TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, 20 de marzo de 2014
203° Y 155°

ASUNTO: N-0943-14

PARTE RECURRENTE: Sociedad Mercantil Inversiones IZOLA AZURRA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 18 de Mayo de 2012, bajo el Nº 8, Tomo 38-A, Y EN EL Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-40086165-9.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: ROBERTO CALVARESE WAGENKNECHT, MARY GABRIELA RAGA SANZ, JOSÉ GREGORIO COLMENARES DUQUE, BARBARA KELLY CARABALLO MUJICA y ALEJANDRO CANÓNICO SARABIA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 41.900, 80.998, 139.676, 206.910 y 63.038.
PARTE RECURRIDA: CONSEJO COMUNAL “PLAYA EL ANGEL”, ubicado en la Parroquia Aguirre del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta.

MOTIVO: RECURSO DE NULIDAD CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA.

I
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 13 marzo de 2014, los abogados ROBERTO CALVARESE WAGENKNECHT, MARY GABRIELA RAGA SANZ, JOSÉ GREGORIO COLMENARES DUQUE, BARBARA KELLY CARABALLO MUJICA y ALEJANDRO CANÓNICO SARABIA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 41.900, 80.998, 139.676, 206.910 y 63.038, actuando en sus carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Inversiones IZOLA AZURRA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 18 de Mayo de 2012, bajo el Nº 8, Tomo 38-A, y en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-40086165-9, interponen por ante este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Recurso de Nulidad conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar, contra el Acta de la Asamblea de Ciudadanos celebrada por el CONSEJO COMUNAL “PLAYA EL ANGEL”, ubicado en la Parroquia Aguirre del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, en fecha 13 de junio de 2013, en la cual se decidió no aprobar el proyecto de construcción del restaurante.

La recurrente expresa en su escrito que, “el presente caso, ha quedado en evidencia la violación de normas legales y constitucionales por parte del Consejo Comunal Playa El Ángel, con los relatos incuestionables que hemos realizado a lo largo de este escrito; y esa patente afectación jurídica le genera cada día a nuestra representada daños y perjuicios perfectamente objetivos y cuantificables, además de la perturbación emocional que situaciones como estas producen en el plano personal. El solo hecho de la cantidad de dinero correspondiente al canon de arrendamiento que nuestra representada ha tenido que pagar y seguir pagando de forma mensual, desde el mes de junio de 2012, sin realizar su actividad comercial que le permita generar ingresos para cubrir ese gasto en particular; adicional a lo que representa el valor del incremento de los materiales de construcción para ejecutar la obra civil de construcción del local comercial, que producen serios daños económicos para cualquier comerciante…”

Señala la recurrente que en el presente caso se encuentra plenamente demostrada la presencia de los requisitos del fumus bonis iuris y del pelicullum in mora, exigidos para el decreto de cualquier medida cautelar. Principalmente por la violación de la garantía del debido proceso y el Derecho Constitucional a la Libertad Económica, previstos en los artículos 49 y 112 de la Constitución. Asimismo, argumenta que el periculum in danni, verificado por el daño especifico que la resolución comunal produjo y al cual nos referimos en el encabezado de este capítulo.

II
MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, revisadas como han sido todas las actuaciones que conforman el presente cuaderno separado de medidas del expediente N-0943-14, pasa este Juzgado Superior a proveer sobre la medida peticionada en el mencionado escrito recursorio de fecha 13-03-2014, y cuyo tenor de este Tribunal es el siguiente:

Observa este Juzgado Superior, que los mencionados apoderados judiciales de la accionante solicitan se sirva decretar Medida Cautelar Innominada, de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el sentido de que nuestra representada pueda adelantar el trámite de las variables urbanas fundamentales o la solicitud de permiso de construcción, ante la Dirección de Infraestructura (Ingeniería Municipal) del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, mientras se decida definitivamente el presente proceso judicial, sin necesidad de el aval del consejo comunal, con el objeto de no dilatar mas el desarrollo de la obra y en consecuencia que no se incremente el daño patrimonial asociado a la actividad del consejo comunal con el paso del tiempo y la elevación de los precios de los productos y el pago mensual de un canon de arrendamiento sin uso debido al inmueble.

Al respecto, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone lo siguiente:

Articulo 104. “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los mas amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” (Resaltado del Tribunal).

Ahora bien, para proveer en cuanto a la medida solicitada debe atenderse a lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales rezan lo siguiente:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión... omissis…”.

De las normas anteriormente transcritas este Juzgado Superior infiere, que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del solicitante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por la actuación de la parte contra quien se solicita la medida durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
De otra parte, nuestra doctrina ha establecido que la providencia cautelar sólo se concede cuando se evidencie del contenido de los autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional observa que los apoderados judiciales de la parte recurrente y solicitante de la medida de cautelar innominada, “…pide que se deja a su representada, adelantar el trámite de las variables urbanas fundamentales o la solicitud de permiso de construcción, ante la Dirección de Infraestructura (Ingeniería Municipal) del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, mientras se decida definitivamente el presente proceso judicial, sin necesidad de el aval del consejo comunal, con el objeto de no dilatar mas el desarrollo de la obra…”.
Este Órgano Jurisdiccional tomando en cuenta los alegatos de la parte actora observa que revisar las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados por lo apoderados judiciales de la recurrente, implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar la medida cautelar innominada, sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita en el petitorio de la demanda, siendo necesario revisar normas de rango legal y sub-legal, todo lo cual conllevaría además a analizar el régimen legal que correspondería aplicar a la situación de la solicitante, a vaciar de contenido el fondo de la controversia, adelantando los efectos de la decisión definitiva en caso que la misma resultare favorable, y en caso contrario causando un daño patrimonial aún mayor al que mencionan los apoderados judiciales, constituyendo entonces innecesaria ejecución favorable o no del fallo definitivo, aun cuando no existe en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida.

En consecuencia, y fundamentado en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado considera IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada, de que la Sociedad Mercantil Inversiones IZOLA AZURRA C.A., antes identificada, pueda adelantar el trámite de las variables urbanas fundamentales o la solicitud de permiso de construcción, ante la Dirección de Infraestructura (Ingeniería Municipal) del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, mientras se decida definitivamente el presente proceso judicial, sin necesidad de el aval del consejo comunal, con el objeto de no dilatar mas el desarrollo de la obra y en consecuencia que no se incremente el daño patrimonial asociado a la actividad del consejo comunal con el paso del tiempo y la elevación de los precios de los productos y el pago mensual de un canon de arrendamiento sin uso debido al inmueble, y por ende Niega la solicitud formulada por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Inversiones IZOLA AZURRA C.A.. ASÍ SE DECIDE.-

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada formulada por los abogados ROBERTO CALVARESE WAGENKNECHT, MARY GABRIELA RAGA SANZ, JOSÉ GREGORIO COLMENARES DUQUE, BARBARA KELLY CARABALLO MUJICA y ALEJANDRO CANÓNICO SARABIA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 41.900, 80.998, 139.676, 206.910 y 63.038, actuando en sus carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Inversiones IZOLA AZURRA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 18 de Mayo de 2012, bajo el Nº 8, Tomo 38-A, y en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-40086165-9.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a los veinte (20) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.-
EL JUEZ,

Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO

LA SECRETARIA,

Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO
En esta misma fecha veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO

Exp. Nº N-0943-14
HBF/jmsb/cesar