REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 12 de Junio de 2014 204º y 155º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2014-001113 ASUNTO : OP01-R-2014-000088 Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: YOHANGEL RAFAEL SUNIAGA SUNIAGA, de nacionalidad venezolana, natural de Carúpano, estado Sucre, de treinta y un (31) años de edad, nacido en fecha 25/10/1984, de estado civil soltero, de profesión u oficio herrero, con residencia en Las Giles Norte, sector Tradicional, casa S/N, municipio Tubores, y titular de la cédula de identidad N° 20.125.100; EDUARDO ANTONIO CARAUCAN TOCUYO, de nacionalidad venezolana, natural de Barcelona, estado Anzoátegui, de 26 años de edad, nacido en fecha 14-11-1987, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, con residencia en la población de Pedregales, detrás de la escuela Valery Maza, Municipio Marcano y titular de la cédula de identidad N° 20.358.813 y KERVIS JOSUE SALINAS MÚJICA, de nacionalidad venezolana, natural de Calabozo, estado Guarico, de 27 años de edad, nacido en fecha 10-03-1987, de estado civil soltero, de profesión u oficio cabillero I, con residencia en Valle Verde al final de la Calle Madre maría, casa S/N, titular de la cédula de identidad Nº 18.908.710. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ABG. MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Cuarto Penal del estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. MARÍA FERNANDA SILVA AGRINZONES, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, con domicilio procesal en el Edificio Sede Ministerio Público, Final Av. 4 de mayo C.C Aranavi, sector Táchira, frente al Hospital Dr. Luis Ortega, Porlamar, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta. RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. DELITO: ROBO AGRAVADO y LESIONES GENÉRICAS, previstos y sancionados en los artículos 458 y 413 ambos del Código Penal. ANTECEDENTES En fecha nueve (09) de junio del año dos mil catorce (2014), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2014-000088, constante de diecisiete (17) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante oficio Nº 3C-1334-14, de fecha dos (02) de junio del año dos mil catorce (2014), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la Abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Cuarta Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado bajo el Nº OP01-P-2014-001113, seguido en contra de los imputados YOHANGEL RAFAEL SUNIAGA SUNIAGA, EDUARDO ANTONIO CARAUCAN TOCUYO y KERVIS JOSUE SALINAS MÚJICA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha dieciocho (18) de marzo del año dos mil catorce (2014), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN. Dejándose expresa constancia que en el día de hoy, se recibió Oficio N° 1417-2014, de fecha 06 de junio de 2014, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, remitiendo anexo al mismo copias certificadas del acta de audiencia celebrada el día 18-03-2014 y de la resolución de fecha 19-03-2014, el cual guarda relación con el presente recurso de apelación, todo constante de once (11) folios útiles, los cuales se ordena agregar a los autos, a los fines que surta sus efectos legales. Cúmplase…” Esta Alzada, dicta auto de fecha diez (10) de junio del año dos mil catorce (2014), donde se deja constancia de lo que sigue: “…Revisado como ha sido el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO signado bajo el Nº OP01-R-2014-000088, interpuesto por la Abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Cuarta Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado bajo el Nº OP01-P-2014-001113, seguido en contra los imputados YOHANGEL RAFAEL SUNIAGA SUNIAGA, EDUARDO ANTONIO CARAUCAN TOCUYO y KERVIS JOSUE SALINAS MÚJICA, por la presunta comisión delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal; contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, en fecha dieciocho (18) de marzo del año dos mil catorce (2014). Es por lo que este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase...” FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha veintiuno (21) de marzo del año dos mil catorce (2014), contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Tercero de este Circuito Judicial Penal en fecha dieciocho (18) de marzo del año dos mil catorce (2014), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas: “…Quien suscribe, ABG. MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Cuarta Penal del Estado Nueva Esparta, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto en mi condición de Defensora de ciudadano: YOHANGEL RAFAEL SUNIAGA SUNIAGA, EDUARDO ANTONIO CARAUCAN TOCUYO Y KERVIS JOSUES SALIZAS MUJICA, a quien se le sigue Asunto N°OP01-P-2014-001113, actuando conforme a lo previsto en el artículo 439 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el 440 de la ley adjetiva penal computando conformea lo dispuesto en el artículo 156 del mismo texto, acudo ante su competente autoridad a los fines de interponer FORMAL RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 18 de Marzo de 2014, mediante el cual decretó MEDIDA JUIDICIAL (sic) PRIVATIVA DE LIBERTAD a mis asistidos ut supram fundamentado en los siguientes términos: PRIMERO: DE LA DECISIÓN RECURRIDA: En fecha 18 de Marzo de 2013, la Fiscalía Segunda del Ministerio Público presentó por ante el tribunal de instancia a mis defendidos señalando que funcionarios practican su aprehensión en fecha 16 de Marzo de 2014, imputándole la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en los artículos 458 y 413 ambos del Código Penal. esta Defensa por su parte solicita se ejerza el Control Judicial en relación a la precalificación dada por el Ministerio Público, toda vez que considera que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de los ciudadanos imputados en los hechos atribuidos por el Ministerio Público. El Tribunal decreta una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y el procedimiento por la vía ordinaria. SEGUNDO Como primer aspecto en la que se funda la presente apelación es el hecho de que la decisión dictada en la audiencia oral de presentación e imputación por parte del Ministerio Público, es inmotivada, ya que la Jueza se limitó a hacer un listado o señalamiento con base a las actas procesales contenidas en el expediente, mas no concatenó las actuaciones entre si ni explicó diafanamente porque considera que mis representados fueron los autores o participes, entiéndase que la motivación no refiere a un enunciamiento de las actuaciones sino una exposición de motivos que han conllevado al juez a tomar una decisión tan delicada como es la privación judicial preventiva de libertad de unos ciudadanos para someterlos a las condiciones infrahumanas de un centro de reclusión venezolano, con el riesgo de llevar el típico retardo procesal que opera circusncripcionalmente. NO procedió la juez a la debida motivación que debe ser una explicación de los elementos insertos en cada acta que según su parecer apuntalan en contra de mi representación. Necesaria es la explicación que el juzgador debe dar al imputado de la adminiculación de los elementos que presuntamente acreditan su participación o autoría porque los mismos tienen el derecho de saber con qué elementos, plurales elementos, se ha considerado su presunta participación, tan específica debe ser el señalamiento de tales elementos, ya que la defensa utilizó las mismas actas para desvirtuar la imputación fiscal, lo que obviamente implica que defensa, ministerio público y juez dan una lectura diferente a cada actuación, instrumento, experticiam (sic) inspección o entrevista, y es por ello que la jueza debió dar su propia explicación de porque cree que mis defendidos son “los autores o participes”; pues no debe dejarse a los imputados independidos ante la imposibilidad de atacar la decisión del tribunal por no saber que es lo que se debe atacar, ya que el juzgador no lo explanó al momento de decir ante la presencia de las partes, siendo además que de esta decisión (sic) es que se ejerce recurso de apelación y no de cualquier otro instrumento ajeno al acta que realmente sucedió en la audiencia en la audiencia de presencia. En tal grado de indefensión queda el imputad que hasta a la propia defensa se le hace difícil explicar lo que no existe, es decir, ante la falta de explicación de cuales elementos insertos en cada han convencido a la Jueza de que mis defendidos han sido autores o participes del hecho atribuido. La inexistencia de esta explicación, motivación, por parte del juez en relación al segundo supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en la causa que nos ocupa, es causal no solo de apelación sino de revocatoria de la decisión recurrida. Se evidencia de la lectura del acta de la Audiencia de Presentación de los imputados que la decisión de la Juez Tercera de Control es inmotivada, lo cual se traduce a violación del derecho a la defensa del accionante, ya que desconocemos las razones o motivos por los cuales el órgano jurisdiccional dio por acreditada la participación o autoría, traduciéndose a su vez dicha omisión en infracción de la norma contenida en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la inmotivación es una acción que no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva a la garantía previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Agrega también la sala, que de la esencia del artículo 49 de la carta magna “todo fallo debe ser motivado”, y habla de “todo” y obviamente es así, ya que el artículo 49 regula el debido proceso en todas sus fases y en todos los procedimientos de todas las materias. Motiva la Sala Constitucional que ello es necesario con el objeto de que “las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones”, incluso aporta que “solo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo”, también indica que “todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar” y el juzgamiento corresponde tanto al juez de control como al de juicio en las diferentes materias, pues la labora del juez es juzgar los elementos que aportamos los representantes de las partes y de estas mismas para emitir sus decisiones, resoluciones, m (sic) actos y/o pronunciamientos. El juzgamiento no corresponde exclusivamente a la fase de juicio. El concepto de motivación esta claramente explicado cuando la Sala agrega: (Omissis…) La inmotivación, en criterio de la Sala Constitucional, acarrea la nulidad absoluta de la decisión conforme a lo previsto en los artículos 174, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto señala la Sentencia nro. 218, de la Sala de Casación Penal expediente A12-260 de fecha 18/06/2013, lo siguientes: (Omissis…) TERCERO DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERCIÓN} Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el juzgador debe considerar fumus bonus iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de señor elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe de la comisión del hecho punible. Así mismo, para considerar la procedencia de la medida privativa de libertad, el juzgador debe tener en cuenta los principios garantistas de la norma adjetiva penal, como son el “Estado de Libertad” previsto en el artículo 229, la Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad contenidos en los artículos 8, 9 que consagran la libertad. Es por ello que cualquier medida de privación personal debe descansar sobre los principios de la excepcionalidad y la proporcionalidad que suponen que solo se podrá acudir a la privación de Libertad, cuando las demás medidas de coerción resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso. En este caso en particular, para establecer si existen por parte del proceso peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas. El arraigo al país del imputado, su condición socio-económica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar en la misma. En nuestro caso los imputados son venezolanos, tienen su residencia fija en esta región Insular como se desprende del acta de presentación, su principal asiento familiar se encuentra en esta Isla; su condición socio-económica hace que no tenga los recursos suficientes y necesarios para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; aunado al hecho de tener una familia constituida y por quien velar, toda vez que los mismos son el sostén de sus hogares. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: al quedar la investigación en manos del estado, el imputado no tiene oportunidad de influir u obstaculizar la misma. Con base a las circunstancias de hecho y derecho explanadas en el presente recurso de apelación, considera ésta Defensa Técnica que no se hicieron suficientes las consideraciones tomadas por la Jueza de Control nro. 03 para considerar acreditados todos los supuestos que dan origine a una Medida Privativa de Libertad. A tal efecto considero importante señalar Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, Sentencia nro. 140 de la sala de Casación Penal, expediente n° C13-8 de fecha 30/04/2013: (Omissis…) PETITORIO PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente recurso de Apelación, y sustanciado conforme a derecho. SEGUNDO: Se declare con lugar la presenta (sic) Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y se acuerde a favor de mis defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción (sic) razonable de peligro de fuga, ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad…” CONTESTACIÓN DEL RECURSO La ciudadana Jueza del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Tercero del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha veinticuatro (24) de abril del año dos mil catorce (2014), emplaza a la ciudadana Fiscal Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, observándose que dio contestación al referido, en fecha cinco (05) de mayo del año dos mil catorce (2014); del cual se desprende lo siguiente: “…Quien suscribe MARÍA FERNANDA SILVA AGRINZONES, actuando en mi carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscal Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 285 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal y 441 ejusdem, encontrándome dentro de la oportunidad legal correspondiente, ocurro ante su competente autoridad, a los fines de CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la defensora Pública penal del encausado de autos en contra de la decisión emitida en fecha 11 de abril de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control Estadal de esta misma Circunscripción Judicial Penal en los siguientes términos: En fecha 18 de marzo del año 2014, la Juzgadora a cargo del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control estadal de esta misma Circunscripción Penal, dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad de los imputados YOHANGEL RAFAEL SUNIAGA SUNIAGA, EDUARDO ANTONIO CARAUCAN TOCUYO Y KERVIS JOSUE SALINAS MUJICA, ello en virtud de los hechos suscitados en el sector Tradicional de las Gilas, y según se desprendió de las actas policiales de entrevista, los ciudadanos arriba señalados habían perpetrado abruptamente logrando agredir a la ciudadana KARINA SOSA y sustraer de su vivienda ubicada en la invasión, ubicada en esa dirección la cantidad de 1.000 Bfs. Por estos hechos y según los elementos de convicción cursantes hasta la fecha del 18/3/2014, esta representación Fiscal calificó de manera provisional los hechos como la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y inconsecuencia (sic) la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los tres sujetos aprehendidos, habida cuenta que de manera presunta eran participes del hecho atribuido en la acudiencia (sic) de presentación celebrada de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, evidencia, esta representación Fiscal, que la decisión que pretende impugnar la defensora Pública MAGYULY MONTES es aquella que acordó la medida de privación de libertad, solicitada por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal de Instancia. En tal sentido resulta menester señalar, para esta representación Fiscal, que en fecha 28/3/2014, en virtud de las solicitudes realizadas por la defensa, se practicaron ante el Despacho Fiscal entrevistas, a las víctimas y testigos, siendo que de ello, se desprendió que a la víctima de autos, no le había sido sustraído bien alguno, y en consecuencia a los fines de garantizar el juzgamiento en libertar (sic) y el principio de presunción de inocencia, así como cumplir la finalidad del proceso, el Ministerio Público como parte de buena fe solicitó al órgano jurisdiccional la revisión de la medida de privación de libertad que fuera impuesta al inicio del proceso, ello de conformidad a lo dispuesto en los artículos 8, 9, 13 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Corolario de lo anteriormente expuesto, y evidenciado esta representación fiscal, que la finalidad de la apelación no era otra sino que se impusiera a los imputados de autos de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, habiendo sido esta solicitud realizada por el titular de la acción penal ante el órgano jurisdiccional posterior a su omposición(sic), y acordada por el a quo, y como quiera que se vea la situación invocada como infringida por la quejosa cesó ces por lo que solicito sea declarado expresamente INADMISIBLE el recurso de apelación incoado por la defensora pública penal. IV PETITORIO Con fundamento a los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente invocados, solicito ante la Sala única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, declare INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal MAGYULY MONTES, y en consecuencia se mantenga la medida de coerción que pesa en contra de los imputados de autos…” DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA En fecha dieciocho (18) de marzo del año dos mil catorce (2014), el Tribunal en Primera Instancia en Funciones de Control Tercero del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, celebró Audiencia de Presentación y dictó decisión, entre otras cosas se desprende: “….El día de hoy, MARTES DIECIOCHO (18) DE MARZO DE DOS MIL CATORCE (2014), siendo las 04:30 horas de la Tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por el Ciudadano Juez, ABG. LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA y la Secretaria de Guardia, ABG. MARIELYS MARCANO RODRÍGUEZ, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación de los ciudadanos YOHANGEL RAFAEL SUNIAGA SUNIAGA, de nacionalidad venezolana, natural de Carúpano, estado Sucre, de treinta y un (31) años de edad, nacido en fecha 25/10/1984, de estado civil soltero, de profesión u oficio herrero, con residencia en Las Giles Norte, sector Tradicional, casa S/N, municipio Tubores, y titular de la cédula de identidad N° 20.125.100; EDUARDO ANTONIO CARAUCAN TOCUYO, de nacionalidad venezolana, natural de Barcelona, estado Anzoátegui, de 26 años de edad, nacido en fecha 14-11-1987, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, con residencia en la población de Pedregales, detrás de la escuela Valery Maza, Municipio Marcano y titular de la cédula de identidad N° 20.358.813 y KERVIS JOSUE SALINAS MÚJICA, de nacionalidad venezolana, natural de Calabozo, estado Guarico, de 27 años de edad, nacido en fecha 10-03-1987, de estado civil soltero, de profesión u oficio cabillero I, con residencia en Valle Verde al final de la Calle Madre maría, casa S/N, titular de la ce´dula de identidad Nº 18.908.710. En tal sentido, estos ciudadanos manifestaron su deseo que el Tribunal le asigne defensa pública para que los asista en este acto, razón por la cual los mismos en este acto son asistidos por la Defensa Pública Abg. MAGYULI MONTES, quien se encuentra en funciones de guardia. Verificada la presencia de las partes, la Ciudadana Jueza declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra a la Fiscal Segundo del Ministerio Público, ABG. ANDRES BRAVO, quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los Ciudadanos anteriormente identificados, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a INEPOL Estación Policial Tubores, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se detallan en las actas que consigné a este Tribunal hecho este que no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad el cual esta representación fiscal Precalifica provisionalmente en este acto como los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado artículo 458 y el delito de LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 ambos del Código Penal vigente. Ahora bien, tomando en consideración el tipo de delito que se precalifica en este acto, y pluriofensivos solicito la aplicación de una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, considerando así, que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal. Solicito se continué el procedimiento por la vía ordinaria. Es todo.” Seguidamente se le informó a los imputados, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado ciudadano YOHANGEL RAFAEL SUNIAGA SUNIAGA, quien expuso, entre otros, lo siguiente: “Deseo Declara. Cada vez que esas personas se rascas se meten su droga, el “cuñao”, el esposo y la mujer, se drogan hasta amanecer, y buscan pelean, el ha golpeado a la mujer muchas veces, mas bien uno no puede vivir esa agonía cada vez que ellos están tomando, yo no tengo necesidad de quitarle 100 bolívares aun vecino. Ellos a mi esposa también le dieron golpes. Ellos tuvieron una pelea, y haciéndose de victima que nosotros los robamos. Es todo”. Así mismo se le cedió el derecho de palabra al imputado EDUARDO ANTONIO CARAUCAN TOCUYO, quien expuso, entre otros, lo siguiente: “Deseo Declara. Eso no fue así, nosotros estábamos echando un piso al señor, ellas comenzaron a pelar en casa de mujeres, nosotros si desapartamos, y hasta ahí, usted cree que si nosotros estamos haciendo eso que dice el fiscal nos íbamos a quedar ahí como si nada y menos si ellos dicen que le robamos. Todos las veces que ellos se rascan eso es un problema, siempre medio mata a la mujer a golpes y pelan a cada rato. Es todo”. y se le cedió el derecho de palabra al ciudadano KERVIS JOSUE SALINAS MÚJICA, quien expuso, entre otros, lo siguiente: “Deseo Declara. Nosotros estamos viaciando un piso y abriendo un hueco, esas mujeres se puesieron a discutir nosotros los desapartamos, y nosotros solo hicimos eso, nada de romper ni roba ni nada de eso. Ellos después que hacen lo que hacen y nos llevan presos a nosotros se meten a la casa de Suniaga, le pegaron a malos a la mamá y a la hermana que esta embarazada, ellos fueron lo agredieron a la familia de Suniaga. Para mi no es Justo que nosotros seamos los que estemos aquí. Es todo”. Acto seguido, el ciudadano Juez cede el derecho de palabra a la Defensa Técnica, Abg. MAGYULI MONTES, quien expuso lo siguiente: “Quien entre otras cosas, visto lo manifestado por mis defendidos en esta sala, invoco a favor de mi defendido el contenido de los artículos 8, 9 y 229 todos de la Ley Adjetiva Penal, referente a la presunción de Inocencia, la afirmación de libertad y Estado de Libertad, ahora bien, solicito según lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que esta Juzgadora tome el Control Judicial, con relación a la precalificación dada por el Ministerio Público, sustento dicho petitorio en virtud que de las actas, entre ellas las entrevista a las victimas y testigos, se evidencia el Daño a la Propiedad, y así mismo no se puede observar ni consta en las actas que a mis representados se le ha encontrado objetos de intereses criminalísticos en el momento de su detención relacionados con los delitos precalificados en este acto, considera quien aquí defiende que nos encontramos en la presencia de una riña, y en consecuencia, de conformidad con el artículo 44 de al Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con lo establecido en el articulo 242 de la Ley Adjetiva Penal, solicito a favor de mis defendidos la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, así mismo me adhiero a la solicitud fiscal a los fines de ventilar el presente procedimiento por la Vía Ordinaria y solicito copias simples de las presentes actuaciones.- Es todo. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL TERCERO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DEJANDOSE CONSTANCIA QUE ESTE TRIBUNAL SE ABSTIENE DE EMITIR JUICIO DE VALOR SOBRE LOS HECHOS INVESTIGADOS, POR SER ESTAS CUESTIONES PROPIAS DE JUICIO DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTICULO 312 ULTIMO APARTE DE LA NORMA ADJETIVA PENAL VIGENTE Y EMITE LOS SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO. PRIMERO: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 de la norma adjetiva penal vigente, evidencia de la revisión de las actas consignadas por el Ministerio Público, en primer lugar que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en relación a los ciudadanos YOHANGEL RAFAEL SUNIAGA SUNIAGA, EDUARDO ANTONIO CARAUCAN TOCUYO y KERVIS JOSUE SALINAS MÚJICA, la cual el representante del Ministerio Publico lo ha Precalificado provisionalmente como los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado artículo 458 y el delito de LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 ambos del Código Penal vigente, revisadas las actuaciones este Tribunal, ejerciendo el control Judicial previsto en el artículo 264 de la norma penal adjetiva vigente, este Tribunal considera en este momento procesal que se encuentran llenos los extremos previstos en el Numeral 1° del artículo 236 de la norma adjetiva penal vigente, en virtud de lo cual se Acoge la Precalificación Fiscal por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado artículo 458 y el delito de LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 ambos del Código Penal vigente. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal de la norma adjetiva penal vigente, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que el mismo podría ser autor o participe del delito que se le imputa en este acto, tales elementos son: Acta de Policial de Aprehensión de fecha 16-03-2014, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial Tubores; Denuncia de fecha 16-03-2014, realizada por la ciudadana Karina Coromoto Sosa Delfín, y levantada por funcionarios adscritos a la Estación Policial Tubores;Informe Médico de fecha 16-03-2014, inserto en el folio 08 de este asunto y suscrito por el Médico Integral Dr. Mirian Pérez, efectuado a la victima de la ciudadana Karina Sosa; Acta de entrevista de fecha 16-03-2014, realizada a la ciudadana Kimberly del Valle Lemus de Sosa, y levanta por funcionarios adscritos a la Estación Policial de Tubores de este estado; Acta de Entrevista de fecha 16-03-2014, realizada al ciudadano Juan Antonio Martínez, y levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial Tubores de este estado; Acta de Entrevista de fecha 16-03-2014, realizada al ciudadano Antonio José Sosa Delfín, suscrita y levanta por funcionarios adscritos a la Estación Policial Tubores de este estado; Registros Policiales N° 9700-0103-439 de fecha 17-03-2014, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Porlamar del estado Nueva Esparta. Con todos estos elementos este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos previstos en el numeral 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal vigente. TERCERO: En cuanto al análisis del numeral 3 del artículo 236 y 237 parágrafo primero ambos de la norma adjetiva penal vigente, este Tribunal tomando en consideración que la pena posible imponer del delito mas grave es superior a los 10 años, en virtud de lo cual, considera que se encuentra acreditado ambos extremos incluyendo el peligro de fuga, considerando que lo ajustado a derecho para garantizar las resultas del proceso ponderando las circunstancias del caso, lo procedente es DECRETAR en contra de los imputados YOHANGEL RAFAEL SUNIAGA SUNIAGA, EDUARDO ANTONIO CARAUCAN TOCUYO y KERVIS JOSUE SALINAS MÚJICA, una Medida Judicial Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, estableciendo como sitio de reclusión el Dirección de Control de Reuniones y manifestaciones (DCRYM). Líbrese la correspondiente Boletas de Privación y oficios respectivos. CUARTO: Revisadas las presentes actuaciones ordena continuar la investigación por la VÍA ORDINARIA. Se Acuerda Expedir las copias simples solicitada por la defensa. Líbrese las correspondientes Boletas y remítanse mediante Oficio. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 5:20 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Cuarta Penal del Estado Nueva Esparta, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto en su condición de Defensora de ciudadano: YOHANGEL RAFAEL SUNIAGA SUNIAGA, EDUARDO ANTONIO CARAUCAN TOCUYO Y KERVIS JOSUES SALIZAS MUJICA, quien lo hace basándose en las siguientes consideraciones: “…actuando conforme a lo previsto en el artículo 439 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el 440 de la ley adjetiva penal computando conformea lo dispuesto en el artículo 156 del mismo texto, acudo ante su competente autoridad a los fines de interponer FORMAL RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 18 de Marzo de 2014, mediante el cual decretó MEDIDA JUIDICIAL (sic) PRIVATIVA DE LIBERTAD a mis asistidos ut supram (sic)…” Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal. En tal sentido, este Tribunal Superior, pasa a resolver la apelación presentada por la defensa de los imputados de autos, la que se refiere en primer lugar, a “… Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad sustitutiva…” donde manifiesta entre otras cosas, que: … (…)Como primer aspecto en la que se funda la presente apelación es el hecho de que la decisión dictada en la audiencia oral de presentación e imputación por parte del Ministerio Público, es inmotivada, ya que la Jueza se limitó a hacer un listado o señalamiento con base a las actas procesales contenidas en el expediente, mas no concatenó las actuaciones entre si ni explicó diafanamente porque considera que mis representados fueron los autores o participes, entiéndase que la motivación no refiere a un enunciamiento de las actuaciones sino una exposición de motivos que han conllevado al juez a tomar una decisión tan delicada como es la privación judicial preventiva de libertad de unos ciudadanos para someterlos a las condiciones infrahumanas de un centro de reclusión venezolano, con el riesgo de llevar el típico retardo procesal que opera circusncripcionalmente. NO procedió la juez a la debida motivación que debe ser una explicación de los elementos insertos en cada acta que según su parecer apuntalan en contra de mi representación. Necesaria es la explicación que el juzgador debe dar al imputado de la adminiculación de los elementos que presuntamente acreditan su participación o autoría porque los mismos tienen el derecho de saber con qué elementos, plurales elementos, se ha considerado su presunta participación, tan específica debe ser el señalamiento de tales elementos, ya que la defensa utilizó las mismas actas para desvirtuar la imputación fiscal, lo que obviamente implica que defensa, ministerio público y juez dan una lectura diferente a cada actuación, instrumento, experticiam (sic) inspección o entrevista, y es por ello que la jueza debió dar su propia explicación de porque cree que mis defendidos son “los autores o participes”; pues no debe dejarse a los imputados independidos ante la imposibilidad de atacar la decisión del tribunal por no saber que es lo que se debe atacar, ya que el juzgador no lo explanó al momento de decir ante la presencia de las partes, siendo además que de esta decisión (sic) es que se ejerce recurso de apelación y no de cualquier otro instrumento ajeno al acta que realmente sucedió en la audiencia en la audiencia de presencia. En tal grado de indefensión queda el imputad que hasta a la propia defensa se le hace difícil explicar lo que no existe, es decir, ante la falta de explicación de cuales elementos insertos en cada han convencido a la Jueza de que mis defendidos han sido autores o participes del hecho atribuido. La inexistencia de esta explicación, motivación, por parte del juez en relación al segundo supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en la causa que nos ocupa, es causal no solo de apelación sino de revocatoria de la decisión recurrida. Se evidencia de la lectura del acta de la Audiencia de Presentación de los imputados que la decisión de la Juez Tercera de Control es inmotivada, lo cual se traduce a violación del derecho a la defensa del accionante, ya que desconocemos las razones o motivos por los cuales el órgano jurisdiccional dio por acreditada la participación o autoría, traduciéndose a su vez dicha omisión en infracción de la norma contenida en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la inmotivación es una acción que no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva a la garantía previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Agrega también la sala, que de la esencia del artículo 49 de la carta magna “todo fallo debe ser motivado”, y habla de “todo” y obviamente es así, ya que el artículo 49 regula el debido proceso en todas sus fases y en todos los procedimientos de todas las materias. Motiva la Sala Constitucional que ello es necesario con el objeto de que “las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones”, incluso aporta que “solo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo”, también indica que “todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar” y el juzgamiento corresponde tanto al juez de control como al de juicio en las diferentes materias, pues la labora del juez es juzgar los elementos que aportamos los representantes de las partes y de estas mismas para emitir sus decisiones, resoluciones, m (sic) actos y/o pronunciamientos. El juzgamiento no corresponde exclusivamente a la fase de juicio. El concepto de motivación esta claramente explicado cuando la Sala agrega: (Omissis…) La inmotivación, en criterio de la Sala Constitucional, acarrea la nulidad absoluta de la decisión conforme a lo previsto en los artículos 174, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto señala la Sentencia nro. 218, de la Sala de Casación Penal expediente A12-260 de fecha 18/06/2013, lo siguientes: (Omissis…) TERCERO DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERCIÓN} Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el juzgador debe considerar fumus bonus iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de señor elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe de la comisión del hecho punible. Así mismo, para considerar la procedencia de la medida privativa de libertad, el juzgador debe tener en cuenta los principios garantistas de la norma adjetiva penal, como son el “Estado de Libertad” previsto en el artículo 229, la Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad contenidos en los artículos 8, 9 que consagran la libertad. Es por ello que cualquier medida de privación personal debe descansar sobre los principios de la excepcionalidad y la proporcionalidad que suponen que solo se podrá acudir a la privación de Libertad, cuando las demás medidas de coerción resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso. En este caso en particular, para establecer si existen por parte del proceso peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas. El arraigo al país del imputado, su condición socio-económica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar en la misma. En nuestro caso los imputados son venezolanos, tienen su residencia fija en esta región Insular como se desprende del acta de presentación, su principal asiento familiar se encuentra en esta Isla; su condición socio-económica hace que no tenga los recursos suficientes y necesarios para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; aunado al hecho de tener una familia constituida y por quien velar, toda vez que los mismos son el sostén de sus hogares. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: al quedar la investigación en manos del estado, el imputado no tiene oportunidad de influir u obstaculizar la misma. Con base a las circunstancias de hecho y derecho explanadas en el presente recurso de apelación, considera ésta Defensa Técnica que no se hicieron suficientes las consideraciones tomadas por la Jueza de Control nro. 03 para considerar acreditados todos los supuestos que dan origine a una Medida Privativa de Libertad. A tal efecto considero importante señalar Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, Sentencia nro. 140 de la sala de Casación Penal, expediente n° C13-8 de fecha 30/04/2013: (Omissis…) PETITORIO PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente recurso de Apelación, y sustanciado conforme a derecho. SEGUNDO: Se declare con lugar la presenta (sic) Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y se acuerde a favor de mis defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción (sic) razonable de peligro de fuga, ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad…” Es de prestar atención que el legislador venezolano ha sido muy cuidadoso al momento de otorgarle al Juez o la Jueza la facultad de restringir tal garantía constitucional (derecho a la libertad) al establecerle cuales son las situaciones y circunstancias que deben tenerse en cuenta para emitir un decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de una persona. De tal manera que para que pueda imponerse esta medida cautelar al imputado según el Jurista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, es necesario que concurran los dos (02) presupuestos o requisitos esenciales, lo que la doctrina ha dado en llamar (sus columnas de Atlas) del proceso penal. Vale decir, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito. En este sentido, decisión dictada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de Agosto de 2006, en el cual entre otras cosas, se pronunció La Sala de: “…Exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad, providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general la cual es el juicio en libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal lo que implica el análisis objetivo de la actitud el imputado o acusado en el proceso que impliquen la intención de evadirlo…” Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar: “… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…” Se ha determinado incansablemente, que esta etapa del proceso penal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes. Se colige entonces, que en el presente asunto penal, el decreto de la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, esta razonada y fundamentada las circunstancias y justificación material que llevaron al Juez de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado. Haciendo especial énfasis este Órgano Jurisdiccional de Alzada, en que la característica principal de la medida decretada está en su finalidad procesal, es decir, que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, sólo se puede decretar para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo. La libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional Venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (as). Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha norma establece: “Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo). El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: “Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”. Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad: 1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad. 2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti. 3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial. Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas. En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate. Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…) 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”. Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida de coerción, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable. No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional. Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez o Jueza de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el partícipe o no en el hecho calificado como delito. Esta Alzada observa, que se está en la etapa inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, y no podría exigirse que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento. El Juez debe obrar con acusada prudencia pues, es precisamente un acierto la separación de funciones de investigación y de juzgamiento, así como de la defensa que se ha logrado con la puesta en vigencia del Sistema Acusatorio. La distribución de este trabajo en el sistema de justicia penal era impostergable, no solo por el fundamento constitucional, sino porque era la única forma de hacer operativo en la práctica y que esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio de la imparcialidad, a que si el Fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba, quien mejor y más indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la Policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal. Es interesante, abundando en este ítem, lo expresado por Raúl Eduardo NÚÑEZ OJEDA (La instrucción del Ministerio Público o Fiscal. Un estudio comparado entre la situación de Chile y España, Revista Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº01, Lima 2000, p.252) que la existencia de la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público sólo es posible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción de aquella forma de enjuiciamiento: al separar definitivamente la función requeriente de la persona del Juez, encomendándosele al Ministerio Público (Órgano natural para ejercer la pretensión represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en manos del mismo órgano requirente. Sin embargo, tal competencia no resulta ser plenipotenciaria, pues al tratarse de una de las partes del proceso, obviamente deben existir mecanismos que permitan a las otras –partes del proceso- solicitar el arbitraje imparcial Jurisdiccional cuando consideren que sus derechos o peticiones les han sido violentados o insatisfechas de manera injustificada, respectivamente. Efectivamente, el Código Procesal Penal le encomienda al Juez el control de la investigación realizada por el Fiscal, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales de los sujetos también procesales. Considera esta Alzada, que el Órgano Jurisdiccional, debe examinar y realizar un análisis de los elementos de convicción traídos por la vindicta pública, requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.- Nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente: “….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…” En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial. Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número. En ese sentido, la recurrida, al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones acreditadas por la Vindicta Pública, el Tribunal A quo, decidió: (…) “…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL TERCERO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DEJANDOSE CONSTANCIA QUE ESTE TRIBUNAL SE ABSTIENE DE EMITIR JUICIO DE VALOR SOBRE LOS HECHOS INVESTIGADOS, POR SER ESTAS CUESTIONES PROPIAS DE JUICIO DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTICULO 312 ULTIMO APARTE DE LA NORMA ADJETIVA PENAL VIGENTE Y EMITE LOS SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO. PRIMERO: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 de la norma adjetiva penal vigente, evidencia de la revisión de las actas consignadas por el Ministerio Público, en primer lugar que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en relación a los ciudadanos YOHANGEL RAFAEL SUNIAGA SUNIAGA, EDUARDO ANTONIO CARAUCAN TOCUYO y KERVIS JOSUE SALINAS MÚJICA, la cual el representante del Ministerio Publico lo ha Precalificado provisionalmente como los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado artículo 458 y el delito de LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 ambos del Código Penal vigente, revisadas las actuaciones este Tribunal, ejerciendo el control Judicial previsto en el artículo 264 de la norma penal adjetiva vigente, este Tribunal considera en este momento procesal que se encuentran llenos los extremos previstos en el Numeral 1° del artículo 236 de la norma adjetiva penal vigente, en virtud de lo cual se Acoge la Precalificación Fiscal por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado artículo 458 y el delito de LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 ambos del Código Penal vigente. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal de la norma adjetiva penal vigente, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que el mismo podría ser autor o participe del delito que se le imputa en este acto, tales elementos son: Acta de Policial de Aprehensión de fecha 16-03-2014, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial Tubores; Denuncia de fecha 16-03-2014, realizada por la ciudadana Karina Coromoto Sosa Delfín, y levantada por funcionarios adscritos a la Estación Policial Tubores;Informe Médico de fecha 16-03-2014, inserto en el folio 08 de este asunto y suscrito por el Médico Integral Dr. Mirian Pérez, efectuado a la victima de la ciudadana Karina Sosa; Acta de entrevista de fecha 16-03-2014, realizada a la ciudadana Kimberly del Valle Lemus de Sosa, y levanta por funcionarios adscritos a la Estación Policial de Tubores de este estado; Acta de Entrevista de fecha 16-03-2014, realizada al ciudadano Juan Antonio Martínez, y levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial Tubores de este estado; Acta de Entrevista de fecha 16-03-2014, realizada al ciudadano Antonio José Sosa Delfín, suscrita y levanta por funcionarios adscritos a la Estación Policial Tubores de este estado; Registros Policiales N° 9700-0103-439 de fecha 17-03-2014, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Porlamar del estado Nueva Esparta. Con todos estos elementos este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos previstos en el numeral 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal vigente. TERCERO: En cuanto al análisis del numeral 3 del artículo 236 y 237 parágrafo primero ambos de la norma adjetiva penal vigente, este Tribunal tomando en consideración que la pena posible imponer del delito mas grave es superior a los 10 años, en virtud de lo cual, considera que se encuentra acreditado ambos extremos incluyendo el peligro de fuga, considerando que lo ajustado a derecho para garantizar las resultas del proceso ponderando las circunstancias del caso, lo procedente es DECRETAR en contra de los imputados YOHANGEL RAFAEL SUNIAGA SUNIAGA, EDUARDO ANTONIO CARAUCAN TOCUYO y KERVIS JOSUE SALINAS MÚJICA, una Medida Judicial Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, estableciendo como sitio de reclusión el Dirección de Control de Reuniones y manifestaciones (DCRYM). Líbrese la correspondiente Boletas de Privación y oficios respectivos. CUARTO: Revisadas las presentes actuaciones ordena continuar la investigación por la VÍA ORDINARIA. Se Acuerda Expedir las copias simples solicitada por la defensa. Líbrese las correspondientes Boletas y remítanse mediante Oficio. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Es de señalar que el Juez debe valorar muchas circunstancias; le corresponde al momento de dictar la decisión judicial contentiva de la medida, sustentarla, que la misma debe estar fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir plasmar los presupuestos que justifica la medida, razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de exigencias constitucionales y proporcionada, si se han ponderado los derechos e intereses en conflictos de modo menos gravoso para la libertad, evitando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el mando de la arbitrariedad. En lo referente a la inmotivación de las decisiones proferidas por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, que estuvo apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, la cual estableció: “…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte) Igualmente, se hace mención de fragmento de reciente sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras: “…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua… En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…”(Resaltado y cursivo de la Corte) Esta Alzada señala, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en la audiencia presentación para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento. De igual forma, se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Judicial privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad. Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. La motivación debe ser especialmente clara en cuanto a las razones por las cuales el Juez se convenció de la existencia de los suficientes elementos de convicción para estimar razonablemente sobre la corporeidad del hecho punible y la participación del imputado en su comisión. De igual manera, con especial celo sobre la situación fáctica que rodea la aprehensión, y que la precalificación jurídica sea precisa y concordante con los hechos imputados. Esta Corte de Apelaciones, da por demostrado que el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que la misma fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal. En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora. El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico. El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa. Ahora bien, vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. En revalidación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha siete (07) de marzo del año dos mil trece (2013), dictada por la SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO DR. HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, que es del tenor siguiente: “…Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007)… Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada. Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)… En el presente caso, la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al anular la medida judicial privativa preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, por el Juzgado Décimo Estadal de Control, obvió el criterio sostenido por la jurisprudencia de este Alto Tribunal, en sede constitucional y penal, respecto a la medidas de restricción de libertad, la cual se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, tomando en cuenta el interés del colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, siendo necesario que se lleve una articulación minuciosa entre el análisis de las circunstancias fácticas del caso sometido a consideración así como el principio de legalidad, la existencias de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto y la adopción de la medida de privación cautelar, como una medida excepcional provisional necesaria y proporcional a la consecución de sus fines. Según consta en las actuaciones, el Ministerio Público presentó a los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, por ante el Juzgado Décimo Estadal de Control, bajo el supuesto de la aprehensión en flagrancia, previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que según acta policial de fecha 21 de enero de 2013, funcionarios adscritos al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), junto con funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), practicaron inspección administrativa en la Notaría Pública Quinta de la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, encontrando un manojo de cuarenta y seis (46) copias de cédula de identidad, una de las cuales, perteneciente a la ciudadana MARÍA ROSARIO RAMIREZ DE GALUE, había sido modificada en su número y presentaba adosado un papel con el número 3.793.962, asignado, según la página web del Consejo Nacional Electoral, a la ciudadana EVA LUZ HERNÁNDEZ DE DUARTE. Asimismo fueron encontrados veintitrés (23) tickets de recibos de compra efectuados con tarjeta de débito, lo cual, en criterio de los funcionarios actuantes en la inspección hizo presumir la comisión del delito de Forjamiento y Alteración de Documento, razón por la cual procedieron a practicar la detención del ciudadano JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, a quien pertenecía la oficina donde fueron encontrados los referidos elementos de convicción. Al día siguiente, los referidos funcionarios practicaron otra inspección en la Notaría Pública Quinta, encontrando esta vez “un documento de compra de venta de un vehículo Toyota, Hilux, placas: 10OR-TAA, donde aparecen como firmantes las ciudadanas ENA BENAVIQUE DE BERENDIQUE, titular de la cédula de Identidad N°. 2.413.220, quien vende a JOSÉ ÁNGEL ATENCIO, titular de la cédula de identidad No. 4.526.408, cédulas las cuales una vez verificadas por el SAlME, arrojó como resultado que el número de cédula 2.413.220, no corresponde a la firmante, ciudadana ENA BENAVIQUE DE BERENDIQUE, sino al ciudadano RAFAEL NORIEGA, de igual forma verificando de manera aleatoria otro expediente relacionado con un documento de compra venta de un vehículo, en el cual aparecen como firmantes los ciudadanos ANDRÉS MANUEL CASTILLO GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad Nro. 722.027, la cual al ser verificada el número de cédula a través del sistema SAlME no coincide con el nombre de la persona que aparece como firmante, no obstante, aparece en condición de fallecido o difunto, y así de manera aleatoria se tomaron un total Seis (06) documentos los cuales una vez verificado los números de cédulas que aparecen las personas firmantes, al ser verificados ante el Servicio Autónomo de Identificación, Migración y Extranjería (SAlME) no corresponde en la identificación de los firmantes, o en la condición de la persona, ya que mucho de ellos aparecen como fallecidos o difuntos”. En esta segunda inspección realizada el 22 de enero de 2013, fueron aprehendidos los ciudadanos JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO. En la audiencia de presentación de imputados, el Juzgado Décimo Estadal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impuso a los ciudadanos imputados de los derechos y garantías previstos a su favor tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente, los representantes del Ministerio Público, abogados NILDA SALAS, adscrita a la Sala de Flagrancia, CARLOS ALBERTO GUTIERREZ y RUDT MARY LEÓN CÁCERES, adscritos a la Fiscalía Primera del Estado Zulia, procedieron a imputar formalmente a los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, especificando los hechos que se les atribuía así como los delitos en los cuales encuadraban los mismos, a saber, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE DOCUMENTOS POR ANTE ENTE PÚBLICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos en los artículos 319 del Código Penal, 78 de la Ley Contra la Corrupción y 37, en concordancia con el 27, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Al finalizar la audiencia, luego que los imputados rindieron declaración, exponiendo todo lo que quisieron expresar en su descargo, y de la intervención cada uno de los abogados defensores, el Juzgado Décimo Estadal de Control acordó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenó seguir el proceso por el procedimiento ordinario y decretó medida privativa preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, por la presunta comisión de los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE DOCUMENTOS POR ANTE ENTE PÚBLICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, con fundamento en los siguientes elementos de convicción, presentados por el Ministerio Público: “…Asimismo, surgen de acta, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los Ciudadanos hoy individualizados, se encuentran incursos en el hecho punible que se les atribuye, al momento de ser detenidos por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 21 de Enero de 2013. 2.- COPIA FOTOSTATICA de fecha 21 de enero de 2013,.realizada por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, la cual deja constancia que se observa una inscripciones numéricas sobrepuestas a la copia fotostática de la cédula de identidad, dichos números al ser verificada por la página web del Consejo Nacional Electoral (CNE), arroja pertenecer a la ciudadana EVA LUZ HERNANDEZ DE DUARTE...3.- COPIA FOTOSTATICA (…) de fecha 21 de enero de 2013, realizada por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN,.la cual deja constancia de los documentos incautados en la Notaría Quinta, la cual dio origen de a la aprehensión del ciudadano HERNANDEZ SUAREZ JOSE CONCEPCIÓN. 4.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS del ciudadano HERNANDEZ SUAREZ JOSE CONCEPCIÓN. .5. - COPIA CERTIFICADA DE LA PLANILLA DE INFORMACIÓN suscrita por los funcionarios adscritos al Servicios Bolivariano de inteligencia Nacional (…). 6.- ACTA DE INSPECCION OCULAR (...) de fecha 21 de enero de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, en la cual deja constancia entre otras cosas, las características físicas del lugar donde fueron los hechos; que dieron origen a la aprehensión de los ciudadanos CARLOS JAVIER BELTRAN FERNANDEZ, JOSE AVILA, JARINEY DIAZ COBO, JOSE CONCEPCIÓN HERNANDEZ, LISBETH OQUENDO, LISBETH PAZ y LUIS ANTUNEZ. 7.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS (…). 8.- ACTA DE ENTREVISTA (...) de fecha 21 de enero de 2013, rendida por el ciudadano identificado como TESTIGO N° 1 (...). 9.- ACTA DE ENTREVISTA (...), de fecha 21 de enero de 2013, rendida por el ciudadano identificado como TESTIGO N° 2 (…). 10.- ACTA DE ENTREVISTA rendida por el TESTIGO 4 (…). 11.- ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano JOSE MARCELINO AVILA (...). 12.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL la cual deja constancia entre otras cosas, que la Fiscalía Primera del Ministerio Público, comisionó al Servicio Bolivariano de inteligencia Nacional (SEBIN), al traslado de lo incautado al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, para la realización de Experticia de Reconocimiento, Funcionamiento y Vaciado de Contenido. 13.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS (…). 14.-COMUNICACIÓN DE EXPEDIENTE N° B.T C.M CB0009-2013. 15.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL (…). 16.- COPIAS CERTIFICADAS (…) reproducidas por parte de funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), la cual deja constancia de diferentes documentos tramitados por ante la Notaría Pública Quinta. 17.-COPIAS CERTIFICADAS (...) reproducidas por parte de Funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), la cual deja constancia de diferentes documentos tramitados por ante la Notaría Pública Quinta. 18.- COPIAS CERTIFICADAS (…) reproducidas por parte de funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), la cual deja constancia de diferentes documentos tramitados por ante la Notaría Pública Quinta. 19.- COPIAS CERTIFICADAS... reproducidas por parte de funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), la cual deja constancia de diferentes documentos tramitados por ante la Notaría Pública Quinta. 20.-COPIAS CERTIFICADAS (...) reproducidas por parte de funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), la cual deja constancia de Diferentes documentos tramitados por ante la Notaría Pública Quinta. 21.- COPIAS CERTIFICADAS (...) reproducidas por parte de Funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), la cual deja constancia de diferentes documentos tramitados por ante la Notaría Pública Quinta. 22.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO, en la cual constan la identificación personal del ciudadano DIAZ COBO JARINEY CAROLINA. 23.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO, en la cual constan la idenficación personal del ciudadano PAZ AVILA LISBETH MARGARITA. 24.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO, en la cual constan la identificación personal del ciudadano ANTUNEZ PERDOMO LUIS JESÚS. 25. - ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO, en la cual constan la identificación personal del ciudadano BELTRAN FERNANDEZ CARLOS JAVIER. 26.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO, en la cual constan la identificación personal del ciudadano OQUENDO GERARDO LISBETH COROMOTO. 27.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHO, en la cual constan la identificación personal del ciudadano AVILA MARCANO JOSE MARCELINO. 28.- FIJACIONES FOTOGRAFICA, en la cual deja constancia los objetos incautados en el presente procedimiento realizado en la Notaría Pública Quinta. 29.- ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano ALIRIO RIVERA. 30.- ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano TESTIGO 2. 31.-ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano ZAMBRANO PINTO MARLY ASTRID. 32.- ACTA DE INSPECCIÓN (…) DE FECHA 22 DE ENERO DE 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, en la cual dejan constancia de la inspección ordinaria realizada en la Notaria Pública Quinta de Maracaibo. 33.- ACTA DE ENTREVISTA (…), de fecha 22 de enero de 2013, rendida por el ciudadano DUCARIZ NAZARET SIERRA QUINTERO (…). 34.-INSPECCIÓN OCULAR (…) de fecha 22 de enero de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN (…). 35. FIJACIÓN FOTOGRAFICAS, realizada por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, en la cual dejan constancia de los objetos incautados en el presente procedimiento realizado ante la Notaria Pública Quinta. 36.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 22 de enero de 2013, realizada por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, en la cual dejan constancia de la fijación, protección, embalaje, etiquetaje y preservación de los objetos incautados en el presente procedimiento….”. El Juzgado Décimo Estadal de Control, a los efectos de decretar la medida privativa preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, apreció los diferentes elementos de convicción presentados por los fiscales encargados de la investigación, los cuales le permitieron considerar que los imputados han participado de alguna manera en los delitos atribuidos por el Ministerio Público, encontrando, además, llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito; la probabilidad de que los imputados puedan tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación, para lo cual atendió a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éstos, arraigo, entre otros y analizó el peligro de fuga teniendo en cuenta la pena a imponer en un posible juicio oral y público. Lo expuesto hasta ahora, da cuenta del error en el cual incurrió la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al anular la medida privativa preventiva de libertad decretada por el Juzgado Décimo Estadal de Control en contra de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, pues, dicha medida restrictiva de libertad fue dictada una vez apreciadas las circunstancias exigidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Teniéndose en cuenta, además, que los imputados fueron presentados por el Ministerio Público bajo el supuesto de la flagrancia, por haber sido aprendidos por funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), cuando practicaron inspección en la Notaría Pública Quinta de la ciudad de Maracaibo, luego de encontrar documentos, copias de cédulas de identidad y tickets de recibos de compra efectuados con tarjeta de débito, que hacían presumir la comisión del delito de Forjamiento de Documento Público. Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades. "…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…" (Sentencia Nro. 158 del 3 de Mayo de 2005)…” Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. ASÍ SE DECIDE.- Ahora bien, en cuanto al numeral 5 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, citado por la Recurrente, esta Alzada señala, que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”. …Omissis… Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Estando por tanto de acuerdo en señalar que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. En el caso bajo examen, la Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso. Es obvia la confusión de la apelante en relación a la existencia del gravamen irreparable con la desfavorabilidad de su pretensión, siendo ésta última de carácter provisional en la presente fase procesal, pudiendo ser subsanada al realizarse el acto del debate oral en el cual pudiese haber un pronunciamiento de no culpabilidad del imputado, quien tendrá la potestad de ejercer el mecanismo judicial correspondiente. ASÍ SE DECIDE.- En razón de los anteriores fundamentos de derecho, esta Corte de Apelaciones considera ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Cuarta Penal del Estado Nueva Esparta, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto en su condición de Defensora de los ciudadanos YOHANGEL RAFAEL SUNIAGA SUNIAGA, EDUARDO ANTONIO CARAUCAN TOCUYO Y KERVIS JOSUES SALIZAS MUJICA, en contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha dieciocho (18) de marzo del año dos mil catorce (2014); fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha dieciocho (18) de marzo del año dos mil catorce (2014), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, a los imputados YOHANGEL RAFAEL SUNIAGA SUNIAGA, EDUARDO ANTONIO CARAUCAN TOCUYO Y KERVIS JOSUES SALIZAS MUJICA, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal a quienes le fue imputado la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado artículo 458 y el delito de LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 ambos del Código Penal vigente y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Cuarta Penal del Estado Nueva Esparta, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto en su condición de Defensora de los ciudadanos YOHANGEL RAFAEL SUNIAGA SUNIAGA, EDUARDO ANTONIO CARAUCAN TOCUYO Y KERVIS JOSUES SALIZAS MUJICA, en contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha dieciocho (18) de marzo del año dos mil catorce (2014); fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha dieciocho (18) de marzo del año dos mil catorce (2014), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, a los imputados YOHANGEL RAFAEL SUNIAGA SUNIAGA, EDUARDO ANTONIO CARAUCAN TOCUYO Y KERVIS JOSUES SALIZAS MUJICA, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal a quienes le fue imputado la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado artículo 458 y el delito de LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 ambos del Código Penal vigente y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE. Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.- JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES SAMER RICHANI SELMAN JUEZ PRESIDENTE YOLANDA CARDONA MARÍN JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) ALEJANDRO PERILLO SILVA JUEZ INTEGRANTE SECRETARIA AB. MIRESI MATA LEÓN Asunto N° OP01-R-2014-000088