REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 26 de Junio de 2014 204º y 155º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2014-003429 ASUNTO : OP01-R-2014-000125 PONENTE: YOLANDA CARDONA MARÍN IDENTIFICACION DE LAS PARTES IMPUTADOS: EUDIS JOSE AMUNDARAY ORENSES, Venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-24.089.324, nacido en fecha 07-08-1992, de Profesión u Oficio Hielero, residenciado en la Calle Real, Casa sin numero de Bloques sin Frisar, Cerca de Manzanillo, Municipio Antolin del Campo de este Estado y LEONER JOSE GONZALEZ GARCIA, Venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-24.089.505, nacido en fecha 18-11-1993, de Profesión u Oficio Albañil, residenciado en la Calle Agua Marina, Detrás del Castillo Blanco, Casa Sin Numero de Frisado, Sector la Mira, Municipio Antolin del Campo. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. MARÍA FERNANDA SILVA, Fiscala Auxiliar Interina de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con domicilio en el Edificio del Ministerio Público, ubicado en la Avenida 4 de Mayo, frente al Hospital “Dr. Luís Ortega de Porlamar”, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta. RECURRENTE: Abg. ALBERT ANTONIO ROJAS, en su condición de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.398, con domicilio procesal en el C.C. La Estancia, Local 1-15, Ubicado Frente al Terminal de pasajero de Juan griego, Municipio Marcano del estado Nueva Esparta. TRIBUNAL RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. DELITOS: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal. ANTECEDENTES Esta Alzada, dicta auto de fecha doce (12) de junio del año dos mil catorce (2014), donde se deja constancia de lo que sigue: “…Por recibido, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto signado con el Nº OP01-R-2014-000125, emanado del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Tercero de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 3C-1401-2014, de fecha seis (06) de junio del año dos mil catorce (2014), contentivo de Recurso de Apelación de auto, interpuesto por el Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, en su carácter de Defensor privado, fundado en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, (hoy 439 numeral 5), en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2014-003429, seguido en contra de los imputados EUDYMAR JOSE AMUNDARAY ORENSES Y LEONEL JOSÉ GONZÁLEZ GARCÍA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal vigente y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal; contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veintiuno (21) de abril del año dos mil catorce (2014). En consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del presente asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARIN. Cúmplase…” Esta Alzada, dicta auto de fecha veinticinco (25) de junio del año dos mil catorce (2014), donde se deja constancia de lo que sigue: “…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2014-000125, interpuesto en fecha veintiocho (28) de abril del año dos mil catorce (2014), por el Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.398, fundado en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, ( hoy 439 numeral 5) en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2014-003429, seguido en contra de los imputados EUDYMAR JOSÉ AMUNDARAY ORENSES y LEONEL JOSÉ GONZÁLEZ GARCÍA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal vigente y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veintiuno (21) de abril del año dos mil catorce (2014), en consecuencia, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Primer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…” En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2014-000125, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha veintiocho (28) de abril del año dos mil catorce (2014), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha veintiuno (21) de abril del año dos mil catorce (2014), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas. “…Yo. ALBERT ANTONIO ROJAS, Abogado en ejercicios, de ese domicilio e inscrito en el Inpre-Abogado bajo el N°127.398, actuando en éste acto en mi carácter de Defensor Penal Privado, de los ciudadanos EUDIS JOSE AMUNDARAY ORENCE Y LEONER JOSE GONZALEZ GARCIA, ampliamente identificados en auto como IMPUTADO, del asunto signado con el número OP01-P-2014-003429, de la nomenclatura particular llevada por éste Tribunal de Control, por la presunta comisión de uno de los Delitos Contra La Propiedad, ante usted con el debido respeto ocurrimos para interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS en contra de la decisión dictada de la Audiencia Oral de Presentación de fecha 21 de abril del 2014, motivado por los siguientes fundamentos: I DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO El presente recurso se fundamenta en lo contenido en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en el numeral 5 del Artículo en cuestión, a saber: 5° Las que Causen un Gravamen irreparable. Igualmente el segundo motivo de impugnación es la apelación de la nulidad declarada Sin Lugar según el artículo 180 de la ley adjetiva penal quien expresa: La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo. De conformidad con lo pautado en artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal: “Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables”, y como bien podemos notar la decisión que aquí ha sido desfavorable para mis defendidos EUDIS JOSE AMUNDARAY ORENCE Y LEONER JOSE GONZALEZ GARCÍA. He considerado oportuno invocar en el presente escrito el contenido de los ordinales 4° y 5° del mencionado Artículo 447, ya que conforme a lo pautado en el Artículo 8.2 Letra H, del Pacto de San José de Costa Rica y el Artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1.966 (O.N.U), está consagrado el derecho fundamental de Recurso de impugnación de las decisiones judicial contrarias. Por estas razones, es por lo que se hace procedente y pertinente el presente recurso de Apelación. II DE LA DECISION DEL TRIBUNAL DE CONTROL En fecha 21 de abril de 2.014, la Fiscalía Auxiliar Segunda del Ministerio Publico de este Circuito Judicial Penal, presenta ante el respectivo Tribunal de Primera instancia en funciones de Control N°3 a los ciudadanos EUDIS JOSE AMUNDARAY ORENCE Y LEONER JOSE GONZALEZ GARCIA, Cuando se le dio la palabra en dicha audiencia, le imputa la siguiente Pre Calificación Jurídica ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, Ahora bien del estudio detallado de las actas que conforman el presente caso, se puede inferir las siguientes consideraciones: En la precitada audiencia se dejo constancia de lo siguientes: (Omissis…) La decisión señalada en la presente audiencia constituye la única razón que motiva éste recurso de apelación, por cuanto si bien, es una decisión de un Juez de Justicia Penal que respeto como tal, no es compartida por la parte recurrente, ya que además de agraviar a la parte que represento, considera esta defensa que la misma no se encuentra ajustada a derecho. De acuerdo con estas aseveraciones se plantean los argumentos que en el aparte que sucede se exponen y explican. III DE LOS ALEGATOS Y ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Punto 1 Las que Causen un Gravamen irreparable En humilde opinión de esta defensa, considera la flagrante violación del derecho al Debido Proceso, a obtener pruebas e incorporarlas de manera indebidas, así como elementos de convicción en contravención de los procesos legalmente establecidos, los cuales causan un gravamen irreparable al proceso y a los derechos de los ciudadanos hoy procesados identificados como EUDIS JOSE AMUNDARAY ORENCE Y LEONER JOSE GONZALEZ GARCÍA. A objeto de argumentar de manera racional la pretensión de esta defensa técnica traigo a colación lo expresado por el legislador en la Ley Adjetiva Penal: (Omissis…) En el presente Proceso, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, en el presente proceso seguido a los imputados de autos se han violentados garantías esenciales vinculadas al debido proceso, toda vez que de las actuaciones realizadas por los funcionarios de la policial del Estado Nueva Esparta adscrito a la Comisaría de Puerto Fermín, violentaron el procedimiento legalmente establecido para la colección de evidencias, así como su resguardo, traslado, dejando las evidencias sin sus garantías de integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, Criminalisticas, como lo exige los lineamientos de la cadena de custodia. Se desprende de las actas policiales lo siguientes: (Omissis…) Ciudadanos Jueces de la corte de Apelaciones, en el precitado procedimiento el cual se funda en elementos de convicción recabado fuera de los pasos de ley, se observa que paso un día de diferencia entre colección de evidencias de un caso a otro, mas grave aun debido a que no existió cadena de custodia; observando con preocupación esta defensa técnica lo siguientes: Alfredo Zabala le envió desde su número teléfono personal signado con el número 0412.3531652 un mensaje de texto al número 0416-0970404, el cual estaba gravado en la memoria del teléfono celular marca Orinota Serial número MOA9MA2A0701873, colectado en el sitio del suceso de un robo ocurrido en la residencia de los helechos; es decir que los funcionarios actuantes en la segunda oportunidad, un día después de recabar sin cadena de custodia las evidencias del acta según informe policial de fecha viernes 18 de abril de 2014; Manipularon el equipo telefónico en referencia como consta en acta policial que se refiere cuando expresan: Alfredo Zabala le envió desde su número teléfono personal signado con el número 0412-3531652 un mensaje de texto al número 0416-0970404, el cual estaba gravado en la memoria del teléfono celular marca Orinokia Serial número MOA9MA92A0701873; pues, es evidente que manipularon el equipo telefónico para sacar un numero telefónico que estaba en la agenda del directorio de la evidencia que debía estar bajo resguardo de cadena de custodia, desde el momento de su colección para evitar modificaciones y alteraciones. Es decir, no levantaron cadena de custodia de manera inicial, manteniendo toda la noche el equipo usado como evidencia, y luego lo usan al día siguiente sin mantener su autenticidad y originalidad de la evidencia. Igualmente en segunda oportunidad recaban nuevos elementos y tampoco levantan las actas al efecto de cadena de custodia. Aunado a esto se observa de los oficios de remisión de evidencia lo siguiente: (Omissis…) Es importante precisar ciudadanos Magistrados, que existen en el presente caso 2 comisiones policiales que actúan, una el día viernes 18 de abril y otra el día sábado 19 de abril de 2014 respectivamente; ambas incautan evidencias sin levantar las cadenas de custodias respectivas. Se observa que el Código Orgánico Procesal Penal; establece: (Omissis…) Ciudadanos Jueces de la Corte Penal, esta defensa considera que se le está causando un gravamen irreparable violentando el debido proceso, al aceptar elementos de convicción sin la garantía de la cadena de custodia, el cual genera de manera directa que los elementos sean ilícitos y no puedan ser incorporados al proceso, aunado a que no puede fundarse decisión alguna en elementos ilícitos. Es por ello que el gravamen es irreparable, toda vez que se está fundando decisión en elementos contaminados, y que han servido de fundamento para interponer la acción penal en contra de mis representados sin la garantía mínima de que no sean alterados ni modificados, por lo cual se violenta el debido proceso. En síntesis la decisión que hoy se impugna, contraviene los derechos al debido proceso y al cumplimiento de los procesos legalmente establecidos y que a la luz del derecho actual son atentatorios contra el resguardo e inalterabilidad de las evidencias físicas, mas aun cuando los funcionarios actuantes manipulan los equipos telefónicos dejando a merced de sus actitudes la contaminación o no de las muestras, no siendo justificativo para estas defensa técnica la posición fiscal de que se esta en una fase inicial del proceso, toda vez que es en esta fase inicial “incluso antes de su colección” donde se dejar constancia de la autenticidad de las evidencias. Por ello, considerando que en materia de cadena de custodia, los funcionarios actuantes han recibido por años las instrucción necesarias para su correcta aplicación, y tendiendo una ley adjetiva penal que tiene una data de mar de 10 años, es por ello que considera muy en lo personal con el mayor de los respecto, que no es aceptable valorar un proceso que no otorgue las garantías mínima, como lo es la cadena de custodia. Es por ello ciudadano Jueces de la Corte de Apelaciones, que así como la establecido las distintas jurisprudencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de ilegitimidad probatoria así como elementos de convicción inconstitucionales, es por ello que considerando que la actividad probatoria debe ser licita y cumplir con los pasos establecidos en la ley adjetiva como en nuestra Carta Magna por imperio del debido proceso , mas aun cuando se considera que la ilegitimidad de las pruebas en un tema de Orden Publico, como lo ha expresado en sus distintos criterio el Doctor JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO. Magistrado integrante de la Sala Constitucional. Por ello solicito se anule la decisión fundada en elementos de convicción recabados sin su debida cadena de custodia, y por vía de consecuencia anule la medida de coerción personal dictada y fundadas en elementos recabados de manera ilícitas. En su efecto solicito se anuela los elementos de convicción recabados sin cadena de custodia, y que fueron sujetas a manipulaciones todo en ello como consecuencia de la violación del debido proceso. Con todo lo cual denunciamos en éste acto, la inobservancia de las normas contenidas en los Artículos 49, numeral 1, 2, 6. Artículo 139 de constitución nacional, por parte del Tribunal de Control número 3, al aceptar tales actuaciones traídas al conocimiento jurisdiccional, las cuales están viciadas de nulidad absoluta por ilegitimidad en la actuación policial y fiscal. Es innegable que tales disposiciones, regulan todo lo concerniente al proceso, toda vez que se denuncia la infracción que perjudica y agravia la intervención, asistencia y representación del imputado. En síntesis, el Ciudadano juez de control no entendió su emancipación ante la aplicación de éstas garantías procesales al caso de autos, razones que hacen de ésta decisión un agravio para la parte que humildemente represento y la cual cada vez se agrava con el transcurso del proceso. SEGUNDA DENUNCIA APELACIÓN DE LA NULIDAD BSOLUTA DECLARADA SIN LUGAR En humilde opinión de esta defensa, considera la flagrante violación del derecho al Debido Proceso, POR ELLO SE RECURRE LA DECISIÓN EN COMENTO, por la vía de la apelación de la nulidad absoluta declarada sin lugar por el juez de instancia. En opinión previa de esta defensa considera y así solicita a esta Corte de Apelaciones, que la nulidad absoluta solicitada por esta defensa y declarada sin lugar como consta en el acta de presentación que se agrega al efecto, puede ser apelada según lo expresa tácitamente la reforma de la ley adjetiva penal, por ello solicito de la corte de apelaciones la revisión del fallo que declaro sin lugar la nulidad absoluta planteada por esta defensa técnica. Dicha nulidad se fundo en la valoración de elementos de convicción recabados de manera ilegal, los cuales no podían ser de fundamento a la decisión que trae como consecuencia una medida de coerción personal. Si bien la naturaleza jurídica de la instancia de la nulidad es verificable por el juez de instancia, considera esta defensa que nuestra legislación actual considera su revisión como un acto de posible cumplimiento al referir en su artículo 181 ultimo aparte de la ley adjetiva penal, que la nulidad declarada sin lugar es apelable a efecto devolutivo; por ello solicito la revisión de oficio de la Corte de Apelaciones de este Estado. Por ello solicito a esta corte de apelación en aras garantizar la tutela judicial efectiva, reexamine la solicitud planteada. IV DE LA SOLUCIÓN PROPUESTA Vistos los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente sea revisada y se evidencia se corrija la decisión y como consecuencia de ello decrete la decisión mas adoptada a derecho, anulando en consecuencia la medida de coerción personal que le fue impuesta por dicho Tribunal de Control, ya que objetivamente dicha solución es plenamente procedentes desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación establece: V DEL PETITORIO Por último, considero que, para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del decreto, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien, esta defensa respeta la decisión del TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL N°3, no la comparte por no estar conforme con el derecho procesal vigente. En tal sentido, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita que sea revocada la decisión del Tribunal de Control aquí impugnada proveniente de la audiencia de presentación y en su lugar sea declarado con lugar la solicitud de la defensa por vulneración flagrante de los derechos constitucionales. Como consecuencia de ello decrete la libertad inmediata de mis defendidos EUDIS JOSE AMUNDARAY ORENCE Y LEONER JOSE GONZALEZ GARCIA. Por no cumplir en la cedan de custodia DEL PROCESO, todo ello de conformidad con lo pautado en el Artículo 2, 44, 49. Ordinal 1°, 2 y 6., TODOS DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, en concordancia con los Artículos 170, 171, referente a la cadena de custodia, todos del Código Orgánico Procesal Penal…” CONTESTACIÖN DEL RECURSO La ciudadana Jueza Tercera en Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha siete (07) de mayo del año dos mil catorce (2014), emplaza al Representante de la Fiscalia Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del computo practicado por secretaría, en fecha seis (06) de junio del año dos mil catorce (2014).- DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA En fecha veintiuno (21) de abril del año dos mil catorce (2014), el Tribunal en Primera Instancia en Funciones de Control Tercero del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, celebró Audiencia Oral de presentación y dictó decisión, entre otras cosas se desprende: “….El día de hoy, LUNES VEINTIUNO 21 DE ABRIL DE 2014, siendo las 02:30 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por el Ciudadano Juez, ABG. LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA y el Secretario de Sala, ABG. CARLOS LENIN GUTIERREZ, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación de los ciudadanos EUDIS JOSE AMUNDARAY ORENSES, Venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-24.089.324, nacido en fecha 07-08-1992, de 21 años de edad, de Profesión u Oficio Hielero y residenciado en Calle Real, Casa sin numero de Bloques sin Frisar, Cerca de Manzanillo, Municipio Antolin del Campo de este Estado y LEONER JOSE GONZALEZ GARCIA, Venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-24.089.505, nacido en fecha 18-11-1993, de 20 años de edad, de Profesión u Oficio Albañil y residenciado en Calle Agua Marina, Detrás del Castillo Blanco, Casa Sin Numero de Frisado, Sector La Mira, Municipio Antolin del Campo. Asistido en este acto por la Defensas Privadas ABG. ALBERT ROJAS y ABG. ANAHIS HERNANDEZ, inscrito bajo el Inpreabogado Nº 127.398 y 155.291, respectivamente, quien fue nombrado en este acto por el imputado de autos, en tal sentido se le toma el Juramento de ley donde los mismos manifestaron la aceptación de dicho cargo y juraron cumplir fiel y cabalmente con los derechos inherentes al mismos, indicando el siguiente Domicilio Procesal: Centro Comercial La Estancia, Local E-1, Frente al Terminal de Pasajero de Juangriego Municipio Gaspar Marcano de este Estado. Verificada la presencia de las partes, el Ciudadano Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra a la Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público, ABG. MARIA FERNANDA SILVA, quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los Ciudadanos anteriormente identificados, quienes fueron aprehendidos, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se detallan en las actas que consigné a este Tribunal hecho este que no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad el cual esta representación fiscal en relación a los ciudadanos EUDYMAR JOSE AMUNDARAY ORENSES y LEONER JOSE GONZALEZ GARCIA, precalifica provisionalmente como de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal. Ahora bien, tomando en consideración el tipo de delito que se precalifica en este acto, solicito la aplicación de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, considerando así, que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal. Solicito se continué el procedimiento por la Vía Ordinaria. Es todo.” SEGUIDAMENTE SE LE INFORMÓ AL IMPUTADO, PREVIO CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 125 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DE IGUAL MANERA SE LE IMPUSO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49, ORDINAL 5º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado EUDYMAR JOSE AMUNDARAY, quien expuso, entre otros, lo siguiente:”Yo estaba trabajando, estaba con mi familia y me llegaron buscando y no sabia por que me estaban buscando”. Es todo y Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado LEONER JOSE GONZALEZ GARCIA, quien expuso, entre otros, lo siguiente: “Yo estaba en mi casa durmiendo esa noche y llego mortadela, Alexander hernandez diciéndome que me quería vender unas cosas, unos teléfonos y mas tarde llego eudymar con la policía por que yo tenia las cosas, los policias me quitaron el telefono, la cartera”. Es todo. Acto seguido, el ciudadano Juez cede el derecho de palabra a la Defensas Privadas, ABG. ALBERT ROJAS, quien expuso lo siguiente: “Quien entre otras cosas, como punto previo de conformidad con el articulo 174, 181 y 185 segundo aparte de la ley especial penal, Alega este Defensa Técnica la nulidad de las presentas actuaciones con respecto a la cadena de custodia ya que la misma no se encuentra cursante en el presente asunto penal, solicito en dado caso que no se de Con Lugar la nulidad solicitada por esta Defensa Técnica una Rueda de Reconocimiento de Individuos De igual forma visto lo manifestado por mis defendidos en esta sala, invoco a favor de mis defendidos el contenido de los artículos 8, 9 y 229 todos de la Ley Adjetiva Penal, referente a la presunción de Inocencia, la afirmación de libertad y Estado de Libertad, y por ende solicito a favor de mis defendidos la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 de la Ley Adjetiva Penal, así mismo me adhiero a la solicitud fiscal a los fines de ventilar el presente procedimiento por la Vía Ordinaria y solicito copias. Es todo Resguardando la igualdad de las partes este Tribunal sede el derecho de palabra a la representación Fiscal del ministerio Público como directora de la investigación a los fines de que informe a este tribunal sobre las actas de cadenas de custodia y sobre la solicitud realizada por la Defensa Técnica, quien manifestó: Visto lo manifestado por la defensa en representación del ministerio público, trabajamos con las actas procesales que nos ofrecen las actuaciones policiales y en este momento no se cuenta ya que es un proceso que se esta iniciado, de igual forma me comprometo a posteriormente a consignarlo ante este distinguido despacho judicial y por ultimo considera este representación fiscal que dicha solicitud realizada por la defensa debería ser decretada sin lugar ya que en este caso no varían las circunstancias que puedan modificar las presentes actuaciones y finalmente con respecto a la solicitud de Rueda de Reconocimiento esta Representación fiscal no posee ninguna objeción en que sea realizada de igual forma ratifico la solicitud al tribunal en relación a la medida de privación de libertad. Es todo simple de las presentes actuaciones. Es todo. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL TERCERO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO. Este Tribunal deja constancia que se abstiene de emitir juicios de valor en los hechos investigados ya que esta son cuestiones propias de la fase de juicio de conformidad de lo previsto en el artículo 312 último aparte de la norma adjetiva penal vigente y pasa a emitir los siguientes pronunciamientos. PUNTO PREVIO: De la Revisión de las actuaciones vista la nulidad solicitada por la defensa técnica en relación a las actuaciones este Tribunal evidencia que las actuaciones que han sido consignada hasta la presente fecha en cumple con los requisitos legales exigidos para su valides por nuestra carta magna y las leyes de la republica y de dicha revisión se evidencia la incautación de unos objetos que han sido relacionados en los oficios en los cuales se ordeno la practica de Reconocimiento Legal así como de avaluó real y desgravado de mensajes de textos el reconocimiento legal practicado a estos objetos así como el avaluó real y el desgravado de mensajes visto que en las actuaciones se relacionas las cadenas de custodia pero las mismas la representación fiscal manifiesta que se compromete con este Tribunal a consignarlas por escrito separado este Tribunal vista que las misma se relacionan en las actuaciones y evidenciando que dichas actuaciones reúnen los requisitos esenciales para su valides contenidas en las leyes especiales como lo son que fueron debidamente levantadas y practicadas por funcionarios aptos para dicha acción debidamente autorizadas por la representación fiscal del ministerio público, debidamente incorporadas al proceso y evidenciar este Tribunal que los ciudadanos investigados han sido presentados dentro del lapso establecido en el articulo 44 numeral primero de nuestra carta magna es decir dentro de las 48 horas siguientes de su detención tal y como establece la norma adjetiva penal vigente en cuanto a la unidad de la investigación sin dilaciones indebidas considera que lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Sin Lugar la nulidad ejercida por la defensa de conformidad en lo establecido en los artículos 174 y 175 de la especial vigente en base a los argumentos antes esgrimidos. Así mismo este Tribunal insta al ministerio público a consignar al ministerio público las cadenas de custodia mencionadas en las presentes actuaciones. PRIMERO: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en relación a los ciudadanos EUDIS JOSE AMUNDARAY ORENSES y LEONER JOSE GONZALEZ GARCIA, precalifica provisionalmente como los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, tales elementos son: Acta Policial de fecha 18-04-2014, Acta policial de fecha 19-04-2014, Denuncia de fecha 19-04-2014 realizada por el ciudadano Jesús Daniel Martinez, Entrevista Testifical rendida por el ciudadano Ernesto Hernandez de fecha 19-04-2014, Entrevista Testifical rendida por el ciudadano Carlos Montes de fecha 19-04-2014, Entrevista Testifical rendida por el ciudadano Cristian Gomez de fecha 19-04-2014, Entrevista testifical rendida por el ciudadano Carlos Vieira de fecha 19-04-2014, Entrevista testifical rendida por el ciudadano Brian Rangel de fecha 19-04-2014, Inspección Técnica Numero 055-14 de fecha 20-04-14.donde deja constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo como se produjeron los hechos. TERCERO: Se observa y a criterio de este Tribunal que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta en contra de los imputados EUDIS JOSE AMUNDARAY ORENSES y LEONER JOSE GONZALEZ GARCIA, una MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, estableciendo como sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL DE LA REGIÓN INSULAR. Líbrese la correspondiente Boletas de Privación y oficios respectivos. CUARTO: Vista la solicitud realizada por la defensa técnica se declara CON LUGAR y se acuerda Rueda de Reconocimiento de Individuos para el día MIÉRCOLES SIETE 07 DE MAYO DE 2014, A LAS 09:15 HORAS DE LA MAÑANA. QUINTO: Revisadas las presentes actuaciones este Tribunal Ordena continuar la presente investigación por la VÍA ORDINARIA y se ordena expedir copias simples solicitadas por la Defensa Técnica. Líbrese la correspondiente Boleta y remítase mediante Oficio. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 02:50 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ALBERT ANTONIO ROJAS, Defensor Privado del estado Nueva Esparta, en representación de los imputados EUDIS JOSE AMUNDARAY ORENSES y LEONER JOSE GONZALEZ GARCIA, lo hace basándose en las siguientes consideraciones: El recurso de apelación interpuesto, lo fundamentan en el contenido del artículo 447 (sic) 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal fundamento en primer lugar, lo esgrime de la siguiente manera: (…) I DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO El presente recurso se fundamenta en lo contenido en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en el numeral 5 del Artículo en cuestión, a saber: 5° Las que Causen un Gravamen irreparable. Igualmente el segundo motivo de impugnación es la apelación de la nulidad declarada Sin Lugar según el artículo 180 de la ley adjetiva penal quien expresa: La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo. De conformidad con lo pautado en artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal: “Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables”, y como bien podemos notar la decisión que aquí ha sido desfavorable para mis defendidos EUDIS JOSE AMUNDARAY ORENCE Y LEONER JOSE GONZALEZ GARCÍA. He considerado oportuno invocar en el presente escrito el contenido de los ordinales 4° y 5° del mencionado Artículo 447, ya que conforme a lo pautado en el Artículo 8.2 Letra H, del Pacto de San José de Costa Rica y el Artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1.966 (O.N.U), está consagrado el derecho fundamental de Recurso de impugnación de las decisiones judicial contrarias. Por estas razones, es por lo que se hace procedente y pertinente el presente recurso de Apelación. II DE LA DECISION DEL TRIBUNAL DE CONTROL En fecha 21 de abril de 2.014, la Fiscalía Auxiliar Segunda del Ministerio Publico de este Circuito Judicial Penal, presenta ante el respectivo Tribunal de Primera instancia en funciones de Control N°3 a los ciudadanos EUDIS JOSE AMUNDARAY ORENCE Y LEONER JOSE GONZALEZ GARCIA, Cuando se le dio la palabra en dicha audiencia, le imputa la siguiente Pre Calificación Jurídica ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, Ahora bien del estudio detallado de las actas que conforman el presente caso, se puede inferir las siguientes consideraciones: En la precitada audiencia se dejo constancia de lo siguientes: (Omissis…) La decisión señalada en la presente audiencia constituye la única razón que motiva éste recurso de apelación, por cuanto si bien, es una decisión de un Juez de Justicia Penal que respeto como tal, no es compartida por la parte recurrente, ya que además de agraviar a la parte que represento, considera esta defensa que la misma no se encuentra ajustada a derecho. De acuerdo con estas aseveraciones se plantean los argumentos que en el aparte que sucede se exponen y explican. III DE LOS ALEGATOS Y ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Punto 1 Las que Causen un Gravamen irreparable En humilde opinión de esta defensa, considera la flagrante violación del derecho al Debido Proceso, a obtener pruebas e incorporarlas de manera indebidas, así como elementos de convicción en contravención de los procesos legalmente establecidos, los cuales causan un gravamen irreparable al proceso y a los derechos de los ciudadanos hoy procesados identificados como EUDIS JOSE AMUNDARAY ORENCE Y LEONER JOSE GONZALEZ GARCÍA. A objeto de argumentar de manera racional la pretensión de esta defensa técnica traigo a colación lo expresado por el legislador en la Ley Adjetiva Penal: (Omissis…) En el presente Proceso, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, en el presente proceso seguido a los imputados de autos se han violentados garantías esenciales vinculadas al debido proceso, toda vez que de las actuaciones realizadas por los funcionarios de la policial del Estado Nueva Esparta adscrito a la Comisaría de Puerto Fermín, violentaron el procedimiento legalmente establecido para la colección de evidencias, así como su resguardo, traslado, dejando las evidencias sin sus garantías de integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, Criminalisticas, como lo exige los lineamientos de la cadena de custodia. Se desprende de las actas policiales lo siguientes: (Omissis…) Ciudadanos Jueces de la corte de Apelaciones, en el precitado procedimiento el cual se funda en elementos de convicción recabado fuera de los pasos de ley, se observa que paso un día de diferencia entre colección de evidencias de un caso a otro, mas grave aun debido a que no existió cadena de custodia; observando con preocupación esta defensa técnica lo siguientes: Alfredo Zabala le envió desde su número teléfono personal signado con el número 0412.3531652 un mensaje de texto al número 0416-0970404, el cual estaba gravado en la memoria del teléfono celular marca Orinota Serial número MOA9MA2A0701873, colectado en el sitio del suceso de un robo ocurrido en la residencia de los helechos; es decir que los funcionarios actuantes en la segunda oportunidad, un día después de recabar sin cadena de custodia las evidencias del acta según informe policial de fecha viernes 18 de abril de 2014; Manipularon el equipo telefónico en referencia como consta en acta policial que se refiere cuando expresan: Alfredo Zabala le envió desde su número teléfono personal signado con el número 0412-3531652 un mensaje de texto al número 0416-0970404, el cual estaba gravado en la memoria del teléfono celular marca Orinokia Serial número MOA9MA92A0701873; pues, es evidente que manipularon el equipo telefónico para sacar un numero telefónico que estaba en la agenda del directorio de la evidencia que debía estar bajo resguardo de cadena de custodia, desde el momento de su colección para evitar modificaciones y alteraciones. Es decir, no levantaron cadena de custodia de manera inicial, manteniendo toda la noche el equipo usado como evidencia, y luego lo usan al día siguiente sin mantener su autenticidad y originalidad de la evidencia. Igualmente en segunda oportunidad recaban nuevos elementos y tampoco levantan las actas al efecto de cadena de custodia. Aunado a esto se observa de los oficios de remisión de evidencia lo siguiente: (Omissis…) Es importante precisar ciudadanos Magistrados, que existen en el presente caso 2 comisiones policiales que actúan, una el día viernes 18 de abril y otra el día sábado 19 de abril de 2014 respectivamente; ambas incautan evidencias sin levantar las cadenas de custodias respectivas. Se observa que el Código Orgánico Procesal Penal; establece: (Omissis…) Ciudadanos Jueces de la Corte Penal, esta defensa considera que se le está causando un gravamen irreparable violentando el debido proceso, al aceptar elementos de convicción sin la garantía de la cadena de custodia, el cual genera de manera directa que los elementos sean ilícitos y no puedan ser incorporados al proceso, aunado a que no puede fundarse decisión alguna en elementos ilícitos. Es por ello que el gravamen es irreparable, toda vez que se está fundando decisión en elementos contaminados, y que han servido de fundamento para interponer la acción penal en contra de mis representados sin la garantía mínima de que no sean alterados ni modificados, por lo cual se violenta el debido proceso. En síntesis la decisión que hoy se impugna, contraviene los derechos al debido proceso y al cumplimiento de los procesos legalmente establecidos y que a la luz del derecho actual son atentatorios contra el resguardo e inalterabilidad de las evidencias físicas, mas aun cuando los funcionarios actuantes manipulan los equipos telefónicos dejando a merced de sus actitudes la contaminación o no de las muestras, no siendo justificativo para estas defensa técnica la posición fiscal de que se esta en una fase inicial del proceso, toda vez que es en esta fase inicial “incluso antes de su colección” donde se dejar constancia de la autenticidad de las evidencias. Por ello, considerando que en materia de cadena de custodia, los funcionarios actuantes han recibido por años las instrucción necesarias para su correcta aplicación, y tendiendo una ley adjetiva penal que tiene una data de mar de 10 años, es por ello que considera muy en lo personal con el mayor de los respecto, que no es aceptable valorar un proceso que no otorgue las garantías mínima, como lo es la cadena de custodia. Es por ello ciudadano Jueces de la Corte de Apelaciones, que así como la establecido las distintas jurisprudencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de ilegitimidad probatoria así como elementos de convicción inconstitucionales, es por ello que considerando que la actividad probatoria debe ser licita y cumplir con los pasos establecidos en la ley adjetiva como en nuestra Carta Magna por imperio del debido proceso , mas aun cuando se considera que la ilegitimidad de las pruebas en un tema de Orden Publico, como lo ha expresado en sus distintos criterio el Doctor JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO. Magistrado integrante de la Sala Constitucional. Por ello solicito se anule la decisión fundada en elementos de convicción recabados sin su debida cadena de custodia, y por vía de consecuencia anule la medida de coerción personal dictada y fundadas en elementos recabados de manera ilícitas. En su efecto solicito se anuela los elementos de convicción recabados sin cadena de custodia, y que fueron sujetas a manipulaciones todo en ello como consecuencia de la violación del debido proceso. Con todo lo cual denunciamos en éste acto, la inobservancia de las normas contenidas en los Artículos 49, numeral 1, 2, 6. Artículo 139 de constitución nacional, por parte del Tribunal de Control número 3, al aceptar tales actuaciones traídas al conocimiento jurisdiccional, las cuales están viciadas de nulidad absoluta por ilegitimidad en la actuación policial y fiscal. Es innegable que tales disposiciones, regulan todo lo concerniente al proceso, toda vez que se denuncia la infracción que perjudica y agravia la intervención, asistencia y representación del imputado. En síntesis, el Ciudadano juez de control no entendió su emancipación ante la aplicación de éstas garantías procesales al caso de autos, razones que hacen de ésta decisión un agravio para la parte que humildemente represento y la cual cada vez se agrava con el transcurso del proceso (…) Del contenido del escrito recursivo se evidencia que la defensa, impugna principalmente la medida de privación judicial preventiva de libertad, que fue decretada en contra de los ciudadanos EUDIS JOSE AMUNDARAY ORENSES y LEONER JOSE GONZALEZ GARCIA, por considerar por vulneración flagrante de los derechos constitucionales, por no cumplir con el debido proceso, todo ello de conformidad con lo pautado en el articulo 2, 44, 49. Ordinal 1°, 2 y 6., TODOS DE LA CONSTITUCION NACIONAL, en concordancia con los Artículos 170, 171 referente a la nulidad absoluta 181 referente a la licito de los elementos de convicción y 187, referente a la cadena de custodia, todos del Código Orgánico procesal Penal...” La Defensa señala como primera denuncia las que Causen Gravamen Irreparable; al respecto, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado. Ahora bien, en cuanto al numeral 5 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, citado por la Recurrente, esta Alzada señala, que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”. …Omissis… Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Estando por tanto de acuerdo en señalar que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa), circunstancia que no se evidencia en el presente asunto. Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que: “…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente). En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, MAGISTRADO PONENTE DR. MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, al respecto se pronunció: “…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…”. En el caso bajo examen, la Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso. De igual manera, se considera que el Órgano Jurisdiccional, debe examinar y realizar un análisis de los elementos de convicción traídos por la vindicta pública, requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.- Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…” En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial. Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número. El artículo 236 de la norma adjetiva Penal, señala que: “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En el mismo orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional, debe examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...Fundados elementos de convicción..”, por lo tanto, de la norma parcialmente transcrita, se refiere, a que para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, deben existir suficientes elementos de convicción, que permitan al órgano jurisdiccional presumir que el imputado se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible, y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.- Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el partícipe o no en el hecho calificado como delito. De igual manera, de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia. Se observa que el Juez de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, consideró que se encontraban llenos los extremos de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad. Considera este Tribunal Colegiado, que el Juez de la recurrida, en su decisión, estableció: (…) “…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL TERCERO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO. Este Tribunal deja constancia que se abstiene de emitir juicios de valor en los hechos investigados ya que esta son cuestiones propias de la fase de juicio de conformidad de lo previsto en el artículo 312 último aparte de la norma adjetiva penal vigente y pasa a emitir los siguientes pronunciamientos. PUNTO PREVIO: De la Revisión de las actuaciones vista la nulidad solicitada por la defensa técnica en relación a las actuaciones este Tribunal evidencia que las actuaciones que han sido consignada hasta la presente fecha en cumple con los requisitos legales exigidos para su valides por nuestra carta magna y las leyes de la republica y de dicha revisión se evidencia la incautación de unos objetos que han sido relacionados en los oficios en los cuales se ordeno la practica de Reconocimiento Legal así como de avaluó real y desgravado de mensajes de textos el reconocimiento legal practicado a estos objetos así como el avaluó real y el desgravado de mensajes visto que en las actuaciones se relacionas las cadenas de custodia pero las mismas la representación fiscal manifiesta que se compromete con este Tribunal a consignarlas por escrito separado este Tribunal vista que las misma se relacionan en las actuaciones y evidenciando que dichas actuaciones reúnen los requisitos esenciales para su valides contenidas en las leyes especiales como lo son que fueron debidamente levantadas y practicadas por funcionarios aptos para dicha acción debidamente autorizadas por la representación fiscal del ministerio público, debidamente incorporadas al proceso y evidenciar este Tribunal que los ciudadanos investigados han sido presentados dentro del lapso establecido en el articulo 44 numeral primero de nuestra carta magna es decir dentro de las 48 horas siguientes de su detención tal y como establece la norma adjetiva penal vigente en cuanto a la unidad de la investigación sin dilaciones indebidas considera que lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Sin Lugar la nulidad ejercida por la defensa de conformidad en lo establecido en los artículos 174 y 175 de la especial vigente en base a los argumentos antes esgrimidos. Así mismo este Tribunal insta al ministerio público a consignar al ministerio público las cadenas de custodia mencionadas en las presentes actuaciones. PRIMERO: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en relación a los ciudadanos EUDIS JOSE AMUNDARAY ORENSES y LEONER JOSE GONZALEZ GARCIA, precalifica provisionalmente como los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, tales elementos son: Acta Policial de fecha 18-04-2014, Acta policial de fecha 19-04-2014, Denuncia de fecha 19-04-2014 realizada por el ciudadano Jesús Daniel Martinez, Entrevista Testifical rendida por el ciudadano Ernesto Hernandez de fecha 19-04-2014, Entrevista Testifical rendida por el ciudadano Carlos Montes de fecha 19-04-2014, Entrevista Testifical rendida por el ciudadano Cristian Gomez de fecha 19-04-2014, Entrevista testifical rendida por el ciudadano Carlos Vieira de fecha 19-04-2014, Entrevista testifical rendida por el ciudadano Brian Rangel de fecha 19-04-2014, Inspección Técnica Numero 055-14 de fecha 20-04-14.donde deja constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo como se produjeron los hechos. TERCERO: Se observa y a criterio de este Tribunal que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta en contra de los imputados EUDIS JOSE AMUNDARAY ORENSES y LEONER JOSE GONZALEZ GARCIA, una MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, estableciendo como sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL DE LA REGIÓN INSULAR. Líbrese la correspondiente Boletas de Privación y oficios respectivos. CUARTO: Vista la solicitud realizada por la defensa técnica se declara CON LUGAR y se acuerda Rueda de Reconocimiento de Individuos para el día MIÉRCOLES SIETE 07 DE MAYO DE 2014, A LAS 09:15 HORAS DE LA MAÑANA. QUINTO: Revisadas las presentes actuaciones este Tribunal Ordena continuar la presente investigación por la VÍA ORDINARIA y se ordena expedir copias simples solicitadas por la Defensa Técnica. Líbrese la correspondiente Boleta y remítase mediante Oficio. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 02:50 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” El pronunciamiento dictado por el Tribunal de la recurrida, se desprende que motivó la razón para decretar una Medida de Coerción Personal solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público; ahora bien, tomando en consideración los delitos que se investigan, se observa, que se encuentran llenos los requisitos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, es por lo que esta Alzada procede a establecer que la decisión dictada por la Jueza A quo, se ajusta a derecho. La Jueza A quo señaló los elementos de convicción con los cuales negó la solicitud planteada por la defensa de confianza de los imputados, toda vez que da por demostrado los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el legislador para poder decretar la medida restrictiva de libertad; asimismo, consideró el Juzgador de Primera Instancia al momento de dictar su decisión que, con respecto a la medida de coerción que debe dictar ese Juzgado a fin de asegurar la comparecencia de los ciudadanos imputados a las demás fases del proceso. Es decir, reflexionó que son elementos que satisfacen los extremos a que se contrae los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esto es que acreditan la comisión de un hecho punible, cuya acción para perseguirlo no se encuentra prescrita, como lo es los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, toda vez, que surgen fundados elementos de convicción que relacionan a los ciudadanos EUDIS JOSE AMUNDARAY ORENSES Y LEONER JOSE GONZALEZ GARCIA, como autores o partícipes del hecho imputado. Así pues de lo anteriormente trascrito, se evidencia que de haber alguna violación de derechos al imputado, la misma cesó desde el momento en que su Juez Natural dictó Medida Judicial Privativa de Libertad. Es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora. El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico. El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa. Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida judicial privativa de libertad, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable. No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional. Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha norma establece: “Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo). El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: “Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”. Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad: 1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad. 2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti. 3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial. Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas. En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. De acuerdo a la norma anteriormente citada, el segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”; es decir, los elementos de convicción como su naturaleza lo establece, constituyen los indicios que conjugados con una apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia constituyen las razones fácticas que arribaron a la determinación adoptada, lo que se traduce en una aplicación de justicia transparente y libre de arbitrariedades, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad. De modo que, se aprecia que el quejoso hace referencia a lo siguiente: (…) “Ciudadanos Jueces de la Corte Penal, esta defensa considera que se le está causando un gravamen irreparable violentando el debido proceso, al aceptar elementos de convicción sin la garantía de la cadena de custodia, el cual genera de manera directa que los elementos sean ilícitos y no puedan ser incorporados al proceso, aunado a que no puede fundarse decisión alguna en elementos ilícitos. Es por ello que el gravamen es irreparable, toda vez que se está fundando decisión en elementos contaminados, y que han servido de fundamento para interponer la acción penal en contra de mis representados sin la garantía mínima de que no sean alterados ni modificados, por lo cual se violenta el debido proceso. En síntesis la decisión que hoy se impugna, contraviene los derechos al debido proceso y al cumplimiento de los procesos legalmente establecidos y que a la luz del derecho actual son atentatorios contra el resguardo e inalterabilidad de las evidencias físicas, mas aun cuando los funcionarios actuantes manipulan los equipos telefónicos dejando a merced de sus actitudes la contaminación o no de las muestras, no siendo justificativo para estas defensa técnica la posición fiscal de que se esta en una fase inicial del proceso, toda vez que es en esta fase inicial “incluso antes de su colección” donde se dejar constancia de la autenticidad de las evidencias. Por ello, considerando que en materia de cadena de custodia, los funcionarios actuantes han recibido por años las instrucción necesarias para su correcta aplicación, y tendiendo una ley adjetiva penal que tiene una data de mar de 10 años, es por ello que considera muy en lo personal con el mayor de los respecto, que no es aceptable valorar un proceso que no otorgue las garantías mínima, como lo es la cadena de custodia. No encuentra esta Superioridad motivo alguno para estimar que se ha vulnerado el debido proceso, y menos aún que existan pruebas ilícitas, pues, la dinámica del día a día de los Fiscales del Ministerio Público y de los órganos de policía está sumamente cargada de actividad, dada la incidencia delictual que afecta al conglomerado social; no obstante ello, dichos organismos públicos de la investigación penal y policial cuentan con instrumentos que la modernidad les ha facilitado para coadyuvar en el correcto apego a las disposiciones legales, tal es el caso de la telefonía (fija, celular, faxes, satelital, etc.), de los medios informáticos (Internet, correo electrónico, etc.); en fin, la posibilidad de agilizar la información y la comunicación (entre el poder popular y los órganos de instrucción penal), y tales instrumentos son dables por expreso mandato de la ley; es decir, la posibilidad de solicitar, participar, obtener, imponer e informar por medio de éstas contemporáneas y efectivas herramientas. La telefonía es una herramienta expedita, segura, confiable que permite la información de lo que pudiera estar aconteciendo, pudiendo perfectamente el Ministerio Público y los órganos de policía de investigación dar respuesta inmediata, en fin, resolver cuantas situaciones se presenten en ese acontecer diario. Por lo que, los elementos de convicción que dieron sustento al tribunal a quo para decretar la medida privativa de libertad son plenamente válidos y lícitos. Por todo los argumentos antes explanados y examinada como ha sido la denuncia de infracción aducida por el recurrente de autos, sobre el presunto GRAVAMEN IRREPARABLE del cual adolece el fallo impugnado, este Alzada, que tales argumentos de la recurrida no produce infracción o violación grave del Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva, a la Libertad y Derecho a la Defensa de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175, 181; toda vez, que de dicho fallo se desprende que los hechos que aquí se investigan se encuentran en primera fase del proceso penal y en espera de su acto Conclusivo. ASÍ SE DECIDE.- La Defensa técnica, señala como SEGUNDA DENUNCIA, APELACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DECLARADA SIN LUGAR, referente a la presunta violación del derecho al Debido Proceso, por fundarse la decisión en la valoración de elementos de convicción recabados de manera ilegal. Ahora bien, este Órgano Colegiado antes pronunciarse, considera necesario transcribir extracto del criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, plasmado en la sentencia Nº 221, de fecha 04 de marzo de 2011, en ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, que, con carácter vinculante, dispuso: ‘…Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad. En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace: Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal. En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas. Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales. La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala). Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada. En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente: Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada. A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos. De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS”. Establecido el anterior criterio de manera vinculante, esta Sala Constitucional ordena la publicación en Gaceta Oficial del presente fallo, y hacer mención del mismo en el portal de la Página Web de este Supremo Tribunal. Así se declara…’ Así las cosas, debe advertir esta Alzada que, como quedó explayado en la jurisprudencia transcrita supra, la nulidad pueda ser precisada por cualquiera de las partes, sin que ello sea concebido como un medio recursivo, por lo que ha de constatar esta Superioridad si hubo vulneración de sustrato constitucional en la presente causa, específicamente, en la audiencia especial de presentación de detenidos, y, no se pronunciará como si se tratare de un recurso ordinario (apelación) propiamente dicho. Y, sobre este sentido, el artículo 138 constitucional, prietamente consagra: ‘…Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos…’. En el Código Orgánico Procesal Penal, el principio de la nulidad lo ubicamos en el artículo 174, que es del tenor siguiente: ‘Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.’ Observamos de los artículos precedentes que, no es que él o los actos pueden ser anulados, por ser contrarios a preceptos positivos garantistas, sino que, muy a pesar de que él o los actos sean observados correctamente, la apoderada-indebida autoridad no ejercerá actuaciones eficaces. De ello se desprenden dos manifestaciones de nulidad, una endógena y otra exógena. La primera, trata sobre los actos propiamente dichos, y la segunda, sobre el órgano usurpador. No obstante, no procede la regresión a actos ya transcurridos cuando esos actos sean perjudiciales al encartado o encartada, así lo reconoce el primer aparte del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, la Constitución reconoce una justicia sin formalismo ni reposiciones inútiles (artículo 26, único aparte), además, rechaza la nulidad por omisión de formalidades no esenciales (artículo 257). El artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra: ‘Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela.’ Mutatis mutandi, las nulidades relativas, son aquellas que solamente invalidan el acto si son impugnadas ope exceptione oportunamente -Iter convalidación-; también el tribunal puede identificarlas ex officio; renovándose, rectificándose o cumpliéndose el acto, denominadas igualmente nulidades saneables. Asimismo, el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal establece el término y las modalidades para solicitar el saneamiento; y, el artículo 178 eiusdem, presenta tres presupuestos para la convalidación, a saber: ‘Artículo 178. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos: 1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento. 2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto. 3. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.’ Se desprende de la Audiencia Oral, que no hubo violación al debido proceso, ya que, en primer lugar, hubo una clara imputación de la vindicta pública, fueron presentados ante su juez natural, designaron a sus respectivos defensores, declararon libres de apremio, se les respetó su inestimable derecho de ser oídos, en fin, se les garantizaron sus derechos plenamente, y el Tribunal A quo resolvió al respecto, tal y como se señala lo siguiente: (…) … seguidamente le cedió la palabra a la Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público, ABG. MARIA FERNANDA SILVA, quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los Ciudadanos anteriormente identificados, quienes fueron aprehendidos, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se detallan en las actas que consigné a este Tribunal hecho este que no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad el cual esta representación fiscal en relación a los ciudadanos EUDYMAR JOSE AMUNDARAY ORENSES y LEONER JOSE GONZALEZ GARCIA, precalifica provisionalmente como de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal. Ahora bien, tomando en consideración el tipo de delito que se precalifica en este acto, solicito la aplicación de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, considerando así, que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal. Solicito se continué el procedimiento por la Vía Ordinaria. Es todo.” SEGUIDAMENTE SE LE INFORMÓ AL IMPUTADO, PREVIO CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 125 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DE IGUAL MANERA SE LE IMPUSO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49, ORDINAL 5º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado EUDYMAR JOSE AMUNDARAY, quien expuso, entre otros, lo siguiente:”Yo estaba trabajando, estaba con mi familia y me llegaron buscando y no sabia por que me estaban buscando”. Es todo y Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado LEONER JOSE GONZALEZ GARCIA, quien expuso, entre otros, lo siguiente: “Yo estaba en mi casa durmiendo esa noche y llego mortadela, Alexander hernandez diciéndome que me quería vender unas cosas, unos teléfonos y mas tarde llego eudymar con la policía por que yo tenia las cosas, los policias me quitaron el telefono, la cartera”. Es todo. Acto seguido, el ciudadano Juez cede el derecho de palabra a la Defensas Privadas, ABG. ALBERT ROJAS, quien expuso lo siguiente: “Quien entre otras cosas, como punto previo de conformidad con el articulo 174, 181 y 185 segundo aparte de la ley especial penal, Alega este Defensa Técnica la nulidad de las presentas actuaciones con respecto a la cadena de custodia ya que la misma no se encuentra cursante en el presente asunto penal, solicito en dado caso que no se de Con Lugar la nulidad solicitada por esta Defensa Técnica una Rueda de Reconocimiento de Individuos De igual forma visto lo manifestado por mis defendidos en esta sala, invoco a favor de mis defendidos el contenido de los artículos 8, 9 y 229 todos de la Ley Adjetiva Penal, referente a la presunción de Inocencia, la afirmación de libertad y Estado de Libertad, y por ende solicito a favor de mis defendidos la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 de la Ley Adjetiva Penal, así mismo me adhiero a la solicitud fiscal a los fines de ventilar el presente procedimiento por la Vía Ordinaria y solicito copias. Es todo Resguardando la igualdad de las partes este Tribunal sede el derecho de palabra a la representación Fiscal del ministerio Público como directora de la investigación a los fines de que informe a este tribunal sobre las actas de cadenas de custodia y sobre la solicitud realizada por la Defensa Técnica, quien manifestó: Visto lo manifestado por la defensa en representación del ministerio público, trabajamos con las actas procesales que nos ofrecen las actuaciones policiales y en este momento no se cuenta ya que es un proceso que se esta iniciado, de igual forma me comprometo a posteriormente a consignarlo ante este distinguido despacho judicial y por ultimo considera este representación fiscal que dicha solicitud realizada por la defensa debería ser decretada sin lugar ya que en este caso no varían las circunstancias que puedan modificar las presentes actuaciones y finalmente con respecto a la solicitud de Rueda de Reconocimiento esta Representación fiscal no posee ninguna objeción en que sea realizada de igual forma ratifico la solicitud al tribunal en relación a la medida de privación de libertad. Es todo simple de las presentes actuaciones. Es todo. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL TERCERO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO. Este Tribunal deja constancia que se abstiene de emitir juicios de valor en los hechos investigados ya que esta son cuestiones propias de la fase de juicio de conformidad de lo previsto en el artículo 312 último aparte de la norma adjetiva penal vigente y pasa a emitir los siguientes pronunciamientos. PUNTO PREVIO: De la Revisión de las actuaciones vista la nulidad solicitada por la defensa técnica en relación a las actuaciones este Tribunal evidencia que las actuaciones que han sido consignada hasta la presente fecha en cumple con los requisitos legales exigidos para su valides por nuestra carta magna y las leyes de la republica y de dicha revisión se evidencia la incautación de unos objetos que han sido relacionados en los oficios en los cuales se ordeno la practica de Reconocimiento Legal así como de avaluó real y desgravado de mensajes de textos el reconocimiento legal practicado a estos objetos así como el avaluó real y el desgravado de mensajes visto que en las actuaciones se relacionas las cadenas de custodia pero las mismas la representación fiscal manifiesta que se compromete con este Tribunal a consignarlas por escrito separado este Tribunal vista que las misma se relacionan en las actuaciones y evidenciando que dichas actuaciones reúnen los requisitos esenciales para su valides contenidas en las leyes especiales como lo son que fueron debidamente levantadas y practicadas por funcionarios aptos para dicha acción debidamente autorizadas por la representación fiscal del ministerio público, debidamente incorporadas al proceso y evidenciar este Tribunal que los ciudadanos investigados han sido presentados dentro del lapso establecido en el articulo 44 numeral primero de nuestra carta magna es decir dentro de las 48 horas siguientes de su detención tal y como establece la norma adjetiva penal vigente en cuanto a la unidad de la investigación sin dilaciones indebidas considera que lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Sin Lugar la nulidad ejercida por la defensa de conformidad en lo establecido en los artículos 174 y 175 de la especial vigente en base a los argumentos antes esgrimidos. Así mismo este Tribunal insta al ministerio público a consignar al ministerio público las cadenas de custodia mencionadas en las presentes actuaciones. PRIMERO: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en relación a los ciudadanos EUDIS JOSE AMUNDARAY ORENSES y LEONER JOSE GONZALEZ GARCIA, precalifica provisionalmente como los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, tales elementos son: Acta Policial de fecha 18-04-2014, Acta policial de fecha 19-04-2014, Denuncia de fecha 19-04-2014 realizada por el ciudadano Jesús Daniel Martinez, Entrevista Testifical rendida por el ciudadano Ernesto Hernandez de fecha 19-04-2014, Entrevista Testifical rendida por el ciudadano Carlos Montes de fecha 19-04-2014, Entrevista Testifical rendida por el ciudadano Cristian Gomez de fecha 19-04-2014, Entrevista testifical rendida por el ciudadano Carlos Vieira de fecha 19-04-2014, Entrevista testifical rendida por el ciudadano Brian Rangel de fecha 19-04-2014, Inspección Técnica Numero 055-14 de fecha 20-04-14.donde deja constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo como se produjeron los hechos. TERCERO: Se observa y a criterio de este Tribunal que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta en contra de los imputados EUDIS JOSE AMUNDARAY ORENSES y LEONER JOSE GONZALEZ GARCIA, una MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, estableciendo como sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL DE LA REGIÓN INSULAR. Líbrese la correspondiente Boletas de Privación y oficios respectivos. CUARTO: Vista la solicitud realizada por la defensa técnica se declara CON LUGAR y se acuerda Rueda de Reconocimiento de Individuos para el día MIÉRCOLES SIETE 07 DE MAYO DE 2014, A LAS 09:15 HORAS DE LA MAÑANA. QUINTO: Revisadas las presentes actuaciones este Tribunal Ordena continuar la presente investigación por la VÍA ORDINARIA y se ordena expedir copias simples solicitadas por la Defensa Técnica. Líbrese la correspondiente Boleta y remítase mediante Oficio. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 02:50 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” El artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, señala expresamente la garantía de los imputados en declarar durante las etapas preparatoria, intermedia y de juicio oral. No sobra, sin embargo, aclarar que, esta garantía la nutre el principio nemo iudex in causa sua potest, es decir, no es suficiente que a los justiciables sean oídos en la investigación y por el juez de garantía, sino que han de escucharles con verdadera imparcialidad ante el hecho que se les imputa, con la debida objetividad, y ello está patentado en el presente procesamiento. De manera, que hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la:" trascendencia aflictiva", atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio. En consecuencia, esta Alzada, tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, se estima que es, en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, a través del proceso de valoración probatoria.- ASÍ SE DECIDE.- En razón de los anteriores fundamentos de derecho, esta Corte de Apelaciones considera ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, Abogado en ejercicio, de este domicilio, e inscritos en el Inpre-Abogado bajo el Nº 127.398, actuando en éste acto como Defensor Penal Privado de los ciudadanos EUDIS JOSE AMUNDARAY ORENSES Y LEONER JOSE GONZALEZ GARCIA, en contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha veintiuno (21) de abril del año dos mil catorce (2014); fundado en el artículo 447 (sic) hoy 439 numerales 4 y 5 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha veintiuno (21) de abril del año dos mil catorce (2014), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, a los imputados EUDIS JOSE AMUNDARAY ORENSES Y LEONER JOSE GONZALEZ GARCIA, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Venezolano y AGAVILLAMIENTO establecido en el articulo 286 del Código Penal Venezolano; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN Por las fundamentaciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, Abogado en ejercicio, de este domicilio, e inscritos en el Inpre-Abogado bajo el Nº 127.398, actuando en éste acto como Defensor Penal Privado de los ciudadanos EUDIS JOSE AMUNDARAY ORENSES Y LEONER JOSE GONZALEZ GARCIA, en contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha veintiuno (21) de abril del año dos mil catorce (2014); fundado en el artículo 447 (sic) hoy 439 numerales 4 y 5 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha veintiuno (21) de abril del año dos mil catorce (2014), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, a los imputados EUDIS JOSE AMUNDARAY ORENSES Y LEONER JOSE GONZALEZ GARCIA, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Venezolano y AGAVILLAMIENTO establecido en el articulo 286 del Código Penal Venezolano; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE. Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.- JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES SAMER RICHANI SELMAN JUEZ PRESIDENTE YOLANDA CARDONA MARÍN JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) ALEJANDRO PERILLO SILVA JUEZ INTEGRANTE SECRETARIA AB. MIRESI MATA LEÓN Asunto N° OP01-R-2014-000125