TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
SALA ACCIDENTAL Nº 01
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO

La Asunción, 12 de junio de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2005-006173
ASUNTO : OP01-R-2012-000302

PONENTE: SAMER RICHANI SELMAN
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PENADO: JOSÉ VICENTE SALAZAR, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, de estado Civil Soltero, titular de la cédula de identidad N° V. 17.897.856, de profesión u oficio Albañil, nacido en fecha 01 de Noviembre del año 1984, domiciliado en el Sector Los Caracas, Vereda Nº 17, Casa Nº 14, San Antonio, Municipio García del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (PARTE RECURRENTE): ABG. VICTOR MALDONADO y MERCEDES URBINA REYES, Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia.

RECURRIDO: TRIBUNAL ÚNICO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCION DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.

DEFENSA ABG. CINZIA DI FRANCESCANTONIO, en su carácter de Defensora Pública Octava Penal Ordinario en fase de Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.-

DELITO: TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, DETENTACIÓN ILÍCITA DE CARTUCHOS, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, 277 del código Penal.
II
ANTECEDENTES

En fecha 12 de mayo de 2014, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Recurso de Apelación interpuesto por los abogados Víctor Maldonado y Mercedes E. Urbina Reyes, en su condicion Fiscales Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de octubre de 2012, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se le otorga MEDIDA ALTERNATIVA DE CONFINAMIENTO, a favor del penado José Vicente Salazar plenamente identificado en autos, dándosele entrada en fecha 14 de Mayo de 2014.
Se designó Ponente a la Jueza MARÍA LETICIA MURGUEY, quien recibió las actuaciones ese mismo día, y con tal carácter suscribe la presente Resolución.
Posteriormente, en fecha 20 de mayo de 2014, se INHIBE la abogada YOLANDA CARDONA MARIN, Jueza Integrante de esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, siendo declarada CON LUGAR dicha Inhibición, siendo remitida la presente incidencia recursiva a la Sala Accidental No.01 de esta Corte de Apelaciones, en fecha 21 de mayo de 2013.
Siendo recibida y dándole entrada al presente Recurso de Apelación judicial, por la Sala Accidental No. 01 de esta Corte de Apelaciones, en fecha 26 de mayo de 2014.
En fecha veintisiete (27) de mayo del año dos mil catorce (2014), esta Sala Accidental No. 01 de este Juzgado Colegiado ADMITE mediante auto motivado, el presente Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados Víctor Maldonado y Mercedes E. Urbina Reyes, en su condicion de Fiscales Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 Primer Aparte del Código Orgánico Procesal Penal dejándose constancia en dicho auto que en consecuencia, esta Alzada resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto.
En fecha 11 de junio de 2014, el Juez Titular Dr. SAMER RICHANI SELMAN, se ABOCA al conocimiento de la presente incidencia recursiva en virtud de su reincorporación a su cargo como Juez integrante de esta Corte de Apelaciones, luego que disfrutara sus vacaciones de ley; siéndole asignada la Ponencia del presente recurso de apelación.
En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2012-000302, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

III
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 17 de octubre de 2012, el Tribunal de Primera Instancia Penal en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión apelada y que hoy se reexamina, en los siguientes términos:

“…Revisado como ha sido el presente asunto y visto que el penado JOSE VICENTE SALAZAR, titular de la Cédula de Identidad N° V-17.897.856, consignó constancia de residencia, a los fines del otorgamiento de la gracia de Confinamiento, este Tribunal para decidir OBSERVA: I Que el penado se encuentra detenido en el Internado Judicial de la Región Insular donde cumple una pena de SEIS (06) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISION, por los delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código penal, TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION MENOR, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, DETENTACION DE CARTUCHOS y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 277 y 277 ambos del Código Penal, condenada por sentencia firme del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Ahora bien, en fecha 31/05/2009 fue aprehendido el hoy penado JOSE VICENTE SALAZAR, en virtud de los hechos que originaron la presente, permaneciendo en ésa situación jurídica hasta el día de hoy 17/10/2012, por un tiempo de: TRES (03) AÑOS, SEIS (06) MESES Y SEIS (06) DIAS más el tiempo redimido de: UN (01) AÑO, SIES (06) MESES Y VEINTISIETE (27) DIAS, da un total de pena cumplida de: CINCO (05) AÑOS, UN (01) MES Y TRECE (13) DIAS. Tiempo éste que se considera como parte de pena cumplida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 484, encabezamiento, del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto el penado de marras aún le falta por cumplir de la pena impuesta un tiempo de: UN (01) AÑO, DOS (02) MESES Y DIECISEIS (16) DIAS Y DOCE (12) HORAS DE PRISION, y que cumplirá en su totalidad en fecha TRES (03) DE ENERO DE DOS MIL CATORCE (2014) A LAS DOCE (12) HORAS. Ahora bien, se observa que las tres-cuartas partes de la pena impuesta es de CUATRO (04) AÑOS, DIEZ (10) MESES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISION, y como quiera que el penado de marras ha cumplido de la pena impuesta un tiempo de: CINCO (05) AÑOS, UN (01) MES Y TRECE (13) DIAS, hasta el día de hoy, se entiende que el penado puede solicitar la conmutación del resto de la pena en CONFINAMIENTO, por lo que verificado como fue el cómputo de pena, este Tribunal observa que efectivamente para la presente fecha ya lleva cumplido mas de las tres cuartas partes de la pena a la que fue condenado. Además, la solicitud agregada a los autos contiene la certificación de residencia del lugar donde deberá permanecer el penado confinado, debidamente certificado por el Registrador Civil del Municipio “CRUZ SALMERON ACOSTA”, Estado Sucre, lugar donde cuenta con el apoyo familiar. II Analizada como ha sido la solicitud de confinamiento este Tribunal CONSIDERA: PRIMERO: Que el artículo 52 del Código Penal establece que los reos que cumplen condena de Prisión pueden pedir al Juez de la causa, luego de transcurridas las tres cuartas partes de la condena, la conversión del resto de pena en confinamiento, siempre que haya observado buena conducta durante su reclusión. SEGUNDO: Que el Código Orgánico Procesal Penal por su parte, establece en el artículo 479 ordinal 1° que al Tribunal de Ejecución le compete todo lo relacionado con la libertad del penado o penada, las formulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena, por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de las penas. TERCERO: Que el artículo 20 del Código Penal establece que la pena de confinamiento consiste en la obligación impuesta al reo de residir durante el tiempo de la condena en el Municipio que indique la sentencia, no pudiendo designarse ninguno que diste menos de cien Kilómetros del lugar del delito, del domicilio del reo o del ofendido. No habiendo mencionado el Legislador del COPP la conmutación de penas y siendo ésta una facultad que le correspondía conforme al artículo 52 citado del Código Penal al juez de la causa, considera este Tribunal que dicha facultad ahora corresponde al Juez de ejecución, pues el confinamiento es una pena y el ordinal 1ro del artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal faculta al Juez de ejecución para ejecutar la pena. Razón por la cual considera este Tribunal que las funciones de ejecución que por el Código Penal estaban atribuidas la Juez de la causa, y entre ellas la de conmutar las penas, debe asumirlas el Juez de ejecución. Y así se decide. CUARTO: Que igualmente le corresponde al Juez de ejecución fijar el lugar de cumplimiento de pena, y en consecuencia fijar el lugar de cumplimiento del confinamiento, conforme al ordinal 1° del artículo 479 del código Orgánico Procesal Penal. Pero como la penado de autos ha señalado que el lugar donde fijará su residencia es CALLE RICARDO FUENTES CASA S/N CHACOPATA, MUNICIPIO CRUZ SALMERON ACOSTA DEL ESTADO SUCRE, este Tribunal estima que imponer un lugar que diste mas de cien kilómetros conforme lo dispuesto en el artículo 20 del citado código Penal, privaría al reo de estar cerca de su familia y de la posibilidad de encontrar una ocupación. Privaciones éstas que van en contra de su rehabilitación y de su reinserción a la sociedad. No siendo la víctima de este caso un miembro de la familia del penado, este tribunal considera que el reo de autos puede residir en la dirección por él indicada, razón por la cual este tribunal desaplica en parte el artículo 20 del Código Penal por colidir con el derecho al trabajo, con el derecho de todo ser humano de convivir con su familia y con el derecho de todo condenado a reinsertarse en la sociedad, derechos estos inherentes a la dignidad de la persona humana. Y así se decide. III Con base al análisis precedente, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONMUTA el resto de la pena de Prisión a la que fue condenado el ciudadano JOSE VICENTE SALAZAR, titular de la Cédula de Identidad N° V-17.897.856, es decir, las tres cuarta parte de su pena que es de CUATRO (04) AÑOS, y que a la fecha tiene cumplido un tiempo de CINCO (05) AÑOS, UN (01) MES, DOCE (12) DIAS Y DOCE (12) HORAS, por la pena de CONFINAMIENTO. Se señala como Municipio donde quedará confinada la siguiente dirección CALLE RICARDO FUENTES CASA S/N CHACOPATA, MUNICIPIO CRUZ SALMERON ACOSTA DEL ESTADO SUCRE. Pena ésta que finaliza el día TRES (03) DE ENERO DE DOS MIL CATORCE (2014) A LAS DOCE (12) HORAS. Fecha hasta la cual se presentará el penado ante el mismo Registrador Civil del Municipio CRUZ SALMERON ACOSTA, Estado Sucre. En consecuencia, y de conformidad con el último aparte del artículo 20 del Código Penal, el reo se presentará un mínimo de una vez por semana ante el Prefecto de ese Municipio. Esta Autoridad Civil llevará el control de sus presentaciones e informará a este Despacho de cualquier incumplimiento. Compúlsense por secretaría dos copias certificadas: una para el archivo del Tribunal y otra para el Prefecto designado. Hágasele la notificación personal a la penada. Una vez que la penada se dé por notificada y firme compromiso de observar buena conducta, no ausentarse el municipio designado y presentarse semanalmente ante el Registrador Civil del Municipio CRUZ SALMERON ACOSTA, Estado Sucre, líbrese la boleta de confinamiento. Envíese la copia de esta decisión al Registrador Civil del Municipio CRUZ SALMERON ACOSTA, Estado Sucre, de conformidad con el artículo 45 del Código Penal, junto con el oficio respectivo.

IV
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Los recurrente de autos, abogados Víctor Maldonado y Mercedes E. Urbina Reyes, Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia de la circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en 17 de octubre del 2012, en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del presente recurso de apelación, alega lo siguiente:

“…FUNDAMENTO LEGAL. El presente recurso de apelación que se interpone en el tiempo hábil con fundamento a lo contenido en el articulo 447 en el numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 448 de la referida norma adjetiva penal, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de octubre de 2012, por el Juzgado Único de Primera Instancia en Funciones de de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la causa signada bajo el N° OP01-P-2005-006173 (nomenclatura de ese Órgano Jurisdiccional) y recibida por este despacho en fecha 12 de Diciembre de 2012, en la que se otorgo el CONFINAMIENTO al penado JOSÉ VICENTE SALAZAR, titular de identidad N° V- 17.7897.856 FUNDAMENTO HECHO En fecha 11 de febrero de 2.010, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, condeno al ciudadano JOSÉ VICENTE SALAZAR, titular de identidad N° V- 17.897.856 a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISION, por los delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código penal, TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION MENOR, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, DETENTACION DE CARTUCHOS y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 277 del Código Penal, “…En fecha diecisiete (17) de octubre de 2.012, el Juzgado Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Acuerda el CONFINAMIENTO a favor del penado JOSÉ VICENTE SALAZAR,, titular de identidad N° V- 17.897.856. En fecha Doce (12) de Diciembre de 2012, esta Representación Fiscal es notificada de la decisión de fecha diecisiete (17) de octubre de 2012, del Juzgado Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. DE LA DECISION RECURRIDA. “…En fecha diecisiete (17) de octubre de 2.012, el Juzgado Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, dicto decisión en la cual previamente observo lo siguiente: “Revisado como ha sido el presente asunto y visto que el penado JOSE VICENTE SALAZAR, titular de la Cédula de Identidad N° V-17.897.856, consignó constancia de residencia, a los fines del otorgamiento de la gracia de Confinamiento, este Tribunal para decidir OBSERVA: Ahora bien, en fecha 31/05/2009 fue aprehendido el hoy penado JOSE VICENTE SALAZAR, en virtud de los hechos que originaron la presente, permaneciendo en ésa situación jurídica hasta el día de hoy 17/10/2012, por un tiempo de: TRES (03) AÑOS, SEIS (06) MESES Y SEIS (06) DIAS más el tiempo redimido de: UN (01) AÑO, SIES (06) MESES Y VEINTISIETE (27) DIAS, da un total de pena cumplida de: CINCO (05) AÑOS, UN (01) MES Y TRECE (13) DIAS. Tiempo éste que se considera como parte de pena cumplida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 484, encabezamiento, del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto el penado de marras aún le falta por cumplir de la pena impuesta un tiempo de: UN (01) AÑO, DOS (02) MESES Y DIECISEIS (16) DIAS Y DOCE (12) HORAS DE PRISION, y que cumplirá en su totalidad en fecha TRES (03) DE ENERO DE DOS MIL CATORCE (2014) A LAS DOCE (12) HORAS. Ahora bien, se observa que las tres-cuartas partes de la pena impuesta es de CUATRO (04) AÑOS, DIEZ (10) MESES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISION, y como quiera que el penado de marras ha cumplido de la pena impuesta un tiempo de: CINCO (05) AÑOS, UN (01) MES Y TRECE (13) DIAS, hasta el día de hoy, se entiende que el penado puede solicitar la conmutación del resto de la pena en CONFINAMIENTO, por lo que verificado como fue el cómputo de pena, este Tribunal observa que efectivamente para la presente fecha ya lleva cumplido mas de las tres cuartas partes de la pena a la que fue condenado Además, la solicitud agregada a los autos contiene la certificación de residencia del lugar donde deberá permanecer el penado confinado, debidamente certificado por el Registrador Civil del Municipio “CRUZ SALMERON ACOSTA”, Estado Sucre, lugar donde cuenta con el apoyo familiar. PRIMERO: Que el artículo 52 del Código Penal establece que los reos que cumplen condena de Prisión pueden pedir al Juez de la causa, luego de transcurridas las tres cuartas partes de la condena, la conversión del resto de pena en confinamiento, siempre que haya observado buena conducta durante su reclusión. Con base al análisis precedente, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONMUTA el resto de la pena de Prisión a la que fue condenado el ciudadano JOSE VICENTE SALAZAR, titular de la Cédula de Identidad N° V-17.897.856, es decir, las tres cuarta parte de su pena que es de CUATRO (04) AÑOS, y que a la fecha tiene cumplido un tiempo de CINCO (05) AÑOS, UN (01) MES, DOCE (12) DIAS Y DOCE (12) HORAS, por la pena de CONFINAMIENTO. Se señala como Municipio donde quedará confinada la siguiente dirección CALLE RICARDO FUENTES CASA S/N CHACOPATA, MUNICIPIO CRUZ SALMERON ACOSTA DEL ESTADO SUCRE. Pena ésta que finaliza el día TRES (03) DE ENERO DE DOS MIL CATORCE (2014) A LAS DOCE (12) HORAS. Fecha hasta la cual se presentará el penado ante el mismo Registrador Civil del Municipio CRUZ SALMERON ACOSTA, Estado Sucre OBSERVACIONES DE DERECHO. Es menester ciudadanos Magistrados señalar lo establecido en la normativa que rige lo atinente al otorgamiento del Confinamiento, en tal sentido los artículos 53 y 56 del Código Penal Venezolano Vigente preceptúan lo siguiente: Artículo 53.- Todo reo condenado a presidio o prisión o destinado a penitenciaría o establecimiento penitenciario, que haya cumplido las tres cuartas partes de su condena, observando conducta ejemplar, puede ocurrir al Tribunal Supremo de Justicia, en escrito autenticado, solicitando la conmutación del resto de la pena en la de relegación a una colonia penitenciaria por el mismo tiempo o confinamiento por un tiempo igual al que resta de la pena, con aumento de una tercera parte. Artículo 56.- En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al reincidente, ni al reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro. Tratándose de cualquier otro delito no cometido en tales circunstancias, el Tribunal Supremo de Justicia queda facultado para conceder o negar la conmutación, según la apreciación del caso.” (Negrilla del Despacho Fiscal). En el caso que nos ocupa, el Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, no valoro la limitación expresa en relación al otorgamiento del Confinamiento, establecida en la normas sustantivas, tal como lo es la prohibición de acordar la conmutación para los penados incursos en los delitos cometidos con fines de lucro, siendo el caso que nos ocupa, que sobre el ciudadano JOSE VICENTE SALAZAR, recae sentencia condenatoria por la comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS, EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION MENOR, el cual lleva implícito un fin de lucro, ya que con esta actividad ilícita el autor del delito pretende obtener una ganancia económica, es decir, lucrarse con dicha actividad. Siendo el caso, estamos en presencia de la comisión de un delito que llevaba intrínsico en si un fin de lucro y por tal razón el decidor debió considerar la prohibición establecida en las norma antes transcripta, antes de otorgar el Confinamiento. En virtud de lo antes expuesto, esta Representación Fiscal considera que el Juzgado Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, incurrió en una errónea aplicación de la norma al otorgarle el Confinamiento al penado JOSE VICENTE SALAZAR e inobservo en su totalidad las causales eximentes para la conmutación de la pena en confinamiento. En segundo lugar, ciudadanos Magistrados, esta Representación Fiscal considera que el Tribunal al momento de proferir la Decisión que mediante el presente escrito recurrimos, tampoco considero lo referente a la entidad del delito, el daño social causado, el bien jurídico protegido, el fin de la pena, entre algunos de los aspectos que ha tomado en cuenta el Tribunal Supremo de Justicia, en diferentes decisiones, mediante las cuales establece que en los delitos de drogas constituyen delitos de lesa humanidad. Cabe destacar que en atención al ilícito penal por el cual fue condenado el penado de autos (Distribución Ilícita De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas) el Tribunal debió valorar que no se trataba de delitos comunes, sino de un delito pluriofensivo, considerado tanto en doctrinal como jurisprudencialmente, delito de lesa humanidad, por lo que tuvo que tener presente el marco constitucional que vista de la gravedad de los mismos los considera imprescriptible y delitos que deben tratarse por su gravedad de una manera muy especial, tal como se evidencia en el contenido del articulo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que consagra lo siguiente: “Articulo 29 CRBV.- El estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. / Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los derechos humanos y los crimines de guerras son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgado por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los Beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluido el indulto y la amnistía”. (Negrilla del Despacho Fiscal) En consonancia con lo anteriormente expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia signada con el N° 349, de la fecha veintisiete (27) de Marzo de dos mil nueve (2009) con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, dictamino: (“…) En tal sentido, no puede la Sala- como ningún otro órgano del poder judicial dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, razón del incremento del trafico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grande esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delitos, que afecta no solo a la estructura mismo del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes. / Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictual, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantías de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar. / Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un escalón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismo conlleva- se trata como antes se expreso de delitos con lesa humanidad-, es por ello que el trato que se les debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los jueces se encuentran en obligación de tomar todas la medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de la presunción de la inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares (…)” (Negrilla del Despacho Fiscal) Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 1728 de fecha 10/12/09, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, mantiene el criterio según el cual los delitos de lesa humanidad, entre ellos, el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, afecta la salud pública; razón por la cual señala que: “(…) Así también y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del ultimo aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo se Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008. Caso: Marcos Cesar Alvarado Bethecourt: 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacifico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico ilícito y el consumo se sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al genero humano, y de allí que esos delitos llamados delega humanidad o crímenes contra la humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que esta contemplado en el articulo 83 del a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que ala letra dice: / “Articulo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizara como parte del derecho a la vida, el Estado que lo garantizara como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollara políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezcan la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscrito y ratificados por la República”. / En efecto la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitación así la degracion psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios ala salud de un inconcreto numero de ciudadanos (…)” (Negrilla del Despacho Fiscal) De igual manera mediante Sentencia N°: 1712 de fecha 12/09/01 (Sala Constitucional), Caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada; se reitera el criterio por parte del Máximo Tribunal en torno a la consideración del delito de trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas común delito del lesa humanidad; dejando por sentado las siguientes consideraciones “(…) La Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el articulo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara./ Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al genero humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales (…) En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (…)” Tomando en cuenta lo anterior, es preciso acudir a la Sentencia de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, de fecha 26 de junio del año 2012, expediente N° 11-0548, donde establece, lo siguiente: “… (…) precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal investigativa, preliminar y de juicio llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados procesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran considerablemente, la condicion actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de estos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquellos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquellos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las formulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legitimo de salvaguarda del interés social, contraponiendo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar ala impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en las violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente entendiéndose, que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así porque una de las fase en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo entendiéndose por tal, la finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999. p. 881). En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacifica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificados en sentencias recientes, como los números 1.874/2008, 128/2009 y 90/2012, dirigidas a la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna formula alternativa de cumplimiento de pena (…)..” En virtud de los argumentos anteriormente señalado y en consideración al criterio establecido y ratificado por nuestro Máximo Tribunal esta Representación de la Vindicta Pública, considera que el presente caso no se encuentran satisfechos los requerimientos de ley en cuanto al otorgamiento de la gracia de Confinamiento al ciudadano JOSE VICENTE SALAZAR Igualmente es necesario señalar que en cuanto a la Conmutación de la pena en Confinamiento, aun cuando el legislador la ha concebido como una gracia, fundada en la postulados referentes a los Principios de Progresividad y Reinserción Social del condenado, e interpretado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de la siguiente manera “(…) es una decisión dejada, por el legislador, al prudente arbitrio del Juez; es una gracia, como claramente lo confirma el articulo 56, ejusdem. No se trata entonces, de un beneficio que, aun cuando estén satisfechos los requisitos legales de tiempo y conducta, deba ser necesariamente decretado por el Juez de Ejecución, sino que este “podrá acordarlo”. Se trata, en suma, de una norma atributiva, no imperativa (…) Al efecto, la sala advierte que, si es potestativo, para el Juez, el otorgamiento de dicha gracia, dicho jurisdicente tenia la libertad para la apreciación racional de aquellas circunstancia que, según su criterio, fueran favorables a la norma evolución del cumplimiento de la pena bajo la fórmula alternativa en cuestión (…). Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ en fecha 02 MAYO6 Exp. 05-2363 Es el mismo legislador quien, para su acuerdo, estableció condiciones o requisitos de tipo limitativo, cuyo cumplimiento dependería la procedibilidad o no de tal gracia, a saber, los contemplados en el siguiente artículo del Código Penal Venezolano vigente: “Art. 53.- Todo reo condenado a presidio o prisión o destinado a penitenciaría o establecimiento penitenciario, que haya cumplido las tres cuartas partes de su condena, observando conducta ejemplar, puede ocurrir al Tribunal Supremo de Justicia, en escrito autenticado, solicitando la conmutación del resto de la pena en la de relegación a una colonia penitenciaria por el mismo tiempo o confinamiento por un tiempo igual al que resta de la pena, con aumento de una tercera parte. (Negrilla y subrayado del Despacho Fiscal) En cuanto a la condición del aumento de un tercio (1/3) de la pena, cabe señalar que el Tribunal a quo no valoro lo dispuesto en el articulo 53 de la norma sustantiva, por cuanto al momento de acordar la conmutación del resto de la pena en confinamiento señalo que le faltaba por cumplir UN (01) DOS (02) MESES, DIECISIES (16) DIAS Y DOCE (12) HORAS,, estableciendo que cumpliría la pena el 03 de ENERO de 2014, siendo que ciertamente es el tiempo que le restaba al penado JOSE VICENTE SALAZAR, cumplir de la pena que le fue impuesta, es decir SEIS (06) AÑOS y CUATRO (04) MESES, al momento de ser condenado, tal como se desprende del Computo de que fuera efectuado por el Tribunal de la causa. Ahora bien, es el caso que el decidor al momento de otorgar el CONFINAMIENTO señala: “CONMUTA el resto de la pena de Prisión a la que fue condenado el ciudadano JOSE VICENTE SALAZAR, titular de la Cédula de Identidad N° V-17.897.856, es decir, las tres cuarta parte de su pena que es de CUATRO (04) AÑOS, y que a la fecha tiene cumplido un tiempo de CINCO (05) AÑOS, UN (01) MES, DOCE (12) DIAS Y DOCE (12) HORAS, por la pena de CONFINAMIENTO. Se señala como Municipio donde quedará confinada la siguiente dirección CALLE RICARDO FUENTES CASA S/N CHACOPATA, MUNICIPIO CRUZ SALMERON ACOSTA DEL ESTADO SUCRE. Pena ésta que finaliza el día TRES (03) DE ENERO DE DOS MIL CATORCE (2014) A LAS DOCE (12) HORAS. Fecha hasta la cual se presentará el penado ante el mismo Registrador Civil del Municipio CRUZ SALMERON ACOSTA, Estado Sucre, con lo cual se deja evidencia, que en el calculo para la fecha de finalización no se estableció el aumento de un tercio al tiempo de la pena que le falta por cumplir. (Subrayado del Despacho Fiscal) Así las cosas, esta Representación Fiscal considera que el Tribunal, incurrió en errónea aplicación de la norma para el caso en concreto, por no establecer lo relativo al aumento de la pena sobre el tiempo que le faltaba por cumplir al penado en autos. Por los razonamiento de hecho y fundamento de derecho anteriormente expuestos, solicitamos quienes aquí suscribimos que el presente recurso de apelación sea declarado admisible por encontrarse incurso en los causales de inadmisibilidad¸ establecidas en el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y una vez admitido y analizado sea declarado Con Lugar, por encontrarse ajustado a derecho, y en consecuencia, se revoque la decisión dictada en fecha 17 de octubre de 2012, por el Juzgado Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la que se otorgo el Confinamiento al penado JOSÉ VICENTE SALAZAR. PETITORIO. Por consiguiente, estando dentro de la oportunidad legal contenida en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos formalmente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 447 numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión en fecha 17 de octubre de 2012, mediante la cual otorgo el Confinamiento al penado JOSÉ VICENTE SALAZAR, titular de identidad N° V- 17.7897.856, motivo por lo el cual solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que ha de conocer del presente recurso que el mismo sea admitido y declarado con lugar, y en consecuencia se revoque la decisión hoy recurrida…”.

V
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA PÚBLICA

La ciudadana Jueza del Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, por auto de fecha veintisiete (27) de febrero del año dos mil trece (2013), emplazó a la Defensa Pública Octava Penal Ordinario en fase de Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, observándose que dicha representación de la defensa no dio contestación al escrito de apelación, por lo que resulta inútil hacer pronunciamiento alguno al respecto.

VI
MOTIVACION PARA DECIDIR:

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por los abogados Víctor Maldonado y Mercedes E. Urbina Reyes, en su condicion Fiscales Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia, en contra de la decisión dictada en 17 de octubre de 2012, emitida por el Juzgado Único de Primera Instancia, en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal, mediante la cual se le otorgo el CONFINAMIENTO al penado José Vicente Salazar, identificado plenamente en autos, quien fuera condenado por el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su Modalidad de Distribución Menor, Detentación Ilícita de Cartuchos, y Ocultamiento de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 31 tercer aparte de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, 277 del código Penal; y el Recurrente de autos, sustenta dicha apelación en los Ordinales 5° y 7° del derogado artículo 447 (Ahora artículo 439) del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se aprecia en el Fundamento Legal del presente fallo.
Ahora bien, frente a tales alegatos del Impugnante de autos, el cual delata una errónea aplicación de la norma para el caso en concreto, que violento el principio de legalidad establecido en nuestra legislación, por no tomar en consideración los presupuestos legales establecidos en el derogado artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal; y sin embargo, sustituye la pena de prisión por la pena de CONFINAMIENTO al ciudadano José Vicente Salazar, por el tiempo UN (01) AÑO, DOS (02) MESES, DIECISEIS (16) DÍAS y DOCE (12) HORAS CONFINADO, pena ésta que cumplirá en su totalidad el 03 de enero de 2014. Además los Recurrentes de autos, estiman y delatan que por tratarse uno de los delitos atribuidos al Justiciable de autos, el de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su Modalidad de Distribución Menor, el Tribunal debió valorar que no se trataba de delitos comunes, sino de un delito pluriofensivo, considerado tanto en doctrinal como jurisprudencialmente, delito de lesa humanidad, por lo que tuvo que tener presente el marco constitucional que vista de la gravedad de los mismos los considera imprescriptible y delitos que deben tratarse por su gravedad de una manera muy especial, tal como se evidencia en el contenido del articulo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, esta Corte de Apelaciones, debe traer primeramente a colación lo dispuesto en el texto Constitucional en su artículo 272, dedicado al sistema penitenciario el cual obliga a la nación Venezolana a la rehabilitación del interno, y para ello, existen las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Penas, y ello se desprende cuando la disposición en comento, nos indica, que:
“...El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciarias profesionales con credenciales académicas, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarías. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusorio. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del interno o interna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico” (Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

Pero es el caso, que el artículo 29 Constitucional, establece claramente, que:

“Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” (Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

Frente a dichas disposiciones Constitucionales y los planteamientos de denuncias de infracción realizados por el Apelante de autos, los cuales deben ser analizados para garantizar una sana y cabal administración de justicia y muy especialmente, esta última norma Constitucional que establece claramente, la prohibición expresa de la Carta Magna en otorgar cualquier clase de beneficios a quienes se encuentren incursos en los delitos de lesa humanidad dentro de los cuales, según criterio reiterativo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, coloca los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas; ya que están dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes en todas sus modalidades, a los cuales a criterio de esta Alzada, no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referidos a la Ejecución de la Pena, del Código Orgánico Procesal Penal.
Como se desprende de la sentencia Nº 3167, del 9 de diciembre de 2002 (Caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz), la cual al interpretar el artículo 29 constitucional antes transcrito, identificó los delitos que se consideran de lesa humanidad, dentro de los cuales, como ya se indicó, se ubican los previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la misma se señaló que la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, está referida a aquellos que extinguen la acción penal o hacen cesar la condena y sus efectos, dada la gravedad de violaciones a los derechos humanos que implica la comisión de delitos de esta naturaleza, cuando al respecto dicho fallo expresó, que:
“…Por lo que concierne a la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, el mismo Constituyente aclara el sentido que pretende asignarle a los mismos cuando expresamente incluye el indulto y la amnistía dentro de dichos beneficios. En efecto y por cuanto estas dos instituciones, tal como se apuntó, extinguen la acción penal dirigida a castigar una determinada conducta delictiva y/o hacen cesar la condena y sus efectos, se prohíbe su aplicación ante la gravedad que implica las violaciones a los derechos humanos...”.
De igual tenor, encontramos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente No. 06-142, de fecha 07-04-2006 al respecto ratifica lo asentado anteriormente y además agrega, lo siguiente:
“… El artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha de la comisión del delito, establece: “ El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años.” . En atención a la naturaleza del delito, a la relevancia del bien jurídico tutelado, así como al impacto social que involucra la comisión del hecho punible, el legislador estableció en la reforma parcial de la normativa penal adjetiva de 2000, como excepción a esta regla, que en aquellos delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, en caso de delitos contra el patrimonio público, o bien aquellos previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, sólo podrá rebajarse la pena aplicable hasta un tercio de la pena que haya debido imponerse. Es más, en dichos supuestos, no podrá imponerse una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente. Con relación a la referida excepción, respecto de la cual se desaplica el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal al caso concreto, debe esta Sala señalar que el primer y segundo aparte de la referida norma adjetiva, dan un trato especial, más no desigual a los delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, a aquellos que atentan contra el patrimonio público, así como a los previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que es el caso bajo examen, que ameritan previsiones y sanciones diferentes a otros delitos por la gravedad que su naturaleza comporta y por los valores jurídicos afectados. Particularmente, los delitos previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud metal o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas. Igualmente, debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de lesa humanidad, como bien lo establece el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela. En este sentido, el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran. A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectivamente, los delitos previstos en la entonces Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad; y en función de ello, a los imputados y condenados de la comisión de cualesquiera de estos delitos, la ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en la comisión de otros delitos menos graves…”.

Y la citada Sala del Máximo Tribunal del País, en la Sentencia No. 875, de fecha 26-06-2012, expreso con suma claridad, que por disposición propia del Constituyente no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por los delitos de tráfico o distribución de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución privados de libertad; cuando expresa en el referido fallo, que:
“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: “Artículo 29:(…)Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” .De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…”(Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

Es por ello, que siendo que el caso en estudio, esta referido a una sentencia condenatoria por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución Menor, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del articulo 31 de la derogada Ley de Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual también le fuere atribuido al penado JOSÉ VICENTE SALAZAR, plenamente identificado en los autos, el cual no se trata de un delito común, sino por el contrario estamos en presencia de un delito considerado de LESA HUMANIDAD y así lo hizo saber el Recurrente de autos a la recurrida, situación procesal ésta, que no fue valorada por el Juez de la Recurrida al momento de dictar el fallo apelado.
Así las cosas, y en total apego a lo expresado por el Constituyente en el articulo 29 y las sentencias aquí citadas, este Juzgado A quem, considera que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados Víctor Maldonado y Mercedes E. Urbina Reyes, Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en 17 de octubre de 2012, emitida por el Juzgado Único de Primera Instancia, en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal, que le otorgo el CONFINAMIENTO al penado José Vicente Salazar identificado plenamente en autos, sin tomar en cuenta que el citado ciudadano fue condenado por los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su Modalidad de Distribución Menor, Detentación Ilícita de Cartuchos, y Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del articulo 31 de la derogada Ley de Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia, se REVOCA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

VII
D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta Sala Accidental Nº 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados Víctor Maldonado y Mercedes E. Urbina Reyes, Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en 17 de octubre de 2012, emitida por el Juzgado Único de Primera Instancia, en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal, que le otorgo el CONFINAMIENTO al penado José Vicente Salazar, identificado plenamente en autos, sin tomar en cuenta que el citado ciudadano fue condenado por los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su Modalidad de Distribución Menor, Detentación Ilícita de Cartuchos, y Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del articulo 31 de la derogada Ley de Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
SEGUNDO: Se REVOCA la decisión impugnada.
Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese a las partes Remítase el presente cuaderno especial, anexo a oficio, al Juzgado de origen.
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

ALEJANDRO PERILLO SILVA
Juez Presidente de Sala No. 01

JAQUELINE MARQUEZ SAMER RICHANI SELMAN (Ponente)
Jueza Integrante Juez Integrante

LA SECRETARIA