TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 25 de Junio de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2014-004192
ASUNTO : OP01-R-2014-000149

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: LUIS FRANCISCO GOMEZ HERNANDEZ, venezolano, natural de Porlamar, fecha de nacimiento 20/09/1987, de 27 años de edad, cedula de identidad N° V-19.564.720, residenciado en la isleta II, calle 04,casa N° 8206, Municipio Tubores de este Estado.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ABG. LUIS BELTRAN FUENTES GONZALEZ, Defensor Público Primera Penal, adscrito a la Defensoría Pública del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. TRINO SALAZAR, en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con domicilio procesal en la Sede del Ministerio Público ubicado en la Avenida 4 de mayo, sector Tachira, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

ANTECEDENTES

En fecha once (11) de junio del año dos mil catorce (2014), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2014-000149, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Segundo del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante oficio Nº 1863-14, de fecha cinco (05) de junio del año dos mil catorce (2014), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha trece (13) de mayo del año dos mil catorce (2014), por el abogado LUIS BELTRAN FUENTES GONZALEZ, en su carácter de Defensor Público Tercero Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2014-004192, seguido al imputado LUIS FRANCISCO GOMEZ HERNANDEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha nueve (09) de mayo del año dos mil catorce (2014). En consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el libro de entradas y salidas de asuntos llevados por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente. ABG. YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…”

Esta Alzada, dicta auto de fecha doce (12) de junio del año dos mil catorce (2014), donde se deja constancia de lo que sigue:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2014-000149, interpuesto por el abogado LUÍS BELTRAN FUENTES GONZÁLEZ, en su carácter de Defensor Público Tercero Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Segundo del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha nueve (09) de mayo del año dos mil catorce (2014), en la Causa Principal Nº OP01-P-2014-004192, seguida en contra del imputado LUÍS FRANCISCO GÓMEZ HERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase...”

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2014-000149, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha trece (13) de mayo del año dos mil catorce (2014), contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Tercero de este Circuito Judicial Penal en fecha nueve (09) de mayo del año dos mil catorce (2014), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“…Quien suscribe, LUIS BELTRAN FUENTES GONZALEZ, Defensor Público Tercera Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando en mi carácter de Defensor del Ciudadano: LUIS FRANCISCO GOMEZ HERNANDEZ, a quien se le sigue el Asunto signado bajo el Asunto N°OP01-P-2014-004192, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 246 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley adjetiva penal, computado conforme a lo dispuesto en el artículo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 09 de mayo de 2014, mediante el cual decretó una Medida de Privación Judicial preventiva de libertad a mi asistido ut supra, fundamentando en los siguientes términos:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

En fecha 09 de mayo de 2014, el Fiscal (A)Décimo del Ministerio Público presentó por ante el Tribunal de Instancia a mi defendido señalando que funcionarios adscritos al Centro de Coordinación de la Policía de Porlamar, practican su aprehensión, evidenciándose que de la revisión corporal no fue Presenciada por ningún Testigo que pudiera dar fe de que hallan incautado algún elemento de interés criminalistico, imputándole la presunta comisión del delito que precalificó el delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y 112 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, solicita que se decrete una Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad y se decrete el procedimiento por la vía ORDINARIA,

El Tribunal, hace los siguientes pronunciamientos:

… TERCERO: Ahora bien, respecto a la medida de coerción que debe dictar este juzgado a fin de asegurar la comparecencia del ciudadano imputado a las demás fases del proceso, observa quien suscribe en primer lugar, que el delito atribuido en contra del Ciudadano LUIS FRANCISCO GOMEZ HERNANDEZ, es el delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, considerándose que estamos bajo una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la perna que podría llegar a imponerse es mayor de los 10 años en su limite máximo, la magnitud del daño causado es considerable, y con el objeto de no favorecer la impunidad es este delito, en consecuencia se acuerda imponer en contra del ciudadano LUIS FRANCISCO GOMEZ HERNANDEZ una MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, la cual deberá cumplir en la sede del Internado Judicial de la Región Insular, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2 y 3 y numeral 3 del articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES DE LA DEFENSA
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSION (sic)

Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación, o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible.

En este caso, tales elementos considerados por el Tribunal, para acreditar el numeral 2° del artículo 236 del Código adjetivo penal, son:

En resumen y con fundamentos a las actuaciones policiales, tales como del acta policial, Acta de lectura de derechos del imputado, no se observa ningún elemento de convicción sin lugar a dudas sea indicativo de la participación de mi defendido en el delito cometido por cualquier otra persona, ya que de dichas actas se desprende que mi representado no tenia dentro de sus pertenencias ningún tipo de arma de fuego, es decir que la presunta arma de fuego decomisada no fue incautada en su poder o dentro de la esfera de poder de éste. Así mismo el Ministerio Público tampoco acreditó los elementos que pudieran vincular la voluntad, animo y/o disposición de participación en el ilícito investigado.

EN LAS ACTAS QUE CONSTAN EN EL EXPEDIENTE NO EXISTEN ELEMENTOS PARA DETERMINAR QUE MI REPRESENTADO ES AUTOR DEL DELITO MENCIONADO O QUE TENIA CONOCIMIENTO DE ELLO.
SIN EMBARGO, DEBE TOMARSE EN CUENTA QUE DE ESAS ACTAS SE DESPRENDE QUE LA REVISIÓN CORPORAL ES REALIZADA SIN LA PRESENCIA DE TESTIGOS QUE DEN FE DE LA PRESUNTA INCAUTACION Y EN PLENA VIA PUBLICA donde pudieron estos efectivos solicitar la colaboración a testigos para la revisión de mi representado lo que llama la atención a esta defensa técnica.

AL QUEDAR ESTABLECIDO QUE EN LAS ACTAS NO EXISTEN ELEMENTOS PARA PRESUMIR QUE MI REPRESENTADO PARTICIPÓ, O DE ALGUNA MANERA EN EL HECHO QUE TRAJO EL MINISTERIO PUBLICO A ESTE DESPACHO POR LO QUE SE DESCARTA QUE EL MISMA HUBIERA INCURRDIO EN LA COMISION DE UN HECHO PUNIBLE.

Será suficiente elemento para presumir su participación en la comisión del delito mencionado ampliamente, el solo dicho de los funcionarios actuantes.

La Defensa se pregunta cómo es que, puede considerarse un elemento de convicción para presumir que mi representado participó, mantuvo en su poder o realizó alguna otra actividad en relación al hecho, es decir no se acreditó que hubiere participado en el hecho por lo que no puede afirmarse que incurrió en la comisión de un hecho punible.

PETITORIO
PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso de apelación, y sustanciado conforme a Derecho.

SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD A MI ASISTIDO acordada y se acuerde la libertad SIN RESTRICCION ALGUNA A MI ASISTIDO, al no existir elementos de convicción en su contra, que hagan presumir que tiene participación en el hecho…”

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El ciudadano Juez del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Segundo del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha quince (15) de mayo del año dos mil catorce (2014), emplaza al REPRESENTANTE DE LA FISCALÍA DÉCIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO, observándose que no dio contestación al referido, tal como consta al computo practicado por secretaría, en fecha cinco (05) de junio del año dos mil catorce (2014).-

DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA

En fecha nueve (09) de mayo del año dos mil catorce (2014), el Tribunal en Primera Instancia en Funciones de Control Segundo del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, celebró Audiencia de imputación y dictó decisión, entre otras cosas se desprende:

“….El día de hoy VIERNES NUEVE (09) DE MAYO DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014), siendo las 12:50 horas del Mediodía, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de guardia el día de hoy, integrado por el Juez, ABG. JOSE ABELARDO CASTILLO y la Secretaria ABG. NERYALIS SALAZAR, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano LUIS FRANCISCO GOMEZ HERNADEZ, venezolano, natural de Porlamar, fecha de nacimiento 20/09/1987, de 27 años de edad, cedula de identidad N° V-19.564.720, residenciado en la isleta II, calle 04,casa N° 8206,cerca de la empanadera sabina Municipio Tubores de este Estado. Debidamente asistidos en este acto por el ciudadano ABG. LUIS FUENTES en su condición de Defensor Publico Penal. A continuación, el Ciudadano Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra a la ciudadana Fiscal Décimo del Ministerio Público, ABG. TRINO SALAZAR, quien expuso entre otras cosas que de conformidad con lo establecido en el artículo 373 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta en éste acto a los ciudadanos antes identificados, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas, ahora bien, considera el Ministerio Público que la conducta desplegada por el ciudadano LUIS FRANCISCO GOMEZ HERNANDEZ a quien podría encuadrarse dentro del tipo penal de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Y PORTE ILICITA DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, delitos éstos que no se encuentra evidentemente prescritos y que merece pena corporal, considerando la representación fiscal que en el presente proceso es procedente, en resguardo del proceso, la aplicación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena a imponer por el delito imputado por la Representación Fiscal excede de 10 años, encontrándonos además ante una presunción razonable de peligro de fuga en virtud no solo de la pena a imponer, sino de la magnitud del daño causado, así como la posibilidad cierta de que el imputado influya en la investigación, ello conforme lo establecen los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como la continuación del presente procedimiento por la vía Ordinario. Es todo. Seguidamente se le informó al imputado, previo cumplimiento del contenido de los artículos 132 y siguientes del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal sobre el derecho que le asiste de declarar en la presente audiencia, así como del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistido por un abogado de confianza. Seguidamente se le cede la palabra al imputado LUIS FRANCISCO GOMEZ HERNANDEZ, quien entre otras cosas expone: “No deseo declarar. Se deja constancia que el imputado se acogió al precepto constitucional. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública representada por el ABG. LUIS FUENTES, quien expreso entre otras cosas invoca a favor de mis representados el principio de presunción de inocencia, afirmación de libertad y el estado de Libertad, es por lo que solicito una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, me adhiero a la solicitud de la prosecución del proceso por la Vía ordinario. Es todo. OIDAS LAS PARTES ESTE TRIBUNAL DE CONTROL Nº 1, DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto el Fiscal del Ministerio Público provisionalmente como lo es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Y PORTE ILICITA DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, quedando con esto lleno el extremo exigido en el numeral 1° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado LUIS FRANCISCO GOMEZ HERNANDEZ , podría llegar a ser autor o participe de los hechos atribuidos, tales como Acta policial de fecha 07 de mayo del Año 2014 suscrita por funcionarios del centro de Coordinación de Policía de Porlamar, Acta de entrevista del ciudadano Jorge Luís León de fecha 07 de mayo del Año 2014, Acta de entrevista del ciudadano Rosa Angélica Bonillo Marcano de fecha 07 de mayo del Año 2014, Acta de entrevista del ciudadano Geraldine Maria Fuenmayor de fecha 07 de mayo del Año 2014, Acta de entrevista del ciudadano Francelys del Valle González de fecha 07 de mayo del Año 2014, Acta de entrevista del ciudadano Maria Alejandra Moroyma de fecha 07 de mayo del Año 2014,Reconocimiento legal N° 366-05-14 de fecha 08 de Mayo del Año 2014,Fijación Fotográfica, oficio N° 9700-103-AT-720 de fecha 08 de Mayo del Año 2014 encontrándose acreditado de esta manera el numeral 2° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ahora bien, respecto a la medida de coerción que debe dictar este Juzgado a fin de asegurar la comparecencia del ciudadano imputado a las demás fases del proceso, observa quien suscribe en primer lugar, que el delito atribuido en contra del ciudadano LUIS FRANCISCO GOMEZ HERNANDEZ, es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Y PORTE ILICITA DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones considerándose que estamos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo la magnitud del daño causado es considerable, y con el objeto de no favorecer la impunidad en este tipo de delito, en consecuencia se acuerda imponer en contra del ciudadano LUIS FRANCISCO GOMEZ HERNANDEZ, una Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD la cual será de cumplimiento en la sede del Internado Judicial de la Región Insular, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3°, y numeral 3° del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: El presente proceso penal deberá seguir por la vía del el procedimiento ORDINARIO, conforme lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 1:12 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho, el ABG. LUIS BELTRAN FUENTES GONZALEZ, Defensor Público Primera Penal, adscrito a la Defensoría Pública del estado Nueva Esparta, en representación del imputado LUIS FRANCISCO GOMEZ HERNADEZ, lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

El recurso de apelación interpuesto, lo fundamentan en el contenido del artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tal fundamento lo esgrime de la siguiente manera:

(…)

En fecha 09 de mayo de 2014, el Fiscal (A)Décimo del Ministerio Público presentó por ante el Tribunal de Instancia a mi defendido señalando que funcionarios adscritos al Centro de Coordinación de la Policía de Porlamar, practican su aprehensión, evidenciándose que de la revisión corporal no fue Presenciada por ningún Testigo que pudiera dar fe de que hallan incautado algún elemento de interés criminalistico, imputándole la presunta comisión del delito que precalificó el delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y 112 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, solicita que se decrete una Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad y se decrete el procedimiento por la vía ORDINARIA,

El Tribunal, hace los siguientes pronunciamientos:

… TERCERO: Ahora bien, respecto a la medida de coerción que debe dictar este juzgado a fin de asegurar la comparecencia del ciudadano imputado a las demás fases del proceso, observa quien suscribe en primer lugar, que el delito atribuido en contra del Ciudadano LUIS FRANCISCO GOMEZ HERNANDEZ, es el delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, considerándose que estamos bajo una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la perna que podría llegar a imponerse es mayor de los 10 años en su limite máximo, la magnitud del daño causado es considerable, y con el objeto de no favorecer la impunidad es este delito, en consecuencia se acuerda imponer en contra del ciudadano LUIS FRANCISCO GOMEZ HERNANDEZ una MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, la cual deberá cumplir en la sede del Internado Judicial de la Región Insular, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2 y 3 y numeral 3 del articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES DE LA DEFENSA
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSION (sic)

Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación, o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible.

En este caso, tales elementos considerados por el Tribunal, para acreditar el numeral 2° del artículo 236 del Código adjetivo penal, son:

En resumen y con fundamentos a las actuaciones policiales, tales como del acta policial, Acta de lectura de derechos del imputado, no se observa ningún elemento de convicción sin lugar a dudas sea indicativo de la participación de mi defendido en el delito cometido por cualquier otra persona, ya que de dichas actas se desprende que mi representado no tenia dentro de sus pertenencias ningún tipo de arma de fuego, es decir que la presunta arma de fuego decomisada no fue incautada en su poder o dentro de la esfera de poder de éste. Así mismo el Ministerio Público tampoco acreditó los elementos que pudieran vincular la voluntad, animo y/o disposición de participación en el ilícito investigado.

EN LAS ACTAS QUE CONSTAN EN EL EXPEDIENTE NO EXISTEN ELEMENTOS PARA DETERMINAR QUE MI REPRESENTADO ES AUTOR DEL DELITO MENCIONADO O QUE TENIA CONOCIMIENTO DE ELLO.
SIN EMBARGO, DEBE TOMARSE EN CUENTA QUE DE ESAS ACTAS SE DESPRENDE QUE LA REVISIÓN CORPORAL ES REALIZADA SIN LA PRESENCIA DE TESTIGOS QUE DEN FE DE LA PRESUNTA INCAUTACION Y EN PLENA VIA PUBLICA donde pudieron estos efectivos solicitar la colaboración a testigos para la revisión de mi representado lo que llama la atención a esta defensa técnica.

AL QUEDAR ESTABLECIDO QUE EN LAS ACTAS NO EXISTEN ELEMENTOS PARA PRESUMIR QUE MI REPRESENTADO PARTICIPÓ, O DE ALGUNA MANERA EN EL HECHO QUE TRAJO EL MINISTERIO PUBLICO A ESTE DESPACHO POR LO QUE SE DESCARTA QUE EL MISMA HUBIERA INCURRDIO EN LA COMISION DE UN HECHO PUNIBLE.

Será suficiente elemento para presumir su participación en la comisión del delito mencionado ampliamente, el solo dicho de los funcionarios actuantes.

La Defensa se pregunta cómo es que, puede considerarse un elemento de convicción para presumir que mi representado participó, mantuvo en su poder o realizó alguna otra actividad en relación al hecho, es decir no se acreditó que hubiere participado en el hecho por lo que no puede afirmarse que incurrió en la comisión de un hecho punible…”

Del contenido del escrito recursivo se evidencia que la defensa, impugna principalmente la medida de privación judicial preventiva de libertad, que fue decretada en contra del ciudadano LUIS FRANCISCO GOMEZ HERNANDEZ, por considerar que no existen elementos de convicción en contra del imputado, que hagan presumir que tiene participación en el hecho...”

Se considera que el Órgano Jurisdiccional, debe examinar y realizar un análisis de los elementos de convicción traídos por la vindicta pública, requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.-

Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

El artículo 236 de la norma adjetiva Penal, señala que:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En el mismo orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional, debe examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...Fundados elementos de convicción..”, por lo tanto, de la norma parcialmente transcrita, se refiere, a que para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, deben existir suficientes elementos de convicción, que permitan al órgano jurisdiccional presumir que el imputado se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible, y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.-

Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el partícipe o no en el hecho calificado como delito.

De igual manera, de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

Se observa que el Juez de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, consideró que se encontraban llenos los extremos de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad.

Considera este Tribunal Colegiado, que el Juez de la recurrida, en su decisión, estableció:
(…)
“OIDAS LAS PARTES ESTE TRIBUNAL DE CONTROL Nº 1, DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto el Fiscal del Ministerio Público provisionalmente como lo es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Y PORTE ILICITA DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, quedando con esto lleno el extremo exigido en el numeral 1° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado LUIS FRANCISCO GOMEZ HERNANDEZ , podría llegar a ser autor o participe de los hechos atribuidos, tales como Acta policial de fecha 07 de mayo del Año 2014 suscrita por funcionarios del centro de Coordinación de Policía de Porlamar, Acta de entrevista del ciudadano Jorge Luís León de fecha 07 de mayo del Año 2014, Acta de entrevista del ciudadano Rosa Angélica Bonillo Marcano de fecha 07 de mayo del Año 2014, Acta de entrevista del ciudadano Geraldine Maria Fuenmayor de fecha 07 de mayo del Año 2014, Acta de entrevista del ciudadano Francelys del Valle González de fecha 07 de mayo del Año 2014, Acta de entrevista del ciudadano Maria Alejandra Moroyma de fecha 07 de mayo del Año 2014,Reconocimiento legal N° 366-05-14 de fecha 08 de Mayo del Año 2014,Fijación Fotográfica, oficio N° 9700-103-AT-720 de fecha 08 de Mayo del Año 2014 encontrándose acreditado de esta manera el numeral 2° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ahora bien, respecto a la medida de coerción que debe dictar este Juzgado a fin de asegurar la comparecencia del ciudadano imputado a las demás fases del proceso, observa quien suscribe en primer lugar, que el delito atribuido en contra del ciudadano LUIS FRANCISCO GOMEZ HERNANDEZ, es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Y PORTE ILICITA DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones considerándose que estamos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo la magnitud del daño causado es considerable, y con el objeto de no favorecer la impunidad en este tipo de delito, en consecuencia se acuerda imponer en contra del ciudadano LUIS FRANCISCO GOMEZ HERNANDEZ, una Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD la cual será de cumplimiento en la sede del Internado Judicial de la Región Insular, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3°, y numeral 3° del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: El presente proceso penal deberá seguir por la vía del el procedimiento ORDINARIO, conforme lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal…”

El pronunciamiento dictado por el Tribunal de la recurrida, se desprende que motivó la razón para decretar una Medida de Coerción Personal solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público; ahora bien, tomando en consideración el delito que se investiga, se observa, que se encuentran llenos los requisitos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, es por lo que esta Alzada procede a establecer que la decisión dictada por el Juez A quo, se ajusta a derecho.

EL Juez A quo señaló los elementos de convicción con los cuales negó la solicitud planteada por la defensa de confianza del imputado, toda vez que da por demostrado los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el legislador para poder decretar la medida restrictiva de libertad; asimismo, consideró el Juzgador de Primera Instancia al momento de dictar su decisión que, con respecto a la medida de coerción que debe dictar ese Juzgado a fin de asegurar la comparecencia del ciudadano imputado a las demás fases del proceso.

Es decir, reflexionó que son elementos que satisfacen los extremos a que se contrae los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esto es que acreditan la comisión de un hecho punible, cuya acción para perseguirlo no se encuentra prescrita, como lo es los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, toda vez, que surgen fundados elementos de convicción que relacionan al ciudadano LUIS FRANCISCO GOMEZ HERNANDEZ, como autor o partícipe del hecho imputado.

Así pues de lo anteriormente trascrito, se evidencia que de haber alguna violación de derechos al imputado, la misma cesó desde el momento en que su Juez Natural dictó Medida Judicial Privativa de Libertad.

Es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico.

El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida judicial privativa de libertad, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional.

Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).

El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.

Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas.

En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

De acuerdo a la norma anteriormente citada, el segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”; es decir, los elementos de convicción como su naturaleza lo establece, constituyen los indicios que conjugados con una apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia constituyen las razones fácticas que arribaron a la determinación adoptada, lo que se traduce en una aplicación de justicia transparente y libre de arbitrariedades, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

En cuanto a la denuncia realizada por la Defensa respecto a las que Causen Gravamen Irreparable; es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado.

Ahora bien, en cuanto al numeral 5 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, citado por la Recurrente, esta Alzada señala, que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”. …Omissis…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Estando por tanto de acuerdo en señalar que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa), circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.

Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que:

“…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, MAGISTRADO PONENTE DR. MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, al respecto se pronunció:

“…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…”.

En el caso bajo examen, la Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso.

En consecuencia, esta Alzada, tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, se estima que es, en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, a través del proceso de valoración probatoria.- ASÍ SE DECIDE.-

En razón de los anteriores fundamentos de derecho, esta Corte de Apelaciones considera ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado LUIS BELTRAN FUENTES GONZALEZ, Defensor Público Tercero Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensor del Ciudadano LUIS FRANCISCO GOMEZ HERNANDEZ, en contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha nueve (09) de mayo del año dos mil catorce (2014); fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha nueve (09) de mayo del año dos mil catorce (2014), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido con los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, al imputado LUIS FRANCISCO GOMEZ HERNANDEZ, a quien le fue imputado la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
.
Por las fundamentaciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado LUIS BELTRAN FUENTES GONZALEZ, Defensor Público Tercero Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensor del Ciudadano LUIS FRANCISCO GOMEZ HERNANDEZ, en contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha nueve (09) de mayo del año dos mil catorce (2014); fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha nueve (09) de mayo del año dos mil catorce (2014), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido con los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, al imputado LUIS FRANCISCO GOMEZ HERNANDEZ, a quien le fue imputado la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE

YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

ALEJANDRO PERILLO SILVA
JUEZ INTEGRANTE

SECRETARIA
AB. MIRESI MATA LEÓN

Asunto N° OP01-R-2014-000149