TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 25 de Junio de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2014-004005
ASUNTO : OP01-R-2014-000191

Juez Ponente: SAMER RICHANI SELMAN

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: BILAL ABDUL HADI EL LADEN, quien es de Porlamar, de 34 años de edad, de estado Civil Soltero, de Profesión u Oficio Licenciado en Informática, Titular de la Cedula de Identidad Nº V- 13.540.577, residenciado en Calle Igualdad, Residencia Claramud, Piso 04C Porlamar estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: ABG. ARELYS AYALA VALLEJA y ABG. YULEIMA ACOSTA VASQUEZ, Defensores Privados.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (PARTE RECURRENTE): ABG. HILMARYS VELASQUEZ, en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS previsto y sancionado en el Artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios.

II
ANTECEDENTES

El día nueve (09) de Junio del año dos mil catorce (2014), fue recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto signado con el Nº OPO1-R-2014-000191, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, contentivo de RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO, fundamentado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la abogada HILMARYS VELASQUEZ, en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en el Asunto Penal signado bajo el Nº OPO1-P-2014-004005, seguido al imputado BILAL ABDUL HADI EL LADEN, por la presunta comisión del delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS previsto y sancionado en el Artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios, contra decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha cuatro (04) de Junio del año dos mil catorce (2014); en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, una vez recibido el Recurso de Apelación, fundamentado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenó darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado en fecha diez (10) de junio del (2014). Correspondiéndole el conocimiento del asunto a la Jueza Suplente MARIA LETICIA MURGUEY LÓPEZ.
Luego, en fecha 11 de junio de 2014, el Juez SAMER RICHANI SELMAN, se ABOCA al conocimiento de la presente incidencia recursiva
Dándole tramite a la presente incidencia recursiva de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2014-000191, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

III
FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

La abogada HILMARYS VELASQUEZ, en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, al momento de dictar la decisión el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, intervino y expuso:

“…EN ESTE ACTO LA REPRESENTACIÓN FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO EJERCE EL EFECTO SUSPENSIVO DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 374 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, TODA VEZ QUE LA VICTIMA ES EL ESTADO VENEZOLANO Y EL DAÑO FUE CAUSADO A LOS BIENES PÚBLICO. Es todo…”Omissis…

IV
CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

El ciudadano Juez del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en el ACTO DE LA AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN, luego de lo expuesto por la Representación Fiscal, cede la palabra a la Defensa quien manifestó lo siguiente:

“…Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la Defensa Privada, ABG. ARELYS AYALA VALLEJA, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “En este punto esta defensa, pone en manifiesto nuevamente los criterios jurisprudenciales en base a los cuales se establece la proporcionalidad de la pena, estamos en presencia de un delito consagro en el articulo 16 de la ley especial, en tal sentido si bien es cierto el delito es contra el estado venezolano no es menos cierto que el daño causado no es sufriente para la aplicación de una medida privativa de libertad, así mismo vuelve esta Defensa a solicitar a este tribunal tome en consideración la conducta predelictual de mi defendido, proporcionalidad de la pena y que tome en consideración de que si el estado venezolano considerara el delito precalificado como un daño al patrimonio el legislador patrio, nuestro presidente de la republica en el decreto de valor y fuerza de ley decretado en fecha 19-01-2014 con el cual consta, quedo derogado todas aquellas disposiciones en el citado ley hubiese consagrado en el delito de marras en el articulo 16 una pena corporal mas elevada mas sin embargo, se observa que la pena corporal establecida en el nuevo decreto vigente en esta fecha es el mismo consagrado en los anteriores es decir de 3 a 7 años en su limite máximo, en tal sentido considera esta defensa, que la fundamentacion realizada por la vindicta publica, no se encuentra acorde con lo que ha querido castigar y sancionar nuestro presidente en el ejercicio de las atribuciones en nuestra carta magna…”.

Cabe destacar, que en fecha once (11) de Junio del año dos mil catorce (2014), fue consignado a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por las abogadas ARELYS AYALA Y YULEIMA ACOSTA, escrito mediante el cual dan contestación al Recurso de Apelación relacionado con el presente asunto.

V
DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA

En la audiencia oral de presentación, de fecha tres (03) de Junio del año dos mil catorce (2014) celebrado por el Juzgado de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, recurrida, expresó lo siguiente:

(…)AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN. CONFORME AL ARTÍCULO 236 DE LA LEY ADJETIVA PENAL El día de hoy, MARTES TRES 03 DE JUNIO DE 2014, siendo la 04:30 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, integrado por la Juez Temporal, ABG. JOSE ABELARDO CASTILLO y el Secretario de Guardia con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano BILAL ABDUL HADI EL LADEN, quien es de Porlamar, de 34 años de edad, de estado Civil Soltero, de Profesión u Oficio Licenciado en Informática, Titular de la Cedula de Identidad Nº V- 13.540.577, residenciado en Calle Igualdad, Residencia Claramud, Piso 04C Porlamar estado Nueva Esparta. Asistido en este acto por las ciudadanas ABG. ARELYS AYALA VALLEJA y ABG. YULEIMA ACOSTA VASQUEZ abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 141.340 y 141.381, quienes al ser juramentadas manifestaron aceptar el cargo y juraron cumplir cabal y fielmente con los deberes inherentes al mismo, igualmente informo su domicilio procesal: Av. Principal de Lechería, C.C. Morro Mar, Piso N° 2, Oficina 11, Lechería, estado Anzoátegui. Verificada la presencia de las partes, El Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra la Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público, ABG. HILMARYS VELASQUEZ, quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano imputado anteriormente identificado, quien fuera detenido en virtud de una orden de aprehensión, de fecha 15 de Mayo de 2014, en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos. Ahora bien, esta Representación Fiscal, considera que de esas actuaciones surgen elementos de convicción suficientes para estimar que estamos frente a la comisión de un hecho punible perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS previsto y sancionado en el Artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios, es por lo que ratifico y considero que lo conducente en el presente caso es imponerlo tomando en considerando que existen suficientes elementos de convicción que acreditan la participación de el imputado en el hecho, es por lo que solicito la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, Vía ordinario Es todo.” SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZ IMPONE AL IMPUTADO DEL ARTÍCULO 49 ORDINAL 5º, DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 132 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, QUE LOS EXIME DE DECLARAR EN CAUSA PROPIA Y, AUN EN CASO DE CONSENTIR A PRESTAR DECLARACIÓN, A NO HACERLO BAJO JURAMENTO, ASÍ MISMO SE LES INFORMÓ EL OBJETO DE LA PRESENTE AUDIENCIA. Seguidamente se le cede la palabra al imputado BILAL ABDUL HADI EL LADEN, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente “Fui victima de un engaño”. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada, ABG. ARELYS AYALA VALLEJA, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: Oído lo manifestado por el Ministerio Público, solicito a este Tribunal se aparte de la solicitud fiscal en relación a la Medida solicitada, por cuanto no se encuentran llenos los requisitos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que mi representado se presento de manera voluntaria, por lo que no existe peligro de fuga, aunado al hecho que la pena no excede de los 10 años, invocando a su favor la presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, establecido en los articulo 8, 9, y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva, conforme a lo contenido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuanto que los mismos no tienen registros policiales y residen en este estado, la gaceta oficial es la 10.126 de en sus disposición se deroga contra los delitos cambiarios, en fecha 04 de enero de 2014, esta vindicta publica se basa en una gaceta ya derogada, esta defensa solicita que en base a sus máximas de experiencia se aparte de la solicitud fiscal, por cuanto no están establecidos los requisitos del articulo 236, 237 y 238 de nuestra ley adjetiva penal, esta defensa a este digno tribunal una medida de las establecidas en las establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma solicitamos el efecto extensivo consagrado en el articulo 439 de nuestra ley adjetiva penal con relación a la causa OP01-P-2014-004005 de este mismo circuito en donde bajo el mismo delito y la misma fiscal, es decir, que nos encontramos en la misma situación le fue otorgada al imputada una medida cautelar en dicha ocasión la vindicta pública no ejerció recurso alguno en tal sentido considera esta defensa que se encuentran llenos los extremos del citado articulo y solicita a este tribunal en aras de garantizar la unidad de criterio, aplique dicho efecto suspensivo otorgándole una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a mi defendido. Es todo. “OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PUNTO PREVIO: Escuchado los alegatos de las partes en las cuales el ministerio público mantuvo la solicitud de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de marras, así mismo todo lo alegado por la defensa en la cual solicitó la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad este Tribunal consideró que si bien es cierto en fecha 15 de marzo de 2014 este Tribunal dictó orden de aprehensión en contra del imputado no es menos cierto que en fecha 23 del mismo mes y año mediante audiencia de imputación este Tribunal una vez analizado los parámetros establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal considero que se encontraba acreditado los numerales 1° y 2° del citado articulo mas sin embargo tomando en consideración la pena que consagra el delito imputado por el ministerio público en este acto se apartó de la solicitud de medida de privación privativa de libertad por considerar que no se encontraba latente el peligro de fuga en el presente caso como lo establece el articulo 237 de nuestra adjetiva penal por la pena que pudiera llegar a imponerse tal como lo es el limite de 10 años que prevé el párrafo primero del mencionado articulo por cuanto en la aplicación a la dosimetría penal que nos establece el articulo 37 del Código Penal, el limite medio de dicha pena es la de 05 años la cual claramente se puede evidenciar en el párrafo supra mencionado. Así mismo habiendo sido criterio de este tribunal la imposición de una Medida Cautelar como lo fue las establecidas en los numerales 3°, 4° y 9° y medidas cautelares estas a las cuales el Ministerio Público nunca hizo oposición ni en Audiencia ni mediante de Recurso de Apelación alguno por lo cual el mismo compartió el criterio de este Tribunal, es por ello que a los fines de aplicar el contenido del articulo 29 del Código Orgánico Procesal Penal como ha sido solicitado por la defensa y que ha criterio de este desisor es el mas ajustado a derecho, y visto este Tribunal que el mismo posee residencia fija en este país razón por la cual se Acuerda la imposición decreta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que no merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como son los delitos de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS previsto y sancionado en el Artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. SEGUNDO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente el ciudadano BILAL ABDUL HADI EL LADEN, es el autor o participe del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del de 1.- Informe de de Contrainteligencia emanado del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) Base Territorial Porlamar Estado Nueva Esparta, 2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 26 de Octubre de 2013, suscrita por el funcionario Subcomisario Miguel Rodríguez, adscrito a la Dirección de Contrainteligencia de este Organismo de Seguridad del Estado,3.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 26 de Febrero de 2013, suscrita por el funcionario Sub/Comisario Juan Carlos García adscrito a la Dirección de Contrainteligencia de este Organismo de Seguridad del Estado, 4.- ORDEN DE ALLANAMIENTO Y AUTORIZACIÓN PARA FIJACIÓN FOTOGRÁFICA N° 1C-012-13, de fecha 27 de Febrero de 2013, y todos sus resultados el cual fue acordado por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Estado Nueva Esparta, realizado por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional 5.- ORDEN DE ALLANAMIENTO Y AUTORIZACIÓN PARA FIJACIÓN FOTOGRÁFICA N° 1C-013-13, de fecha 27 de Febrero de 2013 y todos sus resultados, el cual fue acordado por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Estado Nueva Esparta,.6.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 28 de Febrero de 2013, suscrita por el funcionario Sub/ Comisario Julio Gómez, adscrito a la Base Territorial de Contrainteligencia SEBIN Porlamar 7.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28 de Febrero de 2013, realizada a la Ciudadana testigo número uno (01) GONZALEZ ALZUALDE DIMAS JESUS, cuyos datos serán aportados en sobre cerrado al tribunal que eventualmente deba evacuar su testimonio, de conformidad a la ley de protección víctima testigos y sujetos procesales, ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar,.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28 de Febrero de 2013, realizada al Ciudadano Juan Francisco Vera Senatore, ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar, 9.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28 de Febrero de 2013, realizada a la Ciudadana Castillejo Pico Ivette del Carmen , ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar 0.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28 de Febrero de 2013, realizada a la Ciudadana testigo número dos (02) MOISES ALEJANDRO BASTARDO BASTIDAS, cuyos datos serán aportados en sobre cerrado a l tribunal que eventualmente deba evacuar su testimonio, de conformidad a la ley de protección víctima testigos y sujetos procesales, ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar, 11.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 01 de Marzo de 2013, suscrita por los funcionarios Sub/ Comisario Juan García, adscrito a la Base Territorial de Contrainteligencia SEBIN Porlamar 2.- OFICIO SUSCRITO POR JOSÉ ANTONIO PALAU ANAYA, GERENTE REGIONAL DE ITALCAMBIO CASA DE CAMBIO, C.A, de fecha 25 de Abril de 2013,13.- OFICIO DE FECHA 03 DE ABRIL DEL 2013, SUSCRITO POR EL JEFE DE DEPARTAMENTOS DE MOVIMIENTOS MIGRATORIOS Y EL DIRECTOR DE MIGRACIÓN Y ZONAS FRONTERIZAS, adscritos al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, 14.- OFICIO N° 086-13, DE FECHA 19 DE JUNIO DE 2013, SUSCRITO POR JESÚS RAMOS HERNÁNDEZ, PREFECTO DEL MUNICIPIO MARIÑO, en la cual se deja constancia de la remisión de los duplicados de Dieciséis (16) Carta de residencias con sus anexos, realizados entre los años 2012-2013.15.- OFICIO N° 231-13, SUSCRITO POR OMAIRA NUÑEZ PERAZA, PREFECTA DE LA PARROQUIA FRANCISCO FAJARDO, VILLA ROSA, MUNICIPIO GARCIA, ESTADO NUEVA ESPARTA, en la cual deja constancia que en el libro de registro de entrega, se hallaron dos constancias retiradas de fecha 18 de febrero de 2013, nombre y apellido Marisol Rodríguez, titular de la Cédula de Identidad N° 8.392.371 y Lorydanna Smaili, Titular de la Cédula de identidad N° 17.655.899.16.- OFICIO N° 1260, DE FECHA 20 DE JULIO DE 2013, SUSCRITO POR ALEXIS RAMÓN MAITA, GERENTE REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGIÓN INSULAR, en la cual deja constancia de la revisión efectuada en el Sistema y SENIAT, modulo registro único de Información Fiscal de las empresas que es accionista el imputado MUSTAPHA SMAILI17.- EXPERTICIA PRACTICADAS A DIECINUEVE (19) EQUIPOS DE COMPUTACIÓN, suscrita por los expertos Ing. Lucia Rodríguez, adscrita a la oficina de Sistemas y tecnologías de información (OSTI), T.S.U Frank Morillo, Analista de Forensia Informática.18.- OFICIO N° 2076, DE FECHA 18 DE NOVIEMBRE DE 2013, SUSCRITO POR EL FUNCIONARIO ALEXIS RAMON MAITA, GERENTE REGIONAL DE TRIBUTOS REGION INSULAR, en la cual deja constancia de los datos básicos, direcciones, obligaciones tributarias y clasificación de las empresas identificadas con los siguientes registro de información fiscal (RIF) J-29631625-2. J-31297406-0, J-29369779-4, J-30684699-9,J-29899845-8, J-29417642-9, J29532459-6, J317081-25-0, J-08003392-2, J-29445392-9, J-40106759-0, J-29996645-2, y J-06507857-0., vinculadas a la presente causa en razón a que los imputados presentaron constancias de trabajo de esas empresas, las cuales no resultaron ser autenticas.19.- OFICIO DE FECHA 22 DE NOVIEMBRE DE 2013, SUSCRITO POR LA FUNCIONARIO IVETTE CASTILLEJO, SUB-GERENTE DE ITALCAMBIO CASA DE CAMBIO, C.A, en la cual deja constancia de la consignación de la copia certificada Acta Constitutiva de los estatutos de la empresa, con todas las actas de junta directiva, copia certificada de la ultima acta de asamblea nombramiento de la junta directiva 2010-2015, copia certificada del Acta de Asamblea en donde realizan el cambio de denominación de la empresa.20.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28 de febrero de 2013, realizada a la Ciudadana PALAU ANAYA JOSE ANTONIO, ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar21.-ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28 de Febrero de 2013, realizada al Ciudadano Hugo José Valderrama Requena, ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar,22.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29 de Febrero de 2013, realizada a la Ciudadana testigo número (01), ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar23.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29 de Febrero de 2013, realizada a la Ciudadana testigo número (02), ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar,24. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 14 de Marzo de 2013, realizada al Ciudadano Marielena Montaño Carmona , ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar 5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 14 de Marzo de 2013, realizada al Ciudadano Corallini Lonigro Claudia Carolina Andrea, ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar,26.- DE ENTREVISTA de fecha 14 de Marzo de 2013, realizada al Ciudadano Aponte Núñez Omar Enrique, ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar 7.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 15 de Marzo de 2013, realizada a la Ciudadana Cozza Brito Carolina del Valle, ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar, 28.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 15 de Marzo de 2013, realizada a la Ciudadana Alvarado Hernández Elvia Esperanza, ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar 9- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 26 de Octubre de 2013, suscrita por el funcionario Subcomisario Miguel Rodríguez, adscrito a la Dirección de Contrainteligencia de este Organismo de Seguridad del Estado, 30.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 16 de Mayo de 2013, realizada a la Ciudadano SMAILI ABOU JOUK KALED MOHAMAD, ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar 1.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23 de Mayo de 2013, realizada a la Ciudadano HOJEIJ ALI JAMIL, ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar, 32.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23 de Mayo de 2013, realizada a la Ciudadano HOJEIJ YASSER JAMIL ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar, 33.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 22 de abril de 2013, suscrito por el funcionario Subcomisario Miguel Rodríguez Adscrito a la oficina Investigaciones Estratégicas de esta Base Territorial SEBIN-Porlamar, 34- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 04 de Diciembre de 2013, suscrito por el funcionario Subcomisario Miguel Rodríguez Adscrito a la oficina Investigaciones Estratégicas de esta Base Territorial SEBIN-Porlamar,35.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 04 de Diciembre de 2013, suscrito por el funcionario Subcomisario Miguel Rodríguez, Adscrito a la oficina Investigaciones Estratégicas de esta Base Territorial SEBIN-Porlamar 6.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 04 de Diciembre de 2013, suscrito por el funcionario Subcomisario Miguel Rodríguez, Adscrito a la oficina Investigaciones Estratégicas de esta Base Territorial SEBIN-Porlamar, 37.- EXPERTICIA DOCUMENTOLÓGICO, de fecha 30 de octubre de 2013, suscrita por los funcionarios Detective Agregado T.S.U Jesús Fuentes, Experto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas 38.- COMUNICACIÓN Nº PRE-VAGI-GPI-CI-018442, de fecha 29 de Octubre de 2013 y todos sus anexos, suscrita por el ciudadano JOSE SALAMAT KHAN, en su condición de Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI, 39.- COMUNICACIÓN, de fecha 08 de Noviembre de 2013, y todos sus anexos, suscrita por el ciudadano GABRIELE TITONO BONO, en su condición de Director Gerente de la Compañía Italcambio Casa de Cambio C.A, 40.- COMUNICACIÓN, de fecha 15 de Noviembre de 2013, suscrita por el ciudadano GABRIELE TITONO BONO, en su condición de Director Gerente de la Compañía Italcambio Casa de Cambio C.A, 41.- COMUNICACIÓN, de fecha 02 de Diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano GABRIELE TITONO BONO, en su condición de Director Gerente de la Compañía Italcambio Casa de Cambio C.A, 42.- COMUNICACIÓN Nº O-9700-13-0194-16971, de fecha 22 de Noviembre de 2013, procedente de la División de Información Policial (SIIPOL), mediante la cual remiten los registros que presentan en el sistema de Información Policial, 43.- EXPEDIENTES ADMINISTRATIVOS y todos sus anexos, remitidos por la Casa de Cambio Italcambio C.A Porlamar Sede el Sambil, contentivos de las solicitudes de remesas a familiares residentes en el extranjero, 44.- INFORME TECNICO suscrito por los Expertos MARIANELA VILORIA DE PEREZ titular de la cédula de identidad N° 6.352.733 y STUART COLLADO titular de la cédula de identidad N° 6.512.994 adscrito a (CADIVI) y juramentados en fecha 19 de noviembre 2013 ante el Tribunal de primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, 45.- COMUNICACIÓN N° PRE- VCO-GVO-097504 de fecha 28 de noviembre del 2013 procedente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), 46.- COMUNICACIÓN N° 138398 de fecha 25 de Noviembre del 2013 procedente del Servicio Administrativo Identificación Migración y Extranjería (SAIME), mediante la cual remiten los movimientos migratorios que registran los ciudadanos, 47.-COMUNICACIÓN N° 138399 de fecha 25 de noviembre del 2013 procedente del Servicio Administrativo Identificación Migración y Extranjería (SAIME), mediante la cual remiten los movimientos migratorios que registran los ciudadanos, 48.- COMUNICACIÓN de fecha 27 de Diciembre del 2013 procedente de la Sociedad Mercantil ITALCAMBIO CASA DE CAMBIO, mediante la cual remiten listado en el cual se detallan Cargo, Agencia, Cédulas de identidad, Dirección y Teléfonos del personal que tramitaron las solicitudes de Remesas a Familiares Residenciados en el exterior, 49.- EXPERTICIA N° EF-018-2013-C de fecha 14 de marzo del 2014 procedente del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional Dirección de Investigaciones Estratégicas Coordinación de Investigación Técnica Experticias de información Financiera, suscrita por los funcionarios Lcda. Aracelis Peña Credencial N°7279, Lcdo. Jose Cabrera Credencial N° 14374 y Lcdo. Carlos Araque, mediante la cual concluyen lo siguiente: “En base a lo antes expuesto, una vez revisado y analizada toda la documentación suministrada de conformidad con lo establecido en el Numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal . TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano BILAL ABDUL HADI EL LADEN, de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, razón por la cual tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse ya que estamos frente a un delito imperfecto, asimismo el imputado de autos no presenta conducta predelictual, es decir que no se encuentra latente el peligro de fuga, es por lo que este Tribunal decreta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de conformidad con el artículo 242 numeral 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada QUINCE (15) DÍAS por ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial, Prohibición de salida del país y la prohibición de tramitar cualquier diligencia a los fines de obtener divisas en moneda extranjera por ante los organismos encargados de otorgar las mismas. CUARTO: En relación a la prosecución del presente proceso, este Tribunal vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y ordena seguir el procedimiento por la VÍA ORDINARIO. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. EN ESTE ACTO LA REPRESENTACIÓN FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO EJERCE EL EFECTO SUSPENSIVO DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 374 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, TODA VEZ QUE LA VICTIMA ES EL ESTADO VENEZOLANO Y EL DAÑO FUE CAUSADO A LOS BIENES PÚBLICO. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la Defensa Privada, ABG. ARELYS AYALA VALLEJA, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “En este punto esta defensa, pone en manifiesto nuevamente los criterios jurisprudenciales en base a los cuales se establece la proporcionalidad de la pena, estamos en presencia de un delito consagro en el articulo 16 de la ley especial, en tal sentido si bien es cierto el delito es contra el estado venezolano no es menos cierto que el daño causado no es sufriente para la aplicación de una medida privativa de libertad, así mismo vuelve esta Defensa a solicitar a este tribunal tome en consideración la conducta predelictual de mi defendido, proporcionalidad de la pena y que tome en consideración de que si el estado venezolano considerara el delito precalificado como un daño al patrimonio el legislador patrio, nuestro presidente de la republica en el decreto de valor y fuerza de ley decretado en fecha 19-01-2014 con el cual consta, quedo derogado todas aquellas disposiciones en el citado ley hubiese consagrado en el delito de marras en el articulo 16 una pena corporal mas elevada mas sin embargo, se observa que la pena corporal establecida en el nuevo decreto vigente en esta fecha es el mismo consagrado en los anteriores es decir de 3 a 7 años en su limite máximo, en tal sentido considera esta defensa, que la fundamentación realizada por la vidicta publica, no se encuentra acorde con lo que ha querido castigar y sancionar nuestro presidente en el ejercicio de las atribuciones en nuestra carta magna”. Es todo. Visto del Recurso de Apelación con efecto Suspensivo ejercido por la vindicta pública, se ordena remitir en el lapso establecido de las 24 horas a la corte de apelaciones de este circuito judicial penal a los fines de que sea tramitado el correspondiente recurso interpuesto por la vindicta pública en este acto, asi mismo este Tribunal fija como sitio de Reclusión Preventivo LA POLICIA MUNICIPAL DE MARIÑO. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 04:50 horas de la Tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”.

VI
DE LA ADMISIBILIDAD

Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con los artículos 374, 424, 427, 428 y 439, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, oportunidad, competencia y requisitos, esta Corte de Apelaciones, revisa:

En primer termino, se observa que la profesional del derecho: HILMARYS VELASQUEZ, en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, se encuentra legitimada para interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO, todo conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
En segundo lugar, el recurso de apelación fue interpuesto dentro del lapso de ley, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la Representación del Ministerio Público ejerció RECURSO DE APELACIÓN EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO, en contra de la decisión dictada en fecha tres (03) de Junio del año dos mil catorce (2014), en el mismo acto de la celebración de la audiencia oral de presentación de Imputado, tal y como se desprende a los folios cursantes del setenta y seis (76), al ochenta y dos (82), ambos inclusive, de la presente compulsa. Por tanto, se verifica que el recurso fue interpuesto en tiempo hábil y según el procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por último, se desprende de las actuaciones que la decisión que se recurre no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido y una vez verificado por esta Alzada, que no concurre ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar la ADMISIBILIDAD del presente recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

VII
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia o conformidad con dicha decisión que, supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener o la impugnación, posición por la que, a través del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales... 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo….”.

Por su parte el artículo 426 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”
En igual sentido, el artículo 432 Ejusdem, establece la Competencia, para resolver los recursos de apelación que fueran interpuesto, de la siguiente manera: “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”
Ahora bien, se denota de la presente incidencia recursiva, que la representante del Ministerio Público ejerció RECURSO DE APELACIÓN EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO por haber decretado el Tribunal de la recurrida, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de las contenidas en el artículo 242 numeral 3º y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada QUINCE (15) días por ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial, al ciudadano BILAL ABDUL HADI EL LADEN por la presunta comisión del delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el Artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios; ello a tenor de lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este orden de ideas, observa esta Corte de Apelaciones, que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atentan contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen daño grave al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capital, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

Por lo que se evidencia de la norma antes transcrita que, la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de ciertos delitos taxativamente allí establecidos o, cuando el delito merezca una pena privativa de libertad que supere los doce (12) años en su límite máximo y, el Fiscal del Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, se suspenderá la ejecución de la decisión que acuerde la libertad, debiendo el Juez remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones, quien considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes contados a partir del recibo de las actuaciones.
En relación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, el Maestro VESVOVI ENRIQUE, en su obra “Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Ibero América” página. 57, establece:

“…El efecto suspensivo. Por principio, la introducción del acto impugnativo impide el cumplimiento (la ejecución) del acto impugnado. Es la aplicación del principio romano de ‘appelatione pendente nihil innovarum’. Solo a partir del Derecho canónico se conoce el recurso sin efecto suspensivo, lo cual constituye una excepción. Sin embargo, especialmente en los últimos tiempos (al menos en los códigos latinoamericanos) aparece con mayor frecuencia. Ya en la Ley de Enjuiciamiento Civil española aparecen casos de medios impugnativos sin efecto suspensivo (apelación a un solo efecto). Modernamente se tiende a admitir la ejecución provisional de la sentencia impugnada, institución que existe tradicionalmente en los derechos europeos y se tiende a introducir en los nuestros. El efecto suspensivo significa que el acto impugnado no puede ejecutarse, que queda en suspenso al ser denunciado por ilicitud (invalidez, etc). Lo que tiene cierta lógica, puesto que si da la garantía de la revisión por el órgano superior, no parece razonable que el acto impugnado se cumpla; por lo demás, en ciertos casos, si se cumple, la posterior revocación resulta inoperante (ineficaz). Por eso es que, muchas veces, para la ejecución provisional se exige una caución para garantizar los daños que se puedan ocasionar con el cumplimiento en caso de revisión. La afirmación hecha de que la suspensión alcanza al acto impugnado, significa que, en principio, no afecta los demás actos ni el desarrollo del procedimiento mismo, salvo que la continuación de éste sea incompatible con la impugnación o la posible revisión del acto. Así, si se impugna un medio probatorio, no será necesario detener el trámite de los demás medios. Tampoco la impugnación de la sentencia definitiva impide al tribunal seguir conociendo otros aspectos del procedimiento, sólo le impide ejecutar su sentencia…”.

Ahora bien, considera esta Alzada, que el efecto suspensivo, tiene carácter provisional y temporáneo sujeto a la resolución del recurso interpuesto y procede con el fin único de garantizar las resultas del proceso, esto es, la aplicación de la ley penal y el resguardo de los bienes jurídicos tutelados; pues se ha dicho reiteradamente, que las medidas de coerción personal justifican su aplicación en virtud de que su naturaleza es instrumental o cautelar y no restrictiva.
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada con el número: 592, dictada en fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado: JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, hace interpretación a tal disposición en referencia a su aplicación de la siguiente manera:

“...cuando el juzgado acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión en alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley Penal, y por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen...”.

Criterio reiterado por la misma Sala, en sentencia signada con el número: 1082, dictada en fecha primero (1°) de Junio de dos mil siete (2007), pero esta vez con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en los siguientes términos:

“(...) En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor: ...omissis…Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen. Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccesible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...”.

La misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 05-05-2005, expediente 04-2615, sentencia 742, con ponencia del ExMagistrado Dr. Pedro Rafael Rondon Haaz, se pronunció respecto al alcance del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente:

“…cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.”

Dicha decisión fue reiterada por sentencia Nº 1082, de fecha 01 de junio del año 2007, con ponencia del magistrado Dr. Francisco Carrasquero López, la cual cita y reitera las anteriores sentencia.
De igual tenor, la Sala Penal de nuestro máximo Tribunal en fecha 11-08-08, en el expediente Nro 08-100, con ponencia de la Magistrada Dra. Mirian Morandy, tribunal, acogió la jurisprudencia desarrollada por la Sala Constitucional en sentencia N° 592, del 25 de marzo de 2003, que determinó lo siguiente:

“… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor: (...) Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen…”

Y en sentencia más reciente de fecha 13 de julio del año 2010, Nº 274, de la Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado Dr. Héctor Coronado Flores, estableció la vigencia del artículo 374 del Código y que el mismo no resulta violatorio de ninguna norma constitucional por su carácter transitorio, expresando:

“Por lo tanto, la Sala concluye, que estando el efecto suspensivo previsto en la ley, como una medida de carácter provisional dirigida a garantizar la aplicación de la ley y sin menos cabo de los derechos y garantías del acusado (articulo 44 y 49 ordinal 6 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela), el auto dictado por el tribunal de Primera Instancia,….. confirmado por la Corte de Apelaciones del mismo circuito, que dejo sin efecto la boleta de excarcelación librada contra el acusado….., se encuentra ajustado a derecho, en virtud de lo cual, debe declararse sin lugar, de mero derecho, la solicitud de avocamiento propuesta…”

Frente a las citadas jurisprudencias de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, y ante el estudio del fallo apelado esta Alzada, evidencia que el Tribunal Segundo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se aparto de la calificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público y precalifico los hechos en la presunta comisión del delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el Artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios.
Es necesario resaltar que el Fiscal del Ministerio Público, en el transcurso de la investigación y de los elementos de convicción que surjan de la misma, se encuentra facultado para encuadrar la conducta desplegada por el imputado de marras dentro de la calificación solicitada por el mismo, al momento en que presente su acto conclusivo. Destacando además que ciertamente nos encontramos en la fase preparatoria del presente proceso penal, por lo que la precalificación jurídica, como su mismo nombre lo indica, se encuentra sujeta a los cambios que puedan surgir dentro del proceso como producto de la investigación realizada por el Fiscal del Ministerio Público, pudiendo variar la misma en otra fase del proceso y adquirir o no un carácter definitivo.
Así las cosas, esta Alzada observa del presente caso, que el Juez de la Recurrida consideró que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano BILAL ABDUL HADI EL LADEN, podían ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, por lo que en consideración a ello, decidió decretar la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD establecidas en el numeral 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado antes mencionado. Ahora bien, resulta necesario revisar el contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala lo siguiente:

“Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada algunas de las medidas siguientes: 1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene. 2.- La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal.3.- La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquél designe. 4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal. 5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa. 7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres, niños o niñas, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado o imputada. 8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada, o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales. 9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria...”.

De este precepto legal, se entiende que siempre que puedan ser razonablemente satisfechos los supuestos que originan la privación judicial preventiva de libertad, con la imposición de una medida menos gravosa, el sentenciador de oficio o a solicitud del imputado o su representante, puede imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas supra transcritas, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar las finalidades del proceso y la realización un juicio sin dilaciones indebidas, toda vez que, en nuestro sistema acusatorio el juzgamiento en libertad es la regla y la prisión provisional la excepción.
Cabe destacar, que del caso en estudio observa con preocupación esta Alzada, que el Ministerio Público para ejercer el efecto suspensivo la única motivación utilizada para apelar, fue la siguiente: “…EN ESTE ACTO LA REPRESENTACIÓN FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO EJERCE EL EFECTO SUSPENSIVO DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 374 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, TODA VEZ QUE LA VICTIMA ES EL ESTADO VENEZOLANO Y EL DAÑO FUE CAUSADO A LOS BIENES PÚBLICO …”. Es decir el Ministerio Público, no delato la falta de cumplimiento de la Recurrida, en señalar los requisitos previstos en el artículo 236, 237 o 238 del Código Orgánico Procesal Penal; así como tampoco denunció la falta de motivación o la proporcionalidad de la medida cautelar sustitutiva de privación libertad acordada al imputado, por lo que esta Alzada haciendo un ejercicio amplio de aplicación de justicia, examina, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD.
En base al señalamiento anterior, se desprende de manera clara y sin ninguna duda de la interpretación del contenido del encabezamiento del artículo 242 del Texto Penal Adjetivo, cuando establece que: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada....”, lo que implica consecuencialmente, que a los fines de imponer una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, es requisito fundamental como se dijo anteriormente en el presente fallo, la necesidad de establecer la corporeidad material de un hecho delictivo, que merezca pena privativa de libertad aún no prescrita y que se determinen elementos de convicción para estimar la participación de los imputados de autos en el hecho investigado.
Adviértase, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala, ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el Código Orgánico Procesal Penal.
Debemos aclarar que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para ordenar la PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, que se verifique la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y, la verificación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Por ello, el auto que decreta una Medida de Coerción Personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al reflexionar claramente, que:

“… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”.

El Juicio Penal, esta constituido por el conjunto de actos destinados a comprobar la ocurrencia o no de los hechos punibles y determinar la pena a imponer, debe desarrollarse conforme al debido proceso, atendiendo a los principios que integran los derechos fundamentales, para alcanzar decisiones justas y válidas, que están llamados a dictar los administradores de justicia. Así en el sistema acusatorio, contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, se consagra como axioma fundamental la LIBERTAD a la cual se contrapone el derecho del Estado a investigar los delitos e imponer las sanciones cuando ello sea procedente, supuesto en el cual, para no ver frustrada la justicia, puede acordarse medidas precautelativas de restricción a la libertad, por razones determinadas en la Ley y apreciadas por el Juez.
Así las cosas, observa esta Alzada, del caso en estudio que estamos en presencia de una investigación penal por delitos de verdadera gravedad social, como lo es el delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el Artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios, ilícito penal éste, cuya naturaleza tiene cierta relevancia social, por lo tanto es merecedor de la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en virtud del daño social que producen al Estado y a la colectividad en general, dado el resultado que este produce el cual afecta al Sistema Financiero del País.
Así las cosas, en la presente incidencia recursiva, esta Alzada, evidencia que se desprende potencialmente la existencia del PELIGRO DE FUGA, el cual como lo hemos asentado reiterativamente debe ser adminiculado en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

El relatado artículo, conlleva en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, única o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.
Es por ello y en total apego con el artículo 236 Ejusdem, en el cual imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica relacionados con la Proporcionalidad de los delitos y que autorizan la práctica de la DETENCIÓN PREVENTIVA JUDICIAL, y estos son:

1. La gravedad del delito;
2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y
3. La sanción probable.

En igual sentido, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual…”.

El Legislador Patrio, mediante del precitado artículo consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado y pueda en consecuencia, quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan claramente la detención judicial del imputado, entre los cuales tenemos la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que no fue valorada por el Juez A quo, cuando decreto la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a los imputados de autos, Medida Judicial ésta, que resulta a claras luces INSUFICIENTE para garantizar las resultas del presente Juicio Criminal. Pues la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, deben salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.
Debemos destacar, que la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, es una Medida Judicial Preventiva marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros aspectos que debe valorar el Juez al decidir. Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar la coexistencia de los requisitos o presupuestos de procedencia de la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra un ciudadano, la cual sólo procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, como lo ha hecho en la presente causa penal.
Por todo lo anteriormente expresado, este Juzgado A quem, considera que lo procedente y ajustado a derecho, ya que la razón le asiste a los recurrentes de autos, es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesta por la abogada HILMARYS VELASQUEZ, en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, contra la decisión dictada en fecha tres (03) de junio del año dos mil catorce (2014), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante la cual, entre otras cosas, decretó al ciudadano BILAL ABDUL HADI EL LADEN, una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de las contenidas en el artículo 242 numeral 3º y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada QUINCE (15) días por ante el Alguacilazgo; por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el Artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios.
En consecuencia, se REVOCA el fallo apelado, específicamente, en su PARTICULAR TERCERO dictado con ocasión de celebrarse la Audiencia Oral de Presentación, manteniéndose incólume el resto de la decisión, en virtud de que no fue el objeto de la presente apelación, y se DECRETA en su lugar MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano BILAL ABDUL HADI EL LADEN imputado de autos; a tenor de lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 de nuestra Ley Adjetiva Penal. Y se ORDENA al Juez de Primera Instancia Penal que este conociendo de la presente causa penal, que EJECUTE la presente decisión. ASI SE DECIDE.

VIII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: se ADMITE el presente recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por la profesional del derecho HILMARYS VELASQUEZ, en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, contra la decisión dictada en fecha tres (03) de junio del año dos mil catorce (2014), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.
TERCERO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha tres (03) de junio del año dos mil catorce (2014), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante la cual, entre otras cosas, decretó al ciudadano BILAL ABDUL HADI EL LADEN, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de las contenidas en el artículo 242 numeral 3º y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada QUINCE (15) días por ante el Alguacilazgo; por encontrarlo presuntamente incurso en la presunta comisión del delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el Artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios.
CUARTO: Se decreta la MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano BILAL ABDUL HADI EL LADEN imputado de autos; a tenor de lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 de nuestra Ley Adjetiva Penal. Y se ORDENA al Juez de Primera Instancia Penal que este conociendo de la presente causa penal, que EJECUTE la presente decisión.
Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión. Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Remítase las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE (PONENTE)

YOLANDA CARDONA MARIN
JUEZA INTEGRANTE

ALEJANDRO PERILLO SILVA
JUEZ INTEGRANTE

SECRETARIA
AB. MIREISI MATA LEÓN

9:42 AM