar (siempre y cuando no puedan ser corregidos); e) la extinción de la acción penal, y f) el indulto.

Por ende, las excepciones se identifican con defensas que pueden oponer las partes, ya sean de fondo, dirigidas a neutralizar la acusación en función del derecho que se aspira materializar en la sentencia, y formales, que son de tipo procesal, destinadas a lograr la improcedencia o extinción del proceso por su no adecuación a las normas legales que lo regulan, procurando detener el mismo de manera provisional o definitiva, teniendo la particularidad que en la fase intermedia, deben oponerse en un lapso que culmina hasta el quinto día antes de llevarse a cabo el acto de la audiencia preliminar, según el artículo 311 (antiguamente 328) del Código Orgánico Procesal Penal.

Resaltándose lo que debe ser resuelto por el juez o jueza de control al concluir las exposiciones de las partes en la audiencia preliminar, según la última norma supra indicada en cada uno de sus numerales, siendo que de manera previa y de haberse impetrado la nulidad de un acto procesal o bien del proceso, debe ser resuelta antes de providenciar lo que a continuación se analizará.

Es por ello, que de existir defecto de forma en la acusación fiscal o del querellante, podrán subsanarlo de inmediato y de considerarlo necesario son ellos (fiscal o querellante), quienes requerirán se suspenda la audiencia, estableciendo el numeral 1 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que se continuará dentro del menor lapso posible, el cual a juicio de esta Sala, y con apego a lo consagrado en los artículos 26 y 257 constitucional (al ser lo que se corregirá un defecto que nada tiene que ver con el fondo, es decir, diferente a los hechos, fundamentos, calificación jurídica o pruebas), no podrá superar los ocho (8) días hábiles, debiendo la parte que ha de presentar el acto nuevamente, verificarlo a más tardar al séptimo día de esa tempestividad y continuarse con la audiencia al octavo día, lo que no implica un nuevo acto, sino la continuación del interrumpido.

En lo concerniente al numeral 2 de la norma en cuestión, si bien se indica que se procederá a decidir sobre la admisibilidad o no de la acusación, lo pertinente es pasar a declarar lo relativo a las excepciones opuestas (numeral 3 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal), de haber sido presentadas o no, por lo que el juzgador debe dictaminar si se está ante una de ellas, siendo diversas las consecuencias de su concreción, establecida en el artículo 34 del texto adjetivo penal…”

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, plasmó, con carácter vinculante, en la sentencia Nº 1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, en ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, lo siguiente:

(…)
‘…Corresponde a la Sala conocer de las presentes apelaciones, las cuales fueron interpuestas, tempestivamente, contra el fallo dictado el 6 de febrero de 2009, por la Sala Accidental N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, el cual declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En tal sentido, se observa que el a quo determinó que “(…) la acción de amparo propuesta por los accionantes, debía declararse inadmisible, toda vez que pudo constatar durante el desarrollo de la misma, que en fecha 03-11-2008, el abg. Wilmer Muñoz, en su condición de defensor privado de los ciudadanos Álvaro Luis Escalona, Carlos Eduardo Martín Villarreal y Yilber Alfonso Colmenarez, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en la audiencia preliminar de fecha 22 de octubre de 2008 y publicada en el auto de apertura de fecha 27 de octubre de 2008 (…), asimismo la Defensora Pública (…) defensora del ciudadano Robiel Segundo Ramos, también ejerció recurso de apelación contra la referida decisión (…) recursos estos que fueron recibidos en esta Alzada en fecha 10-12-2008, vale aclarar, que fueron recibidos mucho después de que la presente acción de amparo había sido admitida y que está pendiente por decidir en la Sala Accidental, de allí que luego de admitido el amparo, se produjo un hecho sobrevenido lo cual encuadra dentro de la previsión contenida en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…)”.
Por su parte, ambos apelantes centraron su fundamentación básicamente en el hecho de que -en sus criterios-, el a quo no podía declarar la inadmisibilidad de la acción en base al artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto si bien apelaron de la decisión del 27 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, lo hicieron alegando motivos diferentes a los explanados en la acción de amparo constitucional propuesta contra la misma decisión.
Ahora bien, luego de haber realizado un análisis de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala evidencia que efectivamente los abogados Laura Adams Camacho, José E. Morales y Wilmer Muñoz, en su condición de defensores privados de los ciudadanos Álvaro Luis Escalona, Carlos Eduardo Martín Villarreal y Yilber Alfonso Colmenarez, y la Defensora Pública Sexta Penal Ordinaria Extensión Barquisimeto, en representación del ciudadano Robiel Segundo Ramos, interpusieron recurso de apelación contra la decisión dictada por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en la audiencia preliminar del 22 de octubre de 2008 y publicada en el auto de apertura del 27 de octubre de 2008, específicamente contra los puntos relacionados a la inadmisión de la prueba de

experticia y la medida judicial privativa de libertad impuesta a los quejosos; puntos estos contenidos en el auto de apertura a juicio que admiten apelación a tenor de lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 y 254, en su último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. Apelaciones estas que fueron decididas mediante fallo del 12 de marzo de 2009, emanado de la Sala Accidental N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, la cual declaró sin lugar los recursos de apelación interpuestos.
Así las cosas, en efecto, el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, textualmente dispone:
“Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:
…Omissis…
5.- Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (…).”
Respecto de esa causal, la Sala ha reiterado de manera constante que la acción de amparo, debido a su carácter extraordinario, no sólo es inadmisible si el supuesto agraviado ha optado por las vías judiciales preexistentes, sino también cuando dispone de un medio idóneo para el logro de los fines que, a través del amparo, pretende alcanzar.
Por ello, la demanda de amparo constitucional presupone la inexistencia de un medio procesal idóneo contra la providencia que fue dictada o, caso de la existencia de éste, la imposibilidad de su ejercicio útil o su agotamiento inútil.
En refuerzo de tal aserto, la Sala reitera el criterio sentado en su sentencia N° 963 del 5 de junio de 2001, recaída en el caso: “José Ángel Guía”, que estableció:
“(…) la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:
a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.
La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional par parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos para el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previa es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.
La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles” (Subrayado de esta sentencia).

Tal criterio fue ampliado posteriormente por esta Sala, indicando que "(...) [a]hora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si este pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)” (Cfr. Sentencia N° 2.094 de esta Sala del 10 de septiembre de 2004, caso “José Vicente Chacón Gozaine”).
Ahora bien, si bien es cierto, de acuerdo a lo que ha quedado precedentemente expuesto, los accionantes utilizaron la vía ordinaria para impugnar el mismo fallo por el cual invocaron la tutela constitucional, lo que originó que el a quo declarara inadmisible la acción de amparo constitucional, no puede la Sala obviar que, tal como lo señalan los recurrentes, los argumentos expuestos en la apelación difieren de los argüidos en el amparo, pues estos versan sobre la falta de motivación referida a la declaratoria sin lugar de las excepciones interpuestas.
Así que, de autos se evidencia que la referida Corte de Apelaciones posteriormente a la admisión del amparo constató que los accionantes habían acudido a la vía ordinaria con la interposición del recurso de apelación contra el mismo fallo accionado, sin embargo no advirtieron sus miembros que, los puntos sobre los cuales versaban ambas acciones –ordinaria y extraordinaria- eran diferentes. Por una parte, la inadmisión de la nueva experticia de reconocimiento técnico y comparación balística de las conchas y blindajes colectadas en el sitio del suceso, la cual fue ofrecida por la defensa, así como el decreto de medida judicial de privación de libertad contra los acusados, tal como se desprende de copia certificada de la decisión que resuelve el recurso de apelación interpuesto por los accionantes, remitida a la Sala, de la cual se dio cuenta el 20 de julio de 2009; y por la otra parte –en el caso de la acción de amparo-, la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas de manera inmotivada, lo cual no es objeto de apelación, conforme lo establece el cardinal 2 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, pero sí es objeto del ejercicio de la acción de amparo constitucional, en tanto que la declaratoria con lugar de aquéllas, debe ser motivada, pues no se constituyen en autos de mera sustanciación. Así lo señaló esta Sala en sentencia Nº 1044, del 17 de mayo de 2006, caso: “Gustavo Adolfo Anzola Lozada y otros”, donde se indicó:
Pues bien, es de señalar que sin perjuicio de lo expuesto en los citados fallos, lo cual se reitera en todo su contenido, la situación planteada, objetada y analizada en autos no es la declaratoria sin lugar de las excepciones y la nulidad solicitada, es la inmotivación de estas declaratorias.
Siendo así, se observa que el artículo 330.4 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que finalizada la audiencia, el juez resolverá en presencia de las partes, entre otras, sobre las excepciones opuestas; entendiéndose el verbo “resolver” como el deber del juez a solucionar, decidir, previa fundamentación de hecho y de derecho lo expuesto o pedido por las partes.
Asimismo, el artículo 173, del Código Orgánico Procesal Penal, señala a su vez:
“Artículo 173: Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación […]”.
En ese orden de ideas, es preciso señalar que los fallos que resuelvan argumentos, defensa, excepciones, etc., opuestas por las partes, no se constituyen, en modo alguno, como autos de mera sustanciación, en virtud de que éstos resuelven y conllevan en sí decisiones, aunque preliminares, necesarias para el proceso; por ende, las mismas no pueden ser calificadas como un auto de mero trámite de manera que por dicha naturaleza queden excluidas de aquellas decisiones o autos que deban ser motivadas.
…Omissis…
A juicio de esta Sala el hecho de que el legislador haya dado a las partes la oportunidad de oponer ante el juez de control las excepciones que estimaren convenientes, se debe, como se expuso, a la depuración del proceso, lo que no excluye que las decisiones que allí se dicten para cumplir con esa finalidad deban ser escuetas e inmotivadas.

Respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial, esta Sala en sentencia n° 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario Osorio, señaló que dentro de las garantías procesales “se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución”.
El derecho a la tutela judicial efectiva, “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” [Cfr. Fernando Garrido Falla, Comentarios a la Constitución, 3ª edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].
La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.”
Del citado extracto, se deviene que, la decisión que declare sin lugar las excepciones propuestas en la fase preliminar, son inapelables, e incluso inimpugnables, a través de la vía extraordinaria de amparo constitucional, debido a la posibilidad de ser propuestas nuevamente en la fase de juicio oral y público, lo que sin lugar a dudas origina la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Sin embargo, en los supuestos en que la acción de amparo no esté dirigida a cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino a su resolución inmotivada, la tutela constitucional invocada, a ese respecto, sí es susceptible de ser tramitada, por cuanto no es posible recurrir, por la vía ordinaria de la apelación, la inmotivación del referido pronunciamiento, y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad referida, habida cuenta de la obligación que tienen los juzgadores de motivar sus decisiones, cuya omisión constituye una vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Así lo ha ratificado la Sala en Sentencia 328 del 7 de mayo de 2010, caso: “José Alberto Sánchez Montiel”, donde se señaló:
“(…Omissis…)
En segundo lugar,(Subrayado del fallo) lo que sí podría dar pie a la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el supuesto de las excepciones declaradas sin lugar al término de la audiencia preliminar, es la circunstancia de que la parte actora puede volver a interponer en fase de juicio dichas excepciones, ya que aquí sí puede afirmarse que el justiciable aún no ha agotado la vía judicial preexistente.
En efecto, a pesar que contra tal decisión desestimatoria de las excepciones en la fase intermedia no cabe el recurso de apelación, la parte cuenta con un medio judicial preexistente distinto a este último, a saber, la facultad de oponer nuevamente tales excepciones en la fase de juicio oral (ver sentencias 676/2005 del 28 de abril; y 3.206/2005, del 25 de octubre), razón por la cual, en el caso que la parte actora haya hecho uso del amparo contra tal decisión, sí procederá la aplicación de la causal de inadmisibilidad antes descrita, por este último motivo que fue expuesto.
. (…Omissis…)

Excepcionalmente, esta Sala ha sostenido -como bien lo afirman los recurrentes- que en los supuestos en que la acción de amparo no persiga cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino la falta de motivación de la decisión que resuelva las referidas defensas, dicha solicitud de tutela constitucional sí es susceptible de ser tramitada y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad antes reseñada, ello en virtud de la vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso que ocasiona tal vicio de la sentencia (sentencia n. 1.044/2006 del 17 de mayo).
En consecuencia, sintetizando los anteriores criterios jurisprudenciales, puede afirmarse, respecto a la configuración de la antes mencionada causal de inadmisibilidad, cuando el amparo esté dirigido contra la decisión que resuelve las excepciones al término de la audiencia preliminar, lo siguiente:
1) En el supuesto que se pretenda impugnar la declaratoria sin lugar de las excepciones por parte del Juzgado de Control, la acción de amparo será inadmisible, toda vez que aquéllas podrán ser nuevamente opuestas en la fase de juicio.
2) Excepcionalmente, la pretensión de amparo no será inadmisible cuando el punto cuestionado sea la falta de motivación de la decisión accionada, y no la mera declaratoria sin lugar de las excepciones.
. . (…Omissis…)”
De manera que, al no ser posible el ejercicio del recurso de apelación contra la referida decisión del Juzgado de Control -declaratoria sin lugar de la excepción propuesta- el a quo no podía negar, el ejercicio de la acción de amparo, invocando la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Así las cosas, en el caso que se examina se concluye, entonces, que los actuales quejosos utilizaron un medio ordinario de impugnación como lo es el de la apelación, previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra dos supuestos totalmente diferentes al supuesto por el cual fue interpuesta la acción de amparo, y que conforman el catalogo de las decisiones recurribles en apelación, luego de la culminación de la audiencia preliminar en el proceso penal, a tenor de lo establecido en la Sentencia con carácter vinculante de esta Sala nº 1303 del 20 de junio de 2005, (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada).
Por tanto, erró la Sala Accidental N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara al negar, el ejercicio de la acción de amparo, invocando la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en respuesta a la pretensión de tutela constitucional del recurrente (presunta inmotivación de la decisión que declara sin lugar las excepciones tempestivamente opuestas). Ello es así, porque dichas decisiones son irrecurribles y no pertenecen al catalogo decisiones impugnables por la vía ordinaria de la apelación, por tanto pueden ser objetadas mediante la acción de amparo constitucional, siempre que su resolución resulte inmotivada, y así se declara.
Por último, respecto al alegato del abogado Wilmer Muñoz, actuando en su carácter de autos, sobre la presunta “(…) subversión del procedimiento de amparo, en razón de que en la oportunidad de exponer los alegatos el Ministerio Público (…) manifestó que su intervención la hacía de conformidad con el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo (…), argumentando la defensa que en ese acto el Ministerio Público no estaba actuando como parte de buena fe, ni podría hacerlo, ya que ese despacho fiscal fue el que formuló la acusación contra mis defendidos y los defendidos del abogados Pedro Troconis y contra cuya acusación interpuso la excepción la defensa, además de sus otros argumentos de defensa, hecho que traía como consecuencia que la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público del Estado Lara tuviera interés en las resultas del amparo, omitiendo pronunciarse sobre dicho alegato el tribunal a quo, ni en la audiencia constitucional ni en su decisión”; deben hacerse las siguientes consideraciones:

En toda relación jurídica procesal en virtud de un proceso penal, es evidente la existencia de partes con pretensiones individuales, coincidentes o no, pero específicamente en los delitos de acción pública, es ineludible la presencia del Estado venezolano representado en la Fiscalía del Ministerio Público, quien tiene en sus manos la prosecución de la causa penal, y por tanto está a su cargo, en base a su investigación, solicitar al tribunal que sobresea la causa, archive el expediente o presentar la acusación; actividad en la cual la representación fiscal, debe cumplir con el sagrado papel, de ser parte de buena fe y garantizar el respecto a los derechos y garantías constitucionales de los justiciables (imputados), actuando apegado a los hechos comprobados y a la ley.
Ahora bien, en materia de amparo constitucional, en casos como el planteado, la presencia de la representación del Ministerio Público, conforme a lo previsto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, -donde no es accionante ni accionado- es eminentemente consultora sobre la existencia o no de violaciones constitucionales, donde se requiere de su opinión a los efectos de ilustrar al tribunal sobre la decisión a tomar, es decir, a diferencia del proceso penal no tiene en sus manos el ejercicio de la acción en contra o a favor, sino hacer un aporte jurídico, que no es vinculante, acerca de la decisión definitiva.
Por ello, contrario a lo esgrimido por el apelante, no puede considerarse que la representación del Ministerio Público tenga interés en las resultas del amparo, -en ejercicio de su función consultora- por ser quien ejerce la acción penal contra los acusados en el curso del juicio penal originario, por cuanto, el rol desempeñado por la vindicta pública en ambos procesos tienen funciones diferentes, y en base a los elementos de convicción obtenidos de los hechos concretos presentados en cada caso es que dirigirá sus actuaciones, por lo cual se desestima lo aducido en tal sentido. Sin embargo, se hace un llamado a los operadores de justicia que actúen en sede constitucional, para que, al momento de notificar al Ministerio Público, a los fines del ejercicio de su función consultora, conforme lo establece el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo realice en la persona del Fiscal con competencia en materia constitucional, en aquellas sedes donde se hallare un representante de la vindicta pública con tales facultades, sin menoscabo que pudiere informarse a uno distinto cuando en la jurisdicción no existiere alguno con esa competencia especial, habida cuenta de la unidad del Ministerio Público, ello con el objeto de evitar confusiones en el ejercicio de la acción penal y la función consultora constitucional, y así se decide.
Resuelto lo anterior, esta Sala Constitucional, considera necesario referirse al criterio pacíficamente mantenido por esta Sala en relación a las decisiones que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso ordinario de apelación, una vez culminada la audiencia preliminar en el proceso penal. Al respecto, la Sentencia con carácter vinculante de esta Sala nº 1303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”, estableció:
“Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.
Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.”

Se evidencia entonces, que con base al citado criterio jurisprudencial, mantenido por esta Sala, ninguno de los pronunciamientos referidos en el cardinal 2 del artículo 330 el Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, son objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen alguno para las partes, toda vez que, se estima, permiten ser debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público.
Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación.
El régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de la libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en los artículos 197 y siguientes de dicha legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso.
Ciertamente, como se ha venido sosteniendo, en la fase de juicio oral, las partes tienen la oportunidad de contradecir las pruebas admitidas en la fase preliminar, y de allí deriva la convicción que sólo es permisible la impugnación, por vía de apelación, de la negativa de la admisión de uno o varios medios de prueba, mas no la de su admisibilidad. Entendiéndose, erradamente, que, el contradictorio de una prueba sólo es posible en aquella fase, y no en alguna otra del proceso. En tal sentido, se debe apuntalar que el régimen probatorio penal, al igual que el civil, (artículo 392; Código de Procedimiento Civil) tiene dos momentos en los cuales debe desarrollarse la actividad de las partes y del juez; una referida a la aportación o promoción de la prueba ante el juez de control y la otra a su evacuación o recepción ante el juez de juicio. En ambos momentos interviene el contradictorio entre las partes que no es más que la fiscalización o el control de las pruebas de la contraparte. Por lo que, no es posible aseverar que el contradictorio de la prueba es exclusividad de la fase de juicio oral y público.
En el proceso civil, la ley contempla dos momentos específicos que se interponen entre la promoción y evacuación, llamados por la doctrina patria: lapso de oposición y lapso de admisión de las pruebas, que originan un examen preliminar por las partes y por el juez de la legalidad y pertinencia de las pruebas que conducen a un pronunciamiento interlocutorio sobre la admisión de las que resulten légales y procedentes y el desecho de las que aparezcan ilegales o impertinentes. Tanto la negativa como la admisión de alguna prueba, son recurribles en apelación, la cual es oída a un sólo efecto; de tal forma que no impide la continuación del procedimiento civil instaurado, (artículo 402 del Código de Procedimiento Civil). Estos llamados lapsos de oposición y lapsos de admisión de la prueba, se ubican en el proceso penal en la fase intermedia y se traducen en el examen preliminar de la legalidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos, tanto por la representación fiscal y/o la víctima querellada, así como por el imputado, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del juez de control, al culminar la audiencia preliminar, sobre

su admisibilidad o no, lo que quedará plasmado en el auto de apertura a juicio, de acuerdo a lo previsto el artículo 331 de la normativa adjetiva penal. Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase y cuya oposición debe materializarse no sólo durante el desarrollo de la audiencia preliminar, sino mediante la posibilidad de la impugnación de su admisión al finalizar esta etapa intermedia, con la admisión de la acusación fiscal.

De lo que se colige que, si en el proceso civil se permite que tanto la negativa como la admisión de una prueba sea objeto de impugnación, resulta ilógico que, en el proceso penal acusatorio, caracterizado por ser eminentemente garantista, se niegue la posibilidad de acudir a la segunda instancia, para recurrir la decisión que le resulte adversa a alguna de las partes, con ocasión de la admisión de una prueba; que si bien es cierto, forma parte del auto de apertura a juicio, que por mandamiento legal, es inapelable, no forma parte de aquellas decisiones consideradas de mero trámite o mera sustanciación, que no causan un gravamen irreparable, habida cuenta que tal admisión que, pudiera resultar al margen de la ley, sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad de esperar hasta la culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Mantener esta afirmación final, resulta contrario a la estabilidad y certeza del procedimiento, que sólo es posible si se despeja, preliminarmente lo atinente a la admisibilidad del medio de prueba, lo que evitaría lo dispendioso que puede resultar en tiempo y economía, la admisión y evacuación de una prueba, que luego en la definitiva el juez de juicio considere no debió admitirse por inconducente, ilegal o impertinente, o, aún más peligroso, la valoración en la definitiva, de una prueba ilícita, cuya obtención se llevó a cabo, por medios ilícitos, habida cuenta que la misma pudiera constituirse decisiva para las resultas del proceso.
En resumen, una o varias pruebas obtenidas ilícitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podrían comportar su incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y público, contraviniendo lo expresado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisión definitiva. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución. Resultando ilógico que, en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente funde su decisión en una o unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso con violación a los principios establecidos en la norma penal adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para intentar el recurso de apelación contra sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.

De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.

Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…’

Ahora bien, tiene la obligación expresa e impuesta al Ministerio Público, por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 285 numeral 1, de garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los amparados en los tratados y acuerdos internacionales suscritos por este país, siendo el principio de legalidad una de las más importantes garantías establecidas, así dispuesta inclusive en el mismo texto constitucional en su Artículo 49 numeral 6, por lo que existiendo datos referidos a aspectos considerados por el legislador al determinar los supuestos normativos, en los cuales procede la imposición de una sanción penal en algunos casos atenuadas y en otros aumentadas, todas esas referencias deben ser señaladas y precisadas por el titular de la acción penal, en el análisis del tipo delictivo por cuya comisión se acusa a una persona.

Por ello, ante la posibilidad que esas deficiencias puedan ser corregidas en el mismo acto de la Audiencia Preliminar, o de suspenderlo para que en un lapso breve, se subsane la omisión constatada, el legislador impuso al Juez competente, ordene así se haga, conforme se dispone en el Artículo 578 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, lo que obedece sin duda a evitar se prolonguen en el tiempo los procesos penales, trayendo como consecuencia la impunidad, constituyendo a su vez, la protección del derecho constitucional de ambas partes de obtener el pronunciamiento judicial, en forma responsable, eficiente, equitativo y expedito.-

Visto lo anterior, se observa que la decisión del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, estuvo apegada al cumplimiento jurídico de las normas contenidas en el articulado de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, no habiendo violación de normas constitucionales, procesales, ni legales, en base al Debido Proceso y Derecho a la Defensa, basado todo ello en la argumentación jurídica necesaria para el dictamen de una decisión. ASÍ SE DECIDE.-

En razón de los anteriores fundamentos de derecho, esta Corte de Apelaciones considera ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, Defensora Pública Segunda del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en su carácter de Defensora del adolescente (identidad omitida), en contra de la decisión dictada por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 1 SECCIÓN ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha diez (10) de abril del año dos mil catorce (2014), mediante la cual: “…EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS, de conformidad con lo dispuesto en literal f) del el artículo 578 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: PRIMERO: Admite totalmente la acusación presentada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, al reunir los requisitos de procedibilidad de fondo y de forma previstos en el artículo 570 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del adolescente (identidad omitida) por la comisión del delito del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal Venezolano, y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la víctima NEOMAR JOSE PEREZ SALAZAR.. así como las pruebas ofrecidas por la fiscal a las cuales se adhirió la defensa de autos. SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 578 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio de esta Sección de Adolescentes para el enjuiciamiento del adolescente (identidad omitida) por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal Venezolano, y

sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la víctima NEOMAR JOSE PEREZ SALAZAR. TERCERO. Se REVOCA la medida cautelar contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Y EN SU LUGAR SE IMPONE LA MEDIDA CAUTELAR CONTENIDA EN EL ARTICULO 581 ejusdem consistente en DETENCION PREVENTIVA con la finalidad de comparecer a la audiencia de Juicio Oral y Privado. CUARTO: Se ordena la corrección material solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, en cuanto al cuantum de la sanción solicitada en su escrito acusatorio, donde indica cuatro años de privación de libertad, siendo lo correcto el lapos de cinco (05) años. Se ordena emitir el correspondiente auto de enjuiciamiento, conforme el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.admite la acusación Fiscal presentada por la Fiscal Décima del Ministerio Público en contra del imputado Adolescente; fundado en el artículo 439 numeral 5 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 1 SECCIÓN ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha diez 10) de abril del año dos mil catorce (2014). ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Superior Sección Penal Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, Defensora Pública Segunda del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en su carácter de Defensora del adolescente (identidad omitida), en contra de la decisión dictada por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 1 SECCIÓN ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha diez (10) de abril del año dos mil

catorce (2014), mediante la cual: “…EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS, de conformidad con lo dispuesto en literal f) del el artículo 578 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: PRIMERO: Admite totalmente la acusación presentada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, al reunir los requisitos de procedibilidad de fondo y de forma previstos en el artículo 570 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del adolescente (identidad omitida) por la comisión del delito del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal Venezolano, y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la víctima NEOMAR JOSE PEREZ SALAZAR.. así como las pruebas ofrecidas por la fiscal a las cuales se adhirió la defensa de autos. SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 578 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio de esta Sección de Adolescentes para el enjuiciamiento del adolescente (identidad omitida) por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal Venezolano, y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la víctima NEOMAR JOSE PEREZ SALAZAR. TERCERO. Se REVOCA la medida cautelar contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Y EN SU LUGAR SE IMPONE LA MEDIDA CAUTELAR CONTENIDA EN EL ARTICULO 581 ejusdem consistente en DETENCION PREVENTIVA con la finalidad de comparecer a la audiencia de Juicio Oral y Privado. CUARTO: Se ordena la corrección material solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, en cuanto al cuantum de la sanción solicitada en su escrito acusatorio, donde indica cuatro años de privación de libertad, siendo lo correcto el lapos de cinco (05) años. Se ordena emitir el correspondiente auto de enjuiciamiento, conforme el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.admite la acusación Fiscal presentada por la Fiscal Décima del Ministerio Público en contra del imputado Adolescente; fundado en el artículo 439 numeral 5 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 1 SECCIÓN ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha diez 10) de abril del año dos mil catorce (2014). ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

YOLANDA CARDONA MARIN
JUEZA PRESIDENTE (PONENTE)

ALEJANDRO PERILLO SILVA
JUEZ INTEGRANTE

MARIA LETICIA MURGUEY
JUEZA INTEGRANTE

SECRETARIA
AB. MIRESI MATA LEÓN

Asunto N° OP01-R-2014-000107