TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
La Asunción, 20 de marzo de 2014
Años 203º y 155º

En cumplimiento del auto dictado en esta misma fecha en el Cuaderno Principal, se abre el presente cuaderno de medidas, a los fines de proveer sobre la medida peticionada. En tal sentido, este Tribunal, pasa a pronunciarse en cuanto a la medida de embargo preventiva solicitada, en los siguientes términos:
Las medidas preventivas están consagradas por la Ley civil para asegurar la eficacia de los procesos civiles, garantizando el resultado práctico de las acciones del acreedor contra el deudor. Para ello se impone la toma de medidas orientadas a impartir el menoscabo de ese derecho, protegiéndolo mediante un sistema que permita colocar de improviso determinados bienes fuera de toda transacción comercial para que queden forzosamente afectados a la satisfacción de las obligaciones que hayan de declararse o reconocerse al fin del proceso.
Asimismo, las medidas cautelares, son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución, y la más noble tarea de la justicia material preventiva, la cual busca mecanismos y garantitas adicionales a la mera función de juzgar.
En este orden de ideas, el poder cautelar resulta la potestad otorgada a los Jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia, con ésta última definición se vincula el ‘poder cautelar’ considerado en abstracto con la concreta posibilidad de dictar medidas cautelares adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso.
Sobre la discrecionalidad del Juez para dictar medidas cautelares, la Sala de Casación Civil, bajo la ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, en sentencia de fecha 21 de junio del que discurre, caso Sociedad Mercantil OPERADORA COLONA, C.A., contra el ciudadano JOSÉ LINO DE ANDRADE y otros, dejó sentado entre otras cosas lo siguiente:
“…En efecto, esta razón de orden social que afecta gravemente el interés general, que debe sobreponerse frente al interés particular de cualquier persona, está afectando gravemente a quienes acuden a los órganos jurisdiccionales para solicitar la protección de sus derechos, y ello sólo encuentra justificación en una interpretación literal, completamente divorciada de la realidad social a la que está dirigida, y en un todo aislada de las otras normas establecidas por el legislador para regular el mismo supuesto de hecho, las cuales han debido ser analizadas en conjunto para escudriñar la intención del legislador.
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso Cedel Mercado de Capitales, C.A., contra Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece.
“…Conforme al criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, era posible que los jueces de instancia negarán la medida aún cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, basándose en su prudente arbitrio; por esa razón, esta Sala dejó establecido en reiteradas oportunidades que era inadmisible el recurso de casación contra las decisiones que negaran la medida preventiva.
La Sala abandona el citado criterio, ya que el Juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. En consecuencia, en lo sucesivo deberá admitirse el recurso de casación contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al igual que aquellas que las acuerden, modifiquen, suspendan o revoquen, pues todas ellas son interlocutorias con fuerza de definitiva, asimilables a una sentencia de fondo en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia…” (Destacado nuestro)

En razón del criterio esbozado, y por cuanto el poder cautelar es potestativo del Juez para el decreto de las medidas cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar la inejecutabiliddad de un futuro fallo.
En ese sentido tenemos, que establece el artículo 585 del Código de procedimiento Civil, lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”

Así las cosas, debe este Tribunal, proceder a revisar el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 585 eiusdem, para el decreto de la medida solicitada y en tal sentido se observa:
Como regla general, se exige que la cautela se solicite pendente litis, es decir, en el transcurso de un juicio pendiente, como es el caso de autos, salvo las causas excepcionalísimas de cautelares extra lítem.
La segunda tarea que tiene que hacer el juez es revisar los motivos de procedencia, los motivos de mérito, los elementos fácticos y jurídicos de la solicitud; ellos son:
1. Fumus boni iuris: Literalmente significa “humo de buen derecho”. Calamandrei nos decía que el fumus boni iuris es el calculo de probabilidades de que quien solicita la cautela, seriamente es el titular del derecho de mérito. Esto quiere decir que, técnicamente no se necesita acreditar preliminarmente para una cautela es “una posición jurídica que el particular posee y que por el hecho de poseerla es tutelable”. El derecho que se necesita en la cautela es el mismo derecho del fondo de la causa.
2. Periculum in mora: Este requisito no viene dado por el retardo procesal, ya que la causa de la cautela no puede estar en cabeza del Juez. La causa para dictar la cautela está en manos de la contraparte, quien puede realizar actos que conlleven a que la sentencia sea infructuosa; consiste así en acreditar un verdadero peligro de infructuosidad. Se debe acreditar que el demandado está cometiendo una serie de actos que ponen en peligro, ponen en riesgo la feliz culminación del juicio principal. Este peligro debe estar constituido por unos hechos que sean apreciables de manera objetiva; los hechos deben ser importantes para generar la presunción de que va a ser ilusoria la ejecución del fallo, e incluso debe estar constituido por hechos apreciables aún por terceros. Estos requisitos deben estar probados.
De la lectura del artículo 585 eiusdem, se deriva que “…las decretará el Juez…y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave…”.
En el caso bajo estudio, la apoderada judicial de la parte actora solicita se decrete MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES O CANTIDADES DINERO, propiedad de la parte demandada, por cuanto su representada no conoce otros bienes inmuebles propiedad de la demandada, y que en cuanto a la parcela de terreno constante de 4.268.401 Mts., no puede ser objeto de venta, ya que está a la orilla del mar y debe respetar las normas de ambiente y marítimas establecidas.
Ahora bien, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece los dos requisitos de procedencia que en general exige el ordenamiento adjetivo, para el decreto de todas las medidas preventivas, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y 2) La presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
En el presente caso, examinados tanto los argumentos esgrimidos por la demandante, y revisados los documentos consignados en autos, a saber:
Original de la Planilla de “Autorización de Venta con Exclusividad”, de fecha 14-8-2013, mediante el cual la demandada SARA ORTEGA DE PACHECO, acepta la gestión de venta de manera exclusiva por parte de “UNOCASA 2”, del bien inmueble ubicado en Guacuco, constante de 16.842 Mts.2, por un lapso de seis (6) meses; así como los avisos publicados en la prensa ofreciendo en venta el referido inmueble, recaudos estos con los cual este Tribunal considera que se encuentra probado la existencia de la apariencia del buen derecho. ASÍ SE ESTABLECE.
Copia certificada del documento de venta realizada por la demandada del inmueble ya mencionado ubicado en Guacuco, y constante de 16.842 Mts.2, debidamente registrado en la Oficina de Registro Público de los Municipios Arismendi y Antolín del Campo del Estado Nueva Esparta, en fecha 12-12-2013, anotado bajo el N° 2013.1174, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el N° 393.15.1.1.3701 y correspondiente al libro del Folio Real del año 2013, donde se evidencia la venta a la sociedad mercantil DESARROLLOS TURISTICOS AAA, C.A., identificada a los autos; con el cual se demuestra que existe un riego manifiesto, de que quede ilusoria la ejecución del fallo de ser favorable a la actora. ASÍ SE ESTABLECE.
Establecido lo anterior, y encontrándose llenos los requisitos de procedencia para decretar la cautelar solicitada, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, al existir pruebas suficientes del derecho que se reclama, y la existencia del peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que este Tribunal DECRETA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 1.380.000,oo), suma esta que comprende el doble de la cantidad demandada, de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 600.000,oo), mas el treinta por ciento (30%), de dicha suma demandada. En caso de que la presente medida recaiga sobre cantidades líquidas de dinero, la misma se hará por la cantidad de SETECIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 780.000,oo), suma esta que comprende la suma demandada, mas el treinta por ciento (30%), de las costas. A los fines de hacer efectiva la medida aquí decretada, se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado Distribuidor de Turno Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Líbrese comisión y remítase bajo oficio. Cúmplase.-
Expediente Nº 24.870
CBM/nmm/