REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 6 de Marzo de 2014 203º y 155º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-D-2014-000077 ASUNTO : OP01-R-2014-000040 Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO ADOLESCENTE: (Identidad omitida). REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abg. ALBERT ANTONIO ROJAS, Abogado en ejercicio, con Domicilio Procesal en el Centro Comercial La Estancia, local E-I, Juan Griego, Municipio Marcano de este Estado e Inscrito en el Inpre-Abogado bajo el N° 127.398. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Fiscala Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. RECURRIDO: TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. DELITO: ROBO AGRAVADO, PREVISTO EN EL ARTICULO 458 DEL CODIGO PENAL SANCIONADO POR EL ARTICULO 529 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. ANTECEDENTES En fecha diecisiete (17) de febrero del año dos mil catorce (2014), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “..Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto N° OP01-R-2014-000040 constante de treinta y nueve (39) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de la Sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio N° 345-2014, de fecha trece (13) de febrero del año dos mil catorce (2014), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.398, fundado en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, (hoy 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal) en el asunto signado con el N° OP01-D-2014-000077, seguido en contra del Adolescente imputado (Identidad omitida), por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veintiséis (26) de enero del año dos mil catorce (2014), en consecuencia, esta Corte Superior Accidental del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…” En fecha veinte (20) de febrero del año dos mil catorce (2014), este Juzgado Colegiado, dicta auto, del cual se desprende lo siguiente: “…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2014-000040, interpuesto por el Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.398, fundado en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, (hoy 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal), contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veintiséis (26) de enero del año dos mil catorce (2014), en la Causa Principal Nº OP01-D-2014-000077, seguido en contra del Adolescente imputado (Identidad omitida), por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal. Este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Primer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente Incidencia Recursiva dentro de los diez (10) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…” En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2014-000040, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha tres (03) de febrero del año dos mil catorce (2014), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de control Nº 1 Sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal en fecha veintiséis (26) de enero del año dos mil catorce (2014), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas: “… Yo, ALBERT ANTONIO ROJAS, Abogado en ejercicio, con Domicilio Procesal en el Centro Comercial La Estancia, local E-I, Juan Griego, Municipio Marcano de este Estado e Inscrito en el Inpre-Abogado bajo el N° 127.398; ampliamente identificado en autos, actuando en este acto en carácter de Defensor Penal Privado, del adolescente: (Identidad omitida), titular de la cédula de Identidad numero V-…; ampliamente identificado en el asunto signado bajo el Numero OP01-D-2014-000077, quien fue imputado de autos por la presunta comisión del delito CONTRA LA PROPIEDAD, como lo es Robo Agravado, ante usted con el debido respeto ocurrimos para interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, en contra de la decisión dictada en la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO de fecha domingo 26 de enero de 2014, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 5 de la Ley adjetiva penal, en concordancia con el artículo 49 numeral 1 y 5 de la Constitución Nacional, motivado por los siguientes fundamentos: I DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO El presente recurso se fundamente en lo contenido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en el 5° y del Artículo en cuestión, a saber: 5° Las que Causen un Gravamen irreparable. En consonancia con los artículos 8 y 543 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes, que regulan lo concerniente al Interés Superior del Adolescente y que el proceso judicial penal en el adolescente se basa en Juicio Educativo, así como también lo refieren los artículos 3 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresan los derechos sociales de las personas. Hemos considerado oportuno invocar en el presente escrito el contenido del ordinal 5° del mencionado Artículo 447, ya que conforme a lo pautado en el artículo 8.2 Letra H, del Pacto de San José de Costa Rica y el Artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1966 (O.N.U), esta consagrado el derecho fundamental de Recurso de Impugnación de las decisiones judicial contrarias. Por estas razones, es por lo que se hace procedente y pertinente el presente recurso de Apelación. II DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE CONTROL (omissis) III DE LOS ALEGATOS Y ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Las que Causen un Gravamen Irreparable Ciudadanos Magistrados de la Corte Penal, en Fecha 26 de Enero de 2014, se realizó audiencia de presentación del adolescente, (Identidad omitida), en donde esta parte recurrente considera se ha realizado un gravamen irreparable fundado en lo siguiente: (omissis) Ciudadanos Magistrados de la Corte Penal en Responsabilidad Penal Adolescente, se evidencia desde el inicio del proceso, que la victima del presente caso, indico que existieron 2 personas desconocidas y que para el momento del sometimiento existieron 2 personas afectadas, las cuales son RICARDO LUIS y LUCAR VERA. Por lo cual considerar que RICARDO LUIS, es autor o participe del delito de robo agravo es completamente irracional, toda vez que el mismo fue la personas que sometieron los autores del delito, optando el representante fiscal a no individualizar responsabilidad alguna en el acto de imputación, tomando un grado de participación para el imputado, solo generalizo la imputación del Robo Agravado “no sabemos si imputan alguna complicidad, cooperador o autoría”. Aunado a esto, es evidente y así fue denunciado ante el Juez de Control, que el adolescente imputado, mediante torturas y tratos inhumanos fue obligado a declarar, circunstancia que fue indiferente para el tribunal de control numero 1, toda vez que el mismo fue aprehendido el día 25 de enero de 2014 a las 8:30 a.m., y los funcionarios modifican las actuaciones para las 2:00 p.m. del mismo día; siendo presentado el día 26 de enero de 2014 del medio día. Violentando con ello los lapsos para presentar a un adolescente ante el juez constitucional. Aunado a esto y considerando el gravamen mas grave, cuando se entrevista en el cipc el ciudadano VERA LUCAS, quien es el vigilante del local comercial y acompañaba al adolescente imputado, quien expuso: que 2 sujetos desconocidos portando armas de fuego lo sometieron. Es por lo que se evidencia que para las 10:00 am ya se encontraba el adolescente en el despacho del CICPC, por lo cual es falsa su detención a las 2:00pm del mismo día. Aunado a esto se observa una entrevista de las 2:00pm tomada a la victima del caso, donde informa que se entrevisto después de haber formulado la denuncia (9:00a.m), con el adolescente imputado y este le confeso haber sido autor del delito de robo. Hecho que es completamente falso toda vez que el mismo adolescente expuso en su derecho a defenderse y ser oído que fue retenido a las 8:30 a.m, y que fue torturado; siendo imposible haber confesado delito alguno toda vez que el mismo estaba privado de libertad en las instalaciones del CICPC y el denunciante indica haber hablado con el en su comercio. Aunado a esto se observa acta policial de fecha 25 de enero de 2014, suscrita por el detective Claudio Martínez, donde expresa toda una confesión del adolescente, asumiendo una responsabilidad en un hecho. Situación que fue bajo toda coacción y violatorios a sus derechos constitucionales como consta en el folio 16 y 17 del expediente. Mas grave aun ciudadano Magistrado, que consta en el sistema IURIS 2000 una diligencia de la propia victima del caso, donde indica que el adolescente imputado no es autor del delito imputado, según su apreciación de los hechos. Es por ellos ciudadanos Magistrados, que en el presente caso, se violentaron garantías esenciales del debido proceso de un adolescente; desde el derecho que tiene a ser notificados sus padres, como el derecho a ser asistido en todo Acto de investigación, SIENDO AUN MAS GRAVE, que fue declarado ante un órgano de investigación sin presencia fiscal ni de defensor alguna, siendo objeto de técnicas policiales prohibidas, de las causales se hace caso omiso, tanto es así que consta medicatura forense al efecto. Causando un gravamen irreparable, el declarar a un adolescente sin la presencia de su abogado defensor, como consta en el expediente jurisdiccional, mas aun cuando no existe elemento de convicción alguno que lo relaciones seriamente y que lo haga merecedor de una medida privativa de libertad. Por ello solicito se anule la audiencia de presentación impugnada y se dicte la libertad de mi representado. En virtud de ello considera esta defensa, que la decisión aquí impugnada esta viciada por violación del derecho a la defensa y debido proceso. Con relación a este control judicial además de la anterior norma, debemos también considerar el contenido del artículo 19 ejusdem, asi como la Constitución Nacional en su artículo 7, ya que el contenido de esta norma suprema constituye una garantía jurídica para mi defendido dentro del proceso penal, en todo estado y grado del proceso. Con todo lo cual denunciamos en este acto, la inobservancia de las normas contenida en el artículo 49 de la constitución nacional numeral 1, en consonancia con lo establecido en los artículos 127, 128, 130 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal de Control 1 de este Circuito Judicial sección adolescentes, violento con ello el derecho a la defensa. En síntesis, el Ciudadano Juez de Control no entendió su emancipación ante la aplicación de estas garantías procesales al caso de autos, razones que hacen de esta decisión un agravio para la parte que humildemente represento y la cual cada vez se agrava con el transcurso del proceso. IV DE LA SOLUCIÓN PROPUESTA Vistos los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que representamos dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicitamos respetuosamente sea revisada nuevamente y sea declara con lugar la presente apelación y como consecuencia la audiencia de presentación como acto de imputación de fecha 26 de enero de 2014 y sus efectos secuencias a nivel del proceso, ya que objetivamente dicha solución es plenamente procedentes desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación establece. V DEL PETITORIO Por último consideramos que, para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien, esta defensa respeta la decisión del TRIBUNAL DE CONTROL NUMERO 1, no la comparte por no estar conforme con el derecho procesal vigente. En tal sentido, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita que se a revocada la audiencia del Tribunal de Control 1 de fecha 26 de enero de 2014 y en su lugar sea declarado con lugar la solicitud de la apelación de autos por vulneración flagrante de los derechos constitucionales, como lo son los del derecho a declarar debidamente informado de los hechos imputados y como consecuencia de ellos ORDENE LA NULIDAD absoluta, todo ello de conformidad con lo pautado en el artículo 49 ordinal 1 y 5, de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 127, 128 y 130 todos del Código Orgánico Procesal Penal…” CONTESTACIÓN FISCAL La ciudadana Jueza del TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. por auto de fecha cinco (05) de febrero del año dos mil catorce (2014), emplaza a la Fiscala Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del cómputo realizado por el Tribunal A quo de fecha trece (13) de febrero del año dos mil catorce.- DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA En fecha Veintiséis (26) de Enero de dos mil Catorce (2014), el Tribunal en funciones de Control Nº 01 de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión en el acto de presentación de imputado y entre otras cosas expuso: “…En el día de hoy, Domingo Veintiséis (26) de Enero de dos mil Catorce (2014), siendo las 12:45 horas y minutos de la Tarde, día y hora fijados para que tenga lugar la AUDIENCIA DE CALIFICACION DE PROCEDIMIENTO, de acuerdo con la solicitud formulada por la Fiscal Séptimo del Ministerio Público, Dra. TAMARA RIOS, en contra del adolescente (Identidad omitida),, Venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, titular de la Cédula de Identidad Nº …, de Quince (15) años de edad, nacido en fecha 28-05-1998, oficio: Estudiante de Primer año, Residenciado en: Conjunto residencial Villa Mar, apartamento, San Antonio, frente a las Marites. Municipio García de este estado, hijo de los ciudadanos MILAGROS DEL VALLE LUIS CARTELIN Y JORGE ALBERTO LINERO VERA. TELEFONO N° 0424-8106136. Seguidamente el Tribunal en funciones de Control Nº 01 de la Sección de Adolescentes, procedió a interrogar al adolescente si requería que se le designara, un defensor público especializado, a lo que respondió no tener un defensor privado de confianza, manifestando que si, por lo cual encontrándose presente el DR. ALBERT ROJAS, quien expuso: acepto el cargo al cual fui designado. Seguidamente este Tribunal procede a tomar juramento de Ley al prenombrado abogado, inscritos en los Inpreabogados bajo los Nº 127.398, quien aporta como domicilio procesal. “Centro Comercial la Estancia oficina E-1, Juan Griego, Municipio Marcano del estado Nueva Esparta teléfono: 0416-9950525. Es todo”. A CONTINUACIÓN, LA CIUDADANA JUEZ CONCEDE LA PALABRA A LA FISCAL SÉPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO Dra. ROANNY FINA, QUIEN EXPUSO LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR DE CÓMO SUCEDIERON LOS HECHOS Y EN ESE SENTIDO: de conformidad con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes pongo a disposición de este Tribunal al adolescente arriba identificado, quien fue detenido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas el dia de ayer siendo las 2:30 horas de la tarde, dejando constancia a viva voz de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, relacionadas con la detención del adolescente. En tal sentido esta Representante Fiscal, precalifica los presentes hechos, el delito de ROBO AGRAVADO, PREVISTO EN EL ARTICULO 458 DEL CODIGO PENAL SANCIONADO POR EL ARTICULO 529 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. Solicito se decrete la continuación de la presente investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica Para la Protección al Niño; Niña y Adolescente; a los fines de la búsqueda de la verdad y determinar el grado de responsabilidad del adolescente imputado y como medida cautelar de aseguramiento en virtud de estar frente a un delito pluriofensivo, por el cual se pudiera llegar a imponer como sanción la Privación de Libertad, toda vez que se encuentra descrito en los artículos 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicito se le imponga la Medida de detención Preventiva de Libertad prevista en el artículo 559 de la aducida ley especial, consistente en la Detención Preventiva para Asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar. Es todo.” ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA JUEZ IMPUSO AL ADOLESCENTE IMPUTADO DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, consagrados en los artículos 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 131 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 90, y 538, 540 al 546 y 558 todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes, así como los artículos 564 y 569, relativos a la conciliación y remisión, “Ejusdem”, interrogando a los adolescentes imputados, si entendían el alcance de lo expresado por el Tribunal y de la Imputación del Ministerio Publico, contestando los mismos de manera positiva. A CONTINUACIÓN LA CIUDADANA JUEZ LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA AL ADOLESCENTE RICARDO JORGE LINERO LUIS, QUIEN EXPONE: “yo abrí a las 6:49 de la mañana fui a prender las luces cuando entraron los dos hombres con arma de fuego en la mano apuntándome y preguntándome donde estaba el dinero e incluso en el video se ve cuando me pongan con el arma y me siguieron pegando preguntando donde estaba el dinero, y sino les decía me iban a matar, al vigilante lo apuntaron y le preguntaron donde estaba la escopeta también le dijo que estaba debajo de la vitrina donde están las cámaras, luego nos amarraron y nos metieron al deposito, se llevaron las llaves del local y nos dejaron encerrados al vigilante y a mi, y a la horas que me fue a buscar la PTJ fue a las 8:30am , me tuvieron hasta las 12:00 del día de hoy y me obligaron a decir las cosas dándome patadas y me tuvieron amarrados de un tubo hasta esa hora, de esa manera me obligaron a decir todas esas cosas y me culpan a mi del robo,. Es todo” ACTO SEGUIDO SE LE CEDIÓ LA PALABRA AL DEFENSOR PRIVADO DR. ALBERT ROJAS, QUIEN MANIFESTO: “buenas tarde a los presentes una vez escuchados al fiscal y revisadas las actas este es uno de los típicos casos donde uno trata de determinar quien causo el pero daño aquí esta una victima de 150 mil bolívares y unas cámaras y tenemos unos adolescentes que se evidencia que fue lesionado por el cual solicitado medicatura forense y en el video consta el sometimiento del adolescente en el cual fue victima, es por ello que tomando en consideración la testimonial del adolescente, es lógico que la detención fue a las 8 de la mañana, y la victima fue entrevistada a las 9 de la mañana el cual indica que se traslado hablar con el adolescente y este le cuenta lo que sucede el hecho que es inverosible toda vez que ya el adolescente estaba en el CICPC, no pudiendo haber manifestado eso, así mismo en los folios 17 y 18 se evidencia una violación del debido proceso, por la confesión realizada por el adolescente violando lo prevista en el articulo 49. 5 de la carta magna, donde el tomaron declaración sin su defensa, sabiendo que viendo la condición que aquí presenta el adolescente se levanta un acta en el cual son sometidos a tratos violentos y no estando asistido por un profesional del derecho como lo establece la ley adjetiva especial, se evidencia una violación de los lapsos, modificación y cambios y obstaculización del mismo, teniendo en consideración que los verdaderos autores fueron aprehendidos, no siendo recuperados los objetos del delitos, trayéndole como perdida para la victima en el presente caso, reteniendo a los adultos, siendo elementos que no establecen en las actuaciones habiendo testigos de la detención del adolescente y siendo que la fiscalia solicita una medida de detención preventiva de libertad y siendo que el era ayudante del tío propietario del local y siendo la misma victima quien indicaba en el CICPC, que aun siendo un delito de oficio de debe llegar a la verdad, por la libertad individual por lo que solicito se reconsidere la detención domiciliaria hasta tanto se pueda evacuar a la victima y testigo y esa entrevista nueva de la victima en la cual modifican la hora lo cual puede ser realizado dentro de las instalaciones del CICPC, por lo cual solcito a la ciudadana Juez se actué conforme a la balanza de la administración de justicia. Es todo”. SEGUIDAMENTE, oída la solicitud realizada por la Fiscal Séptima del Ministerio público, y lo alegado por la defensa Privada, analizadas como han sido las actas que conforman el presente asunto, observa este Tribunal, que en primer término Existe acta policial donde indica que la detención fue a las 2:30pm, existiendo una jurisprudencia de la Sala Constitucional Sentencia 022752 del 01-09-2003, Ponente DR. ANTONIO GARCIA, en la cual entre otras cosas indica “…una vez presentado el detenido en flagrancia ante el Tribunal de control cesa la violación de los lapsos…”, por lo cual aquí han cesado cualquiera de los lapsos en relación a la detención del adolescente (Identidad omitida),; de igual manera Tal como consta de la denuncia común del ciudadana Fabio Vera, en la cual manifiesta a preguntas formuladas” diga usted sospecha de una persona como autor del hecho que denuncia “si, de mi sobrino ricardo linero Luis… si porque el sabia que el dinero estaba en varios sitios, y a esos sitios llegaron a llevarse el dinero”; así mismo acta de entrevista del ciudadano Fabio Vera, así como el acta policial relativa a la detención del adolescente, acta de entrevista correspondiente a la ciudadana Isolina Molina; encontramos en la comisión de hecho punible señalado anteriormente por la representante Fiscal, fundamentados en las actuaciones policiales suscrita por los funcionarios actuantes en el presente procedimiento, del cual se evidencia; que los hechos han ocurrido en el día de ayer, cuando fue detenido el adolescente de autos, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que expuso; en tal sentido en relación a la precalificación del delito de ROBO AGRAVADO, PREVISTO EN EL ARTICULO 458 DEL CODIGO PENAL SANCIONADO POR EL ARTICULO 529 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, este tribunal acuerda la misma y asimismo declara CON LUGAR la solicitud fiscal, en relación a la imposición de una medida cautelar de la contenida en el artículo prevista en el artículo 559 de la aducida ley especial, consistente en la Detención Preventiva para Asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, tomando en consideración que estamos frente a un delito que pudiera llegar a imponer como sanción la Privación de Libertad, toda vez que se encuentra descrito en los artículos 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declarando sin lugar la solicitud de la defensa del arresto domiciliario, por cuanto aun cuando ciertamente se equipara a una privación de libertad, se evidencia la no contención familiar en el presente caso, siendo que la victima es el tío del mismo. Se acuerda la continuidad de la presente investigación por la vía Ordinaria. Por los razonamientos de hecho y derecho antes descritos. ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: En relación a la precalificación del delito de ROBO AGRAVADO, PREVISTO EN EL ARTICULO 458 DEL CODIGO PENAL SANCIONADO POR EL ARTICULO 529 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, este tribunal acuerda la misma. SEGUNDO: En relación a la medida cautelar solicitada por el Ministerio publico, se acuerda CON LUGAR siendo esta la prevista en el artículo 559 de la aducida ley especial, consistente en la Detención Preventiva para Asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, designando como sitio de cumplimiento el Centro de Internamiento para Varones Los Cocos. Librese la boleta y oficios correspondientes. TERCERO: Se acuerda con lugar la Medicatura forense solicitada por el defensor privado, para el día LUNES VEINTISIETE (27) DE ENERO DEL AÑO 2014 A LAS 8:00AM. CUARTO: Se acuerda la practica de evaluaciones psico-sociales para el día JUEVES TREINTA (30) DE ENERO DEL 2014, A LAS 10:00AM. QUINTO: Se acuerda seguir le presente procedimiento por la vía ordinaria de conformidad con los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. ASI SE DECIDE.-Quedan las partes presentes notificadas, en la presente audiencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE. Siendo las 12:55 horas y minutos de la Tarde, este tribunal declara concluida la Audiencia. Es todo. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad firman. Líbrense los correspondientes oficios…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Corte Superior Especial Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ALBERT ANTONIO ROJAS, en su condición de Defensor Privado Penal del Ciudadano adolescente (Identidad omitida) y lo hace basándose en las siguientes consideraciones: El apelante de autos, abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, Defensor Privado, apela en contra de la decisión dictada en fecha veintiséis (26) de enero del año dos mil catorce (2014), por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR del adolescente imputado (Identidad omitida), identificado plenamente en autos, en su recurso de apelación delata entre otras cosas, que a su patrocinado le asiste los axiomas o principios de Inocencia y de Libertad Personal. Por otra parte arguye, que: “…Ciudadanos Magistrados de la Corte Penal en Responsabilidad Penal Adolescente, se evidencia desde el inicio del proceso, que la victima del presente caso, indico que existieron 2 personas desconocidas y que para el momento del sometimiento existieron 2 personas afectadas, las cuales son RICARDO LUIS y LUCAR VERA. Por lo cual considerar que (Identidad omitida),, es autor o participe del delito de robo agravo es completamente irracional, toda vez que el mismo fue la personas que sometieron los autores del delito, optando el representante fiscal a no individualizar responsabilidad alguna en el acto de imputación, tomando un grado de participación para el imputado, solo generalizo la imputación del Robo Agravado “no sabemos si imputan alguna complicidad, cooperador o autoría”. Aunado a esto, es evidente y así fue denunciado ante el Juez de Control, que el adolescente imputado, mediante torturas y tratos inhumanos fue obligado a declarar, circunstancia que fue indiferente para el tribunal de control numero 1, toda vez que el mismo fue aprehendido el día 25 de enero de 2014 a las 8:30 a.m., y los funcionarios modifican las actuaciones para las 2:00 p.m. del mismo día; siendo presentado el día 26 de enero de 2014 del medio día. Violentando con ello los lapsos para presentar a un adolescente ante el juez constitucional. Aunado a esto y considerando el gravamen mas grave, cuando se entrevista en el cipc el ciudadano VERA LUCAS, quien es el vigilante del local comercial y acompañaba al adolescente imputado, quien expuso: que 2 sujetos desconocidos portando armas de fuego lo sometieron. Es por lo que se evidencia que para las 10:00 am ya se encontraba el adolescente en el despacho del CICPC, por lo cual es falsa su detención a las 2:00pm del mismo día. Aunado a esto se observa una entrevista de las 2:00pm tomada a la victima del caso, donde informa que se entrevisto después de haber formulado la denuncia (9:00a.m), con el adolescente imputado y este le confeso haber sido autor del delito de robo. Hecho que es completamente falso toda vez que el mismo adolescente expuso en su derecho a defenderse y ser oído que fue retenido a las 8:30 a.m, y que fue torturado; siendo imposible haber confesado delito alguno toda vez que el mismo estaba privado de libertad en las instalaciones del CICPC y el denunciante indica haber hablado con el en su comercio. Aunado a esto se observa acta policial de fecha 25 de enero de 2014, suscrita por el detective Claudio Martínez, donde expresa toda una confesión del adolescente, asumiendo una responsabilidad en un hecho. Situación que fue bajo toda coacción y violatorios a sus derechos constitucionales como consta en el folio 16 y 17 del expediente. Mas grave aun ciudadano Magistrado, que consta en el sistema IURIS 2000 una diligencia de la propia victima del caso, donde indica que el adolescente imputado no es autor del delito imputado, según su apreciación de los hechos. Es por ellos ciudadanos Magistrados, que en el presente caso, se violentaron garantías esenciales del debido proceso de un adolescente; desde el derecho que tiene a ser notificados sus padres, como el derecho a ser asistido en todo Acto de investigación, SIENDO AUN MAS GRAVE, que fue declarado ante un órgano de investigación sin presencia fiscal ni de defensor alguna, siendo objeto de técnicas policiales prohibidas, de las causales se hace caso omiso, tanto es así que consta medicatura forense al efecto. Causando un gravamen irreparable, el declarar a un adolescente sin la presencia de su abogado defensor, como consta en el expediente jurisdiccional, mas aun cuando no existe elemento de convicción alguno que lo relaciones seriamente y que lo haga merecedor de una medida privativa de libertad. Por ello solicito se anule la audiencia de presentación impugnada y se dicte la libertad de mi representado. En virtud de ello considera esta defensa, que la decisión aquí impugnada esta viciada por violación del derecho a la defensa y debido proceso. Con relación a este control judicial además de la anterior norma, debemos también considerar el contenido del artículo 19 ejusdem, asi como la Constitución Nacional en su artículo 7, ya que el contenido de esta norma suprema constituye una garantía jurídica para mi defendido dentro del proceso penal, en todo estado y grado del proceso. Con todo lo cual denunciamos en este acto, la inobservancia de las normas contenida en el artículo 49 de la constitución nacional numeral 1, en consonancia con lo establecido en los artículos 127, 128, 130 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal de Control 1 de este Circuito Judicial sección adolescentes, violento con ello el derecho a la defensa. En síntesis, el Ciudadano Juez de Control no entendió su emancipación ante la aplicación de estas garantías procesales al caso de autos, razones que hacen de esta decisión un agravio para la parte que humildemente represento y la cual cada vez se agrava con el transcurso del proceso. IV DE LA SOLUCIÓN PROPUESTA Vistos los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que representamos dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicitamos respetuosamente sea revisada nuevamente y sea declara con lugar la presente apelación y como consecuencia la audiencia de presentación como acto de imputación de fecha 26 de enero de 2014 y sus efectos secuencias a nivel del proceso, ya que objetivamente dicha solución es plenamente procedentes desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación establece. V DEL PETITORIO Por último consideramos que, para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien, esta defensa respeta la decisión del TRIBUNAL DE CONTROL NUMERO 1, no la comparte por no estar conforme con el derecho procesal vigente. En tal sentido, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita que se a revocada la audiencia del Tribunal de Control 1 de fecha 26 de enero de 2014 y en su lugar sea declarado con lugar la solicitud de la apelación de autos por vulneración flagrante de los derechos constitucionales, como lo son los del derecho a declarar debidamente informado de los hechos imputados y como consecuencia de ellos ORDENE LA NULIDAD absoluta, todo ello de conformidad con lo pautado en el artículo 49 ordinal 1 y 5, de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 127, 128 y 130 todos del Código Orgánico Procesal Penal…” La Defensa técnica de la parte presuntamente afectada en el proceso penal puede interponer, como mecanismo de defensa inmediato, la nulidad absoluta de los actos procesales, de conformidad con lo pautado en el artículo 49 ordinal 1 y 5, de la Constitución Nacional (sic), en concordancia con los Artículos 127, 128 y 130 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto la Sala observa, que la defensa, quiere inmiscuir la solicitud de nulidad absoluta de actos, a través de la figura del gravamen irreparable, que si es un motivo de impugnación, tal como lo señala el artículo 439.5 del Código Adjetivo Penal. En tal sentido, es conveniente realizar la siguiente aclaratoria, la nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, aunque los efectos puedan ser los mismos, por lo que puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no esta afecto a la preclusión. Es por ello, que la nulidad y la apelación son figuras jurídicas diferentes, es decir, la nulidad pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico procesal, la apelación es una forma de impugnación que expresa una insatisfacción por un tema resuelto y que busca la revisión por otro tribunal en grado de conocimiento (LINO ENRIQUE PALACIO, “Los recursos en el proceso penal”, Pág. 11 Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1998). Por otra parte, recibe legalmente un tratamiento diferente cada institución, como por ejemplo la preclusividad, que es propia de los recursos, ausentes en las nulidades. La nulidad, sobre todo si se trata de una nulidad absoluta, no esta sometida a plazos y puede ser invocada en cualquier momento (CARMELO BORREGO “Nuevo Proceso Penal”. Actos y Nulidades Procesales, Pág. 212, Livrosca Y Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1999). De la nulidad de los actos procesales. En este sentido es importante tomar en consideración lo distinguido por el DR. CARMELO BORREGO, en su libro Nuevo Proceso Penal Actos y Nulidades Procesales; señala entre otras cosas. “…Desde una óptica constitucional y a propósito del tema del debido proceso, es esencial que el análisis de la nulidad parta de la importancia que la carta fundamental le da. Al respecto, La Constitución de la República de Venezuela aun cuando nada dice en relación al debido proceso en forma expresa, sin embargo, las normas que postulan a los derechos individuales, sí establecen un conjunto de roles que preservan la libertad de las personas, la prohibición de detención sin el cumplimiento de los requisitos legales... la protección a la integridad física, la prontitud en la solución de la controversia, …la defensa en todo estado y grado del proceso, el juez natural, garantía del juzgamiento. Omissis… El mismo autor, citando a Hernando Devis Echandia, señala en su texto sobre Teoría General del Proceso: …, que hay dos niveles de errores de los actos; el primero se ubica en el aspecto sustancial o de fondo, vale indicar la legalidad y la justicia del acto, en que pueden incurrir las partes y el juez; este tipo de error afecta la eficacia de la actuación; mientras que el segundo error, en un vicio de forma que eventualmente puede afectar la validez…” Omissis… La nulidad específicamente se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio. La Nulidad se rige por principios, entre estos se puede mencionar el Principio de Trascendencia Aflictiva, el Dr. Carmelo Borrego, doctrinario señalado en relación a éste principio en la obra citada señala: “…Este principio resulta de la máxima de que no hay cabida a la nulidad sin la constatación del perjuicio…La violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las partes (o de una parte)…No se debe olvidar que los actos procesales tienen un cometido en el todo integral del proceso. Es decir, el acto se ha previsto con una finalidad para el proceso en el marco de las garantías de las partes. En el acto procesal debe determinarse si la forma es sustancial constitutiva de éste, o si solo representa la corporeidad objetiva del acto, básicamente como su aspecto externo, sin que represente la esencia. En este sentido cuando se omite o distorsiona una forma de un acto procesal, deberá averiguarse si la forma omitida es esencial (resguarda derechos fundamentales); también, deberá mirarse si la omisión o la irregularidad han impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación de correspondencia, toda vez que la forma es un instrumento de manifestación de un contenido para la obtención del fin, de manera, que si logró el fin previsto no hay afectación de derechos procesales de las partes…” Omissis… Se observa que el principio de la finalidad, también denominado de la instrumentalidad de las formas o de la finalidad incumplida contiene la idea que no basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido. De modo, que no deriva la nulidad del acto procesal, no obstante la anomalía que pueda presentar, si se ha logrado la finalidad a que estaba destinado. La nulidad procesal, precisamente, tiene lugar cuando el acto refutado vulnera gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto. El Jurista HUGO ALSINA, considera que la misión de la nulidad, en efecto, no es propiamente asegurar la observancia de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados por la ley. Las formas son el medio o instrumento de que el legislador se vale para hacer efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio, lo cual constituye el fundamento de los llamados derecho procesales de las partes. Agregaba el autor Alsina, que en cualquier supuesto en que esa garantía aparezca violada, aunque no haya texto expreso en la ley, la declaración de nulidad se impone; en cambio, no obstante la existencia de un texto expreso, la nulidad es improcedente si a pesar del defecto que el acto contiene el fin propuesto ha sido alcanzado. El problema radica en qué debe entenderse por finalidad, no puede interpretarse la finalidad desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntado a la función del acto. La finalidad está referida, pues, a las garantías contenidas en el debido proceso. Igualmente el Dr. ORLANDO MONAGAS RODRIGUEZ, en el libro Ciencias Penales Temas Actuales, Homenaje al R.P. Fernando Pérez LLantada, Universidad Católica Andrés Bello, 2003, señala: “…El acto procesal es una manifestación de voluntad que se produce en la realidad y consta de dos elementos a saber: forma y contenido…Omissis… Como sostiene Francesco Carnelutti en cita de Luís Alberto Maurino, la forma es el corpus del acto, la descripción anticipada que la ley hace de él, no trazando el retrato, sino su modelo, ya que ella no describe un acto cumplido sino a cumplirse. Considera Maurino, que sin esa sustancia plástica que recubre exteriormente los actos, sería difícil calificarlos, ya que incluso se hundirían, como dice Couture, en el tiempo, en la multitud de acontecimientos intrascendentes… Por su parte, la legislación procesal acoge este principio en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 206 en su único aparte, al disponer que “En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”. En el Código Orgánico Procesal Penal de igual manera se asume el principio tal como está pautado en el numeral 3 del artículo 194, aun cuando lo trata como una forma de convalidación. El Acto procesal está concebido para cumplir un fin, en consecuencia debe reunir determinados requisitos. Para Fernando De La Rúa, procesalista Uruguayo, dice: “El acto procesal es una declaración de voluntad con incidencia directa en el proceso, que consta de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento objetivo (formal). Teniendo en cuenta los sujetos de quienes emanan, los actos procesales pueden distinguirse en: a) Actos procesales del juez (sentencia, autos, resoluciones). b) Actos procesales de las partes (interrogatorio del imputado, declaración de la víctima, interposición de la querella, etc.). c) Actos de los terceros (testimonios, pericias, etc.). Teniendo en cuenta su fin: a) Actos que tienen por fin instituir el proceso (denuncia, querella, acusación fiscal). b) Actos que tienen por fin instruir el proceso (solicitud de informaciones, testimonios, pericias, inspecciones, etc.). c) Actos que tienen por fin definir el proceso (sentencias, autos). d) Actos que tiene por fin ejecutar la sentencia y con los cuales ésta realiza su actuación práctica, aplicando el Derecho penal al caso concreto…” Omissis... En este sentido establecen los artículos 175, 179 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: Artículo 175: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. Artículo 179: “Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…” De manera que la nulidad se hace procedente cuando la finalidad del acto queda incumplida, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto impugnado afecta gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está predestinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto Igualmente la Nulidad la rige el principio de trascendencia. Igualmente en sentencia de fecha 11 de enero de 2002, La Sala de Casación Penal en relación a la nulidad de los actos procesales, estableció: “ …Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado… El proceso se presenta entonces como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual puede intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales… Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de esta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso…” Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en sent. N° 1228, con ponencia de Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 16-06-05, ha establecido lo siguiente: “…La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado añadido). De lo antes transcrito se evidencia que si bien la Sala estableció que las nulidades no están concebidas como un medio recursivo como lo es la apelación, si constituyen un medio de impugnación para aquellas actuaciones procesales acaecidas con infracción de derechos y garantías constitucionales.…” Omissis… La solicitud incidental de nulidad de un acto procesal, no puede ser concebida como un mecanismo impugnativo autónomo de decisiones judiciales. En tal sentido, esta Alzada, esta consteste con la Sala Constitucional, que ha señalado que la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el Juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 174 al 180 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio Juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Por ello, estima esta Corte de Apelaciones que dichos actos no se le consideran actos definitivos, por lo que la realización de dichas diligencias impugnadas no pueden considerarse inválidas, por las razones expuestas, ni valorada como violatoria de la defensa en juicio y del debido proceso. En cuanto al argumento de que el imputado adolescente fue presentado ante el el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal fuera del lapso establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; esta Alzada señala: Con base en estas normas, constitucional y legal, y al principio del debido proceso que consagra el artículo 49.1 de la Carta Magna, si bien la presentación del aprehendido ante el Juez de Control fuera de los señalados lapsos comporta, en principio, una vulneración de la garantía constitucional de ser Juzgado dentro del plazo razonable legalmente establecido, que consagra el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal demora en modo alguno afecta o acarrea la nulidad absoluta del acto de aprehensión ni de presentación que celebre el Juez para resolver sobre la imposición o no de medidas cautelares de coerción personal, ya que al ser presentado el imputado ante el juez de Control y oído por éste las vulneraciones en que habrían incurrido las Autoridades Policiales cesan y no se transmiten al Órgano Jurisdiccional. Asimismo, sobre este punto considera necesario este Tribunal Colegiado traer a colación los criterios emanados del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en relación con el retardo presentado en ocasión a la presentación del imputado adolescente ante el Tribunal de Control, los cuales son del tenor siguiente: “Omissis. Con base en las razones que se anteceden, esta Sala concluye que la acción de amparo de autos debe ser declarada inadmisible, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara. 1.1. 1.3 Ahora bien, por cuanto los demandantes alegaron que, entre los derechos que habrían resultado lesionados por la antes referida decisión que dictó la legitimada pasiva, se encuentra el de la libertad personal que reconoce el artículo 44 de la Constitución; derecho este cuya tutela, de acuerdo con doctrina jurisprudencial de esta Sala, interesa al orden público y, por tanto, debe ser provista aun de oficio, debe ésta, con arreglo a este criterio, proceder, de oficio, a la revisión de las actas que integran el expediente de la presente causa, con el propósito de la valoración de los alegatos de los demandantes y de decisión sobre el fondo de la denuncia de violación al predicho derecho fundamental. Así, observa la Sala: 1.1.1. 1.3.1 De acuerdo con el artículo 44 de la Constitución, toda persona que sea sorprendida en flagrante actividad delictiva –tal es la situación presente según el propio escrito de demanda de amparo; deberá ser presentado ante un Juez competente dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la aprehensión. Tal lapso aparece distribuido, por el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, de la manera siguiente: el aprehensor pondrá a la persona que fue detenida a la disposición del Ministerio Público, dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión; a su vez, la representación fiscal deberá hacer la presentación del imputado, ante el Tribunal de Control, dentro de las treinta y seis horas siguientes al lapso que se señaló anteriormente. Por su parte, el Juez de Control dispondrá de un plazo de cuarenta y ocho horas, luego de la presentación del imputado, para que decida la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, sobre la calificación de flagrancia y sobre las medidas cautelares eventualmente imponibles; 1.1.2. 1.3.2 Según señalaron los demandantes, en el caso que se examina, los imputados fueron privados de su libertad el 17 de mayo de 2003, hacia las 09:00 de la noche, y fueron trasladados, el 19 de ese mismo mes, a la sede del Tribunal de Control, el cual difirió la audiencia de presentación de los imputados para el día siguiente, o sea, el 20 del mes que antes fue señalado, cuando, efectivamente, habría tenido lugar el referido acto procesal 1.1.3. 1.3.3 De conformidad con el artículo 135 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado no podrá ser oído sino en el horario comprendido entre las 07:00 de la mañana y las 07:00 de la noche; así, si se toma como cierta la afirmación de los demandantes de que sus representados fueron aprehendidos hacia las 09:00 de la noche del 17 de enero de 2003, ello significa que el término para la presentación de los imputados, ante el Tribunal de Control, vencía el 19 de ese mes, a las 09:00 de la noche, de manera que, al momento cuando comenzó a regir la antes señalada limitación del artículo 135 del Código Orgánico Procesal Penal, aún se disponía de dos horas para la referida presentación, las cuales tenían que ser contadas a partir de las 07:00 de la mañana del día siguiente, esto es, el 20 de enero de 2003, tal como, en efecto, se habría celebrado el acto procesal en cuestión. Por tal razón, aun cuando se obviara la causa de inadmisibilidad que señala el artículo 6.1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que, al momento de la interposición del presente amparo, la lesión constitucional que se denunció había efectivamente cesado, se tendría que concluir que la celebración de la audiencia de presentación de los imputados, actuales quejosos, no fue realizada extemporáneamente o, en todo caso, si lo fue, el retardo fue apenas por horas, lo cual constituye una infracción que, como lo ha decidido esta Sala anteriormente, no tiene entidad suficiente para activar la jurisdicción constitucional. Así se declara. Igualmente, la Sentencia de fecha 09 de febrero de 2007, de la Sala Constitucional con Ponencia de la MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHAN, expediente N° 06-0044, de la cual se extracta: “Omissis. Se desprende entonces del referido contenido normativo que ese lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental tiene como finalidad la presentación del aprehendido ante un Tribunal, para que el respectivo órgano jurisdiccional determine si se cumplieron los supuestos de flagrancia establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un control posterior por parte de los órganos judiciales. En caso que la captura devenga en una privación judicial preventiva de libertad, se debe presentar al imputado igualmente dentro de las cuarenta y ocho horas, por aplicación de los tratados internacionales y el artículo 259 eiusdem (vid. sent. del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianota Josefina Noblot de Castro). Por lo tanto, al haberse presentado el accionante ante el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, la lesión que se le pudo originar por haber transcurrido el lapso de cuarenta y ocho horas sin estar presente ante un órgano judicial, cesó, lo que igualmente acarrea que tal circunstancia se subsuma en el supuesto establecido en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley que rige la materia…” (énfasis añadido). Todo lo cual, permite a esta Corte de Apelaciones señalar, que el imputado adolescente, una vez aprehendido, fue presentado por el Ministerio Público ante el Tribunal y que la demora en ser oído ante el tribunal de Control no es imputable al mismo, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento del recurso de apelación. En cuanto a lo señalado por el recurrente, que la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho, violenta la defensa y el debido proceso; está Instancia Judicial Superior, deberá reexaminar el fallo impugnado a los fines de determinar si efectivamente se encuentran acreditados los tres (3) requisitos a que contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, apreciamos: En primer término: La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; en tal sentido, observamos que la presente investigación se lleva a cabo por la supuesta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, PREVISTO EN EL ARTICULO 458 DEL CODIGO PENAL SANCIONADO POR EL ARTICULO 529 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. De la denuncia de infracción delatada por el Impugnante de autos, esta Alzada, destaca que el Legislador Patrio estableció mediante el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como Presupuestos procesales para que prospere la Medida de Privación Preventiva de Libertad; en primer lugar, que el hecho investigado revista carácter penal, es decir, que el hecho se encuentre previsto y sancionado en la Ley Penal Sustantiva como delito y que el mismo, no se encuentre prescrito. En segundo lugar, que debe coexistir en la causa penal: “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”. Sobre este particular, esta Corte Superior Especial Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, señala sobre el citado presupuesto procesal, y en atención a la norma contenida en él, específicamente, cuando el Legislador dispone en su encabezamiento que: “…El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”. En razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece. Estacarte de Apelaciones, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al indicar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria acerca de la culpabilidad o no del justiciable. Es menester destacar, en virtud de la denuncia de infracción planteada por la Recurrente de autos, que en cuanto al derecho fundamental de Presunción de Inocencia y Afirmación de la Libertad, ambos están supeditados al propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada. Adviértase, que el artículo 49 numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. De esta manera, el Constituyente hace alusión a uno de los pilares fundamentales, de vital importancia en el proceso penal venezolano, es el principio de inocencia. Sin embargo, este es un derecho iuris tántum, que implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario y rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el imputado en esa condición durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho que ésta se mantiene vigente en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como consecuencia de la investigación llevada a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla. No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la Legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Además, la dicha Sala ha sostenido que los principios de Inocencia y de Libertad, son una verdadera conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Corte de Apelaciones y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los Jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso. En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del ExMagistrado Dr. José M., Delgado Ocando, que es del tenor siguiente: “…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”. (Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones). Además, estableció la Sentencia Nº 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del ExMagistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente: “…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”. En tal sentido, podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma. Por último, denota esta Alzada, la coexistencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 236 Ejusdem, es decir, que de los autos se desprende potencialmente la existencia del PELIGRO DE FUGA, el cual como lo hemos asentado reiterativamente debe ser adminiculado en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, como lo establece el legislador de la siguiente forma: “... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”. El precitado artículo, conlleva en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las Medidas de Coerción Personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, única o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía. En el citado articulado, imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son: 1. La gravedad del delito; 2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y 3. La sanción probable. Por otro lado, que el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual del Imputado o Imputada”. El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado y pueda en consecuencia, quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan claramente la detención judicial del imputado, los cuales son: 1.- Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto. El Legislador Procesal Penal, fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el PELIGRO DE FUGA, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que si fue valorada por el Juez A-quo, cuando decretó la DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR al adolescente (Identidad omitida),, plenamente identificado en los autos, con la finalidad de ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR del referido adolescente, pues estimó que se encontraban llenos los extremos del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, específicamente, el Peligro de Fuga. Por otra parte, tenemos la magnitud del daño causado; pues el delito en estudio y por el cual se le sigue juicio penal al adolescente (Identidad omitida), plenamente identificados en los autos, por la supuesta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, PREVISTO EN EL ARTICULO 458 DEL CODIGO PENAL SANCIONADO POR EL ARTICULO 529 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, delito éste, que representa son de importante gravedad social. Como también, el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual del imputado. En atención al punto anterior, concretamente, a la pena que podría llegar a imponérsele a los adolescentes imputados y la magnitud del daño causado por los hechos punibles que se investigan en la presente causa penal, al respecto debemos destacar, que el delito en cuestión, es un ilícito penal de cierta relevancia social, por lo tanto merecedor de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en virtud del daño social que produce al Estado Venezolano. Al respecto, afirman los autores VICENTE GIMENOSENDRA, VICTOR MORENO CATENA y VALENTÍN CORTÉS DOMÍNGUEZ, en su obra “LECCIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL”, “1° Edición 2001, Editorial Colex, Madrid, España, Págs. 289, 290 y 291, quienes expresan lo siguiente: “Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional… exige la concurrencia de las circunstancias siguientes: Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art.503). Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar. Que en el caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias (STC 1281 1995): Que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. Que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…” Y agregan los prenombrados Autores: “La prisión provisional procederá, pues, cuando sólo mediante ella pueda asegurarse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que el imputado pueda entorpecer la investigación y garantizando su presencia física a lo largo de todas las actuaciones…). Así pues, los únicos fines constitucionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional son los de evitar la fuga del imputado e impedir que pueda obstaculizar la investigación, ocultando o destruyendo elementos probatorios…”.- Simultáneamente, siendo consecuentes con lo argumentado por la recurrida, quien decreta la referida Medida de Detención para asegurar la comparecencia del referido Adolescente al Proceso que se le lleva, con sustento en el articulo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, que prescribe dicha Medida pues considero que no existía otra forma que garantizara la comparecencia del Adolescente en referencia a las Audiencias a celebrarse en el presente Proceso y de esta forma garantizar las resultas del presente proceso judicial. Tal y como se aprecia del fallo apelado, cuando la recurrida expresa, que: “…SEGUIDAMENTE, oída la solicitud realizada por la Fiscal Séptima del Ministerio público, y lo alegado por la defensa Privada, analizadas como han sido las actas que conforman el presente asunto, observa este Tribunal, que en primer término Existe acta policial donde indica que la detención fue a las 2:30pm, existiendo una jurisprudencia de la Sala Constitucional Sentencia 022752 del 01-09-2003, Ponente DR. ANTONIO GARCIA, en la cual entre otras cosas indica “…una vez presentado el detenido en flagrancia ante el Tribunal de control cesa la violación de los lapsos…”, por lo cual aquí han cesado cualquiera de los lapsos en relación a la detención del adolescente (Identidad omitida),; de igual manera Tal como consta de la denuncia común del ciudadana Fabio Vera, en la cual manifiesta a preguntas formuladas” diga usted sospecha de una persona como autor del hecho que denuncia “si, de mi sobrino ricardo linero Luis… si porque el sabia que el dinero estaba en varios sitios, y a esos sitios llegaron a llevarse el dinero”; así mismo acta de entrevista del ciudadano Fabio Vera, así como el acta policial relativa a la detención del adolescente, acta de entrevista correspondiente a la ciudadana Isolina Molina; encontramos en la comisión de hecho punible señalado anteriormente por la representante Fiscal, fundamentados en las actuaciones policiales suscrita por los funcionarios actuantes en el presente procedimiento, del cual se evidencia; que los hechos han ocurrido en el día de ayer, cuando fue detenido el adolescente de autos, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que expuso; en tal sentido en relación a la precalificación del delito de ROBO AGRAVADO, PREVISTO EN EL ARTICULO 458 DEL CODIGO PENAL SANCIONADO POR EL ARTICULO 529 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, este tribunal acuerda la misma y asimismo declara CON LUGAR la solicitud fiscal, en relación a la imposición de una medida cautelar de la contenida en el artículo prevista en el artículo 559 de la aducida ley especial, consistente en la Detención Preventiva para Asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, tomando en consideración que estamos frente a un delito que pudiera llegar a imponer como sanción la Privación de Libertad, toda vez que se encuentra descrito en los artículos 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declarando sin lugar la solicitud de la defensa del arresto domiciliario, por cuanto aun cuando ciertamente se equipara a una privación de libertad, se evidencia la no contención familiar en el presente caso, siendo que la victima es el tío del mismo. Se acuerda la continuidad de la presente investigación por la vía Ordinaria. Por los razonamientos de hecho y derecho antes descritos. ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: En relación a la precalificación del delito de ROBO AGRAVADO, PREVISTO EN EL ARTICULO 458 DEL CODIGO PENAL SANCIONADO POR EL ARTICULO 529 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, este tribunal acuerda la misma. SEGUNDO: En relación a la medida cautelar solicitada por el Ministerio publico, se acuerda CON LUGAR siendo esta la prevista en el artículo 559 de la aducida ley especial, consistente en la Detención Preventiva para Asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, designando como sitio de cumplimiento el Centro de Internamiento para Varones Los Cocos. Librese la boleta y oficios correspondientes. TERCERO: Se acuerda con lugar la Medicatura forense solicitada por el defensor privado, para el día LUNES VEINTISIETE (27) DE ENERO DEL AÑO 2014 A LAS 8:00AM. CUARTO: Se acuerda la practica de evaluaciones psico-sociales para el día JUEVES TREINTA (30) DE ENERO DEL 2014, A LAS 10:00AM. QUINTO: Se acuerda seguir le presente procedimiento por la vía ordinaria de conformidad con los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. ASI SE DECIDE.-Quedan las partes presentes notificadas, en la presente audiencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE. Siendo las 12:55 horas y minutos de la Tarde, este tribunal declara concluida la Audiencia. Es todo. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad firman. Líbrense los correspondientes oficios…” Esta Alzada, ha expresado reiteradamente que la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las MEDIDAS SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, y en especial, para ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR del adolescente, como lo observo la Jueza de la Recurrida. Por tales motivos, para la adopción de dicha Medida Judicial, se requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros. Indíquese, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como también el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantístas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena. Accesorio a lo antes expresado, ésta Corte Superior Especial Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, trae a colación, lo dispuesto en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece, en razón al PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN, cuando no dice: “...Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia.” La citada disposición legal, determina que para ser posible la implementación de la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, es menester que exista en la causa el presupuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar dicha medida de coerción personal debe constatar la existencia de una grave sospecha de que el imputado puede ejercer acciones que influyan para que los coimputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si los imputados indujeren a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados. Al respecto, señala el Dr. ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente: “... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...” (p. 40). En tal sentido, esta Alzada, determina que de los autos que conforman la presente causa penal, se desprende de igual forma el supuesto de PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD; pues los adolescentes imputados de autos podrían influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente. Como también, existe una presunción razonable, que el adolescente (Identidad omitida),, plenamente identificados en los autos, puedan inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados. Se indica al respecto, que el Juez debe obrar con acusada prudencia pues, es precisamente un acierto la separación de funciones de investigación y de juzgamiento, así como de la defensa que se ha logrado con la puesta en vigencia del Sistema Acusatorio. La distribución de este trabajo en el sistema de justicia penal era impostergable, no solo por el fundamento constitucional, sino porque era la única forma de hacer operativo en la práctica y que esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio de la imparcialidad, a que si el Fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba, quien mejor y más indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la Policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal. Es interesante, abundando en este ítem, lo expresado por Raúl Eduardo NÚÑEZ OJEDA (La instrucción del Ministerio Público o Fiscal. Un estudio comparado entre la situación de Chile y España, Revista Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº01, Lima 2000, p.252) que la existencia de la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público sólo es posible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción de aquella forma de enjuiciamiento: al separar definitivamente la función requeriente de la persona del Juez, encomendándosele al Ministerio Público (Órgano natural para ejercer la pretensión represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en manos del mismo órgano requirente. Sin embargo, tal competencia no resulta ser plenipotenciaria, pues al tratarse de una de las partes del proceso, obviamente deben existir mecanismos que permitan a las otras –partes del proceso- solicitar el arbitraje imparcial Jurisdiccional cuando consideren que sus derechos o peticiones les han sido violentados o insatisfechas de manera injustificada, respectivamente. Efectivamente, el Código Procesal Penal le encomienda al Juez el control de la investigación realizada por el Fiscal, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales de los sujetos también procesales. De modo que la víctima o imputado que cree se han vulnerado sus derechos procesales en la investigación, de cuya dirección le compete al Fiscal, puede acudir al Juez para que proceda de acuerdo a Ley. El Control Judicial de la investigación llevada a cabo por el fiscal debe ser efectivo para que realmente cumpla con la función de garantía que tiene encomendada y para que el sistema procesal sea operativo. Sin embargo, ésta función Jurisdiccional contiene de suyo una suerte de limitantes que definen la participación jurisdiccional en la etapa investigativa, a fin de evitar la intervención innecesaria de competencias asignadas a cada parte en el proceso. De manera tal, que no en todo caso puede el Tribunal de Control interferir en la etapa investigativa, sino exclusivamente cuando acuda previa solicitud motivada a resguardar y garantizar el derecho de alguna de las partes que le esté siendo violentado, ello indica a su vez que debe observar cuidadosamente que su actuación ni sustituya el accionar propio de los interesados, ni sea utilizado a fin de subsanar errores procesales de los mismos por negligentemente no haber ejercido estos derechos en los lapsos legalmente establecidos para ello. Así entonces, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos. Nos encontramos en fase preparatoria y los tipos penales pueden variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente: “….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…” En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputados, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial. Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número. En consecuencia, esta Alzada, tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, se estima que es, en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, a través del proceso de valoración probatoria.- ASÍ SE DECIDE.- En consecuencia y frente a las anteriores consideraciones legales, estima este Juzgado A quem, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Recurrente de autos, abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, actuando en su carácter de Defensor Penal Privado, del adolescente: (Identidad omitida),, en contra de la decisión dictada en fecha veintiséis (26) de enero del año dos mil catorce (2014), por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR al adolescente imputado RICARDO JORGE LINERO LUIS, identificados plenamente en autos. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada en toda y cada una de sus partes. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE SUPERIOR ESPECIAL SECCIÓN ADOLESCENTES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, actuando en su carácter de Defensor Penal Privado, del adolescente: (Identidad omitida),, en contra de la decisión dictada en fecha veintiséis (26) de enero del año dos mil catorce (2014), por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR al adolescente imputado (Identidad omitida),, identificados plenamente en autos. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión impugnada en todo y cada una de sus términos. TERCERO: ORDENA la remisión del presente asunto al Tribunal en funciones de Control N° 01 de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE. Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión. Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.- JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES SAMER RICHANI SELMAN JUEZ PRESIDENTE YOLANDA CARDONA MARÍN ALEJANDRO PERILLO SILVA JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE SECRETARIA AB. MIREISI MATA LEÓN Asunto N° OP01-R- 2014-000040