REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta

La Asunción, 10 de junio de 2014
204º y 155º


ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2014-002360
ASUNTO : OP01-R-2014-000098


PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
IMPUTADOS: ciudadanos ENRIQUE JOSÉ SALAZAR VÁSQUEZ y YOHAN CARLOS SALAZAR MARCANO
DEFENSORA PÚBLICA: abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel nacional, Encargada de la Defensoría Pública Cuarta (4ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta
FISCALÍA: Quinta (5ª) del Ministerio Público del estado Nueva Esparta
PROCEDENCIA: Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta
DELITOS: Homicidio Intencional en grado de Frustración y Cómplice en el delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración
MOTIVO: Recurso de apelación
DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma recurrida

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa, en virtud de la apelación interpuesta por la abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel nacional, Encargada de la Defensoría Pública Cuarta (4ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora de los ciudadanos ENRIQUE JOSÉ SALAZAR VÁSQUEZ y YOHAN CARLOS SALAZAR MARCANO, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuarto (4º) de Control Circunscripcional, en fecha 31 de marzo de 2014, que, entre otros pronunciamientos, acordó medida privativa de libertad en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional en grado de Frustración, previsto en el artículo 406, ordinal 1º, en concordancia con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal, para el ciudadano YOHAN CARLOS SALAZAR MARCANO, y, Cómplice en el delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración, sancionado en el artículo 406, ordinal 1º, en concordancia con los artículos 80, 82 y 84, todos del Código Penal, para el ciudadano ENRIQUE JOSÉ SALAZAR VÁSQUEZ.

ANTECEDENTES:

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA (f. 25).

Al folio 26, riela auto de fecha 28 de mayo de 2014, en el cual se lee lo que sigue:

‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2014-000098, constante de veinticinco (25) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante oficio Nº 4C-1163-14, de fecha veintitrés (23) de abril del año dos mil catorce (2014), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la Abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Cuarta Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado bajo el Nº OP01-P-2014-002320, seguido en contra de los imputados ENRIQUE JOSÉ SALAZAR MARCANO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con los artículos 80, 82 y 84 del Código Penal y YOHAN CARLOS SALAZAR MARCANO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha treinta y uno (31) de marzo del año dos mil catorce (2014), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA. Cúmplase…’

Al folio 27, aparece auto de admisión del presente recurso de apelación, de fecha 02 de junio de 2014.

En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2014-0000098, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

ALEGATOS DE LA RECURRENTE:

En escrito que riela del folio 01 al folio 05, expone la abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel nacional, Encargada de la Defensoría Pública Cuarta (4ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora de los ciudadanos ENRIQUE JOSÉ SALAZAR VÁSQUEZ y YOHAN CARLOS SALAZAR MARCANO, lo que a continuación parcialmente se transcribe:

‘…Yo, MAGYULY MONTES LÒPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto como defensora del (los) ciudadano (s) ENRIQUE JOSÉ SALAZAR VASQUEZ Y YOHAN CARLOS SALAZAR MARCANO; a quienes se le sigue Asunto signado con el Nº OP01-P-2014-002360, ante usted con el debido acatamiento ocurro a los fines de interponer de conformidad con lo establecido en el articulo 439 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 440 y 442 ejusdem, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO ORDINARIO DE APELACION, contra la decisión (AUTO) dictada por ese Tribunal a su digno cargo, en fecha de 31 de Marzo de 2014, mediante la cual decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado, fundamentando mi petición en los siguientes términos:
PRIMERO:
DE LOS HECHOS
En fecha 31 de Marzo del presente año, la Fiscalía Quinta (a) del Ministerio Público, procede a presentar por ante el Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, a mi defendida UT-supra, imputándole la perpetración del delito de COMPLICIDAD EN EL EDELITO HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO, previsto en los artículos 406, numeral 1 del Código Penal con relación 80, 82 y 84, para el ciudadano ENRIQUE JOSÉ SALAZAR VASQUEZ y para el ciudadano YOHAN CARLOS SALAZAR MARCANO el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO, previsto en el artículo 406, numeral 1 con relación a los 40 y 82 ejusdem, solicitando se decrete medida privada de libertad y se autorice la tramitación por las reglas del procedimiento especial para los delitos menos graves, señalando de acuerdo a lo que se lee en el acta levantada al respecto, la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, sin mayores fundamentos en cuanto a la misma, solo refiere la pena que podría llegar a imponerse, asimismo señala la necesidad de fase de investigación NO PARA PRACTICAR ACTUACIONES FAVORABLES A MI DEFENDIDO, SINO QUE REQUIERE TIEMPO PARA DETERMINAR LA CALIFICACIÓN DEFINITIVA DE LOS HECHOS, la defensa técnica se opone a tal solicitud ya que se trata de investigar mientras un ciudadano se encuentran privado de su libertad, sin igualdad de condiciones ante todo el aparato investigador y represor estatal, asimismo se ha de tomar en consideración la no existencia de peligro de fuga, representado principalmente por el arraigo del encausado en esta región insular constando su domicilio en el acta levantada y no disponer de los medio económicos suficientes para sustraerse de la persecución penal.
SEGUNDO: DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD O DE NATURALEZA NO RECLUSORIA.
Nuestro ordenamiento jurídico consagra un respeto al principio de la libertad personal, después de la vida, el más sagrado, por lo cual se consagra en la Constitución de la República y en la legislación procesal penal que regula el proceso penal garantista de los derechos fundamentales normas tendentes a la protección efectiva de este derecho, así tenemos el artículo 44 de la Constitución de la República establece:
"La libertad personal es inviolable, en consecuencia: ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”
Principio de libertad personal, ratificando en los artículos 9 y 229 del Código adjetivo penal y en estrecha relación con el principio de Presunción de inocencia, en relación a este particular se ha de tener en consideración que ha sido materia de pronunciamiento constante por parte de los estudiosos del derecho, el saber si al existir una presunción de inocencia respecto de todas las personas (artículo 49. 2 Constitución, 8 Convención América sobre derechos humanos, 8 ley adjetiva penal), estas puedan ser privadas de su libertad antes de que se dicte una sentencia definitivamente firme que las declare responsable. Teóricamente se ha sostenido que si se presume la inocencia de las personas, estas deben, durante el trámite procesal gozar de libertad hasta que se dicte sentencia condenatoria definitivamente firme en su contra. Alegan, reconocidos tratadistas, que son muchos los que inocentemente purgan penas, a veces muy largas, bajo el pretexto de la detención preventiva que de acuerdo a nuestra legislación no es ninguna sanción.
Contraria a esta posición, nos encontramos otros tratadistas, que realmente es la mayoría, quienes estiman que la detención preventiva, es decir, la que se sufre mientras se adelante el tramite procesal, es necesaria y se justifica, entre otros motivos por:
“El imputado debe estar a la disposición del funcionario para el cumplimiento de determinadas diligencias y actos procesales que requieren su presencia y es necesario que esté a disposición del tribunal para le cumplimiento de tales actos procesales”.
Así las cosas tenemos, que tal medida preventiva de libertad, considerada como la medida de aseguramiento personal más grave o de mayor entidad que pueda dictarse contra el imputado, como bien lo sánala CUERVO PONTON:…implica la perdida de la libertad jurídica y generalmente coincide con la perdida de la libertad física, dependiendo de si se ha capturado al sindicado y no existen causales de excarcelación”, SOLO LA JUSTIFICA FINES EMINENTEMENTE PROCESALES, y así poder asegurar el Tribunal el cumplimiento de los actos, todas vez que existe UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE DE FUGARSE O NO SOMETERSE VOLUNTARIAMENTE AL PROCESO.
Sin embargo, esta medida coercitiva personal de naturaleza reclusoria, debe acatar las reglas de excepcionalidad, necesidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad, temporalidad y provisionalidad, para así satisfacer el diseño constitucional de estas medidas que implica una restricción a la garantía fundamental; a fines de determinarse procedencia es menester la satisfacción de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conocemos como fomus boni iuris y principalmente el periculum in mora, es decir, riesgo de quedar ilusoria la acción de la justicia, ante la posibilidad de fuga del encausado y la burla del ordenamiento jurídico, así como el peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad.
Ahora bien, nuestro máximo Tribunal ha sostenido pacíficamente que privar de su libertad a un ciudadano para someterlo a una investigación significa vulnerar todas las instituciones que establecen el debido proceso, retrocediendo a viejas practicas del superado enjuiciamiento criminal, lo que no se puede es autorizar una investigación con un ciudadano privado de su libertad, en todo caso, de autorizarlo este debe permanecer en estado de libertad e igualdad ante el funcionario representante del Estado que lo investiga.
De acuerdo al contenido de la decisión recurrida se decreta la procedencia de la medida privativa de libertad en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, fundamentado así la presunción razonable de peligro de fuga, dejando aparte otros elementos favorable a mis defendidos señalados anteriormente como lo es el arraigo en esta región, su capacidad económica, asimismo de la investigación no se determina cual es la participación de mi asistido si es que hubo alguna participación, y esto necesariamente los favorece, no se puede pretender investigar a los fines de determinar esta participación, ello significa que no están llenos los extremos los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 2°, en consecuencia lo procedente seria decretar su libertad, y aun cuando el Tribunal justifica la vía del procedimiento ordinario señalando que faltan diligencias investigativa que practicar, eso no fue lo alegado ni referido por la Fiscalia del Ministerio Público cuando solicita la aplicación de tal procedimiento.
Por otra parte ciudadano Juez, es menester señalar que tanto el imputado de autos y la victima se encontraban bajo los efectos de el alcohol, sin poder determinar el grado de ebriedad, y que ambos tenían vínculos familiares. Sin embargo, estos sujetos ya habían tenido un conflicto antes y que para el momento en que se suscitaron los hechos se encontraban discutiendo y forzeando(sic), aunado al hecho de que mi representado no tuvo intencionalidad de causar la muerte y así lo declaró en la audiencia de presentación. En este sentido pues, debo acotar que el acta de levantamiento de cadáver que riela al presente asunto era provisional, por lo que mal pudiéramos aseverar que la herida causa fue la que produjo la muerte del ciudadano.
Con relación a la naturaleza de la medida de arresto domiciliario otorgado al ciudadano ENRIQUE JOSÉ SALAZAR VASQUEZ, señalo contenido de Jurisprudencia de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, nro. 1.927 de fecha 14/08/2002, la cual establece entre otras cosas:
…OMISSIS…
Es importante señalar ciudadana Jueza, que en ningún momento mis asistidos actuaron de manera intencional o directa, pues los mismo(sic) se encontraban en la búsqueda de quien horas antes les había robado un vehículo automotor (moto), según consta en denuncia interpuesta ante el órgano correspondiente, y que al momento de ubicarlo fueron victimas de agresiones por quienes amparaban al hoy victima, señalando ademss(sic) que los mismos, victima y victimarios poseen vínculos familiares, por lo que en ningún momento se tuvo intención de agredir y mucho menos matar, sino por el contrario actuaron en defensa antes las agresiones de un grupo de personas y que además tuvieron que resguardarse en el modulo policial para evitar males peores.
TERCERO.
MEDIOS DE PRUEBAS
Conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, se promueve como pruebas para acreditar el fundamento de este Recurso:
1.- ACTA LEVANTADA EN FECHA 31-03-2014, CON OCASIÓN DE LA PRESENTACIÓN DE MI DEFENDIDO POR ANTE EL TRIBUNAL DE CONTROL CORRESPONDIENTE, DONDE SE DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE MIS DEFENDIDOS; LA CUAL CURSA EN EL ASUNTO OP01-P-2014-2360.
2.- DECISIÓN RECURRIDA, LA CUAL FUE PRONUNCIADA EN FECHA 03/04/2014, POR EL TRIBUNAL DE CONTROL No. 4 Y LA CUAL CURSA EN EL EXPEDIENTE NRO. OP01-P-2014-002360.
3.-COPIAS CERTIFICADAS DE TODAS LAS ACTUACIONES DE INVESTIGACIÓN CONSIGNADAS POR LA FISCALÍA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL ACTO DE PRESENTACIÓN DE MI DEFENDIDO POR ANTE EL REFERIDO TRIBUNAL DE CONTROL.
CUARTO.
PETITORIO
PRIMERO: AL CUMPLIRSE NLOS REQUISITOS LEGALES SOLICITO SEA ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN, TRAMITADO CONFORME A DERECHO.
SEGUNDO: SEA DECLARADO CON LUGAR, SE DICTE DECISIÓN PROPIA MEDIANTE LA CUAL SE ACUERDE UNA MEDIDA CAUTELAR DE POSIBLE CUMPLIMIENTO A FAVOR DE MI REPRESENTADO, GARANTIZANDO SU DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD, CARACTERISTICO DE NUESTRO SISTEMA ACUSATORIO…’

DEL FALLO RECURRIDO:

Del folio 17 al folio 19, aparece copia certificada del acta de la audiencia de presentación de detenido, de fecha 31 de marzo de 2014, en la cual aparece el dispositivo recurrido, de donde se lee:

‘…PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 1 en relación a los articulos 80 y 82 todos del Código Penal Venezolano, para el imputado YOHAN CARLOS SALAZAR MARCANO y para el imputado en perjuicio del ciudadano ENRIQUE JOSE SALAZAR VASQUEZ, HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 1 en relación a los articulos 80, 82 y 84 todos del Código Penal, y lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es el autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: Se levantó Acta policial de fecha 30-03-2014, suscrita por funcionarios del centro de Coordinación Policial del Municipio san Juan bautista, acta de entrevista de fecha 30-03-2014, rendida por el ciudadano Pedro Alejandro Penoth Marín, acta de entrevista de fecha 30-03-2014, rendida por el ciudadano Luís Omar Marín, oficio N° 035-03-14 de fecha 31-03-2014, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Cientificas penales y Criminalisticas, en el cual se solicita los registros policiales de los imputados de autos, oficio N° 036-03-14 de fecha 31-03-2014, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas, en el cual se solicita reseña policial de los imputados de autos, oficio N° 037-03-14 de fecha 30-03-2014, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Cientificas penales y Criminalisticas, en el cual se solicita realizar experticia de reconocimiento hematológico, oficio s/n de fecha 30-03-2014, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Cientificas penales y Criminalisticas, en el cual se solicita realizar experticia a la moto descrita en acta, oficio N° 039-03-14 de fecha 30-03-2014, dirigido al jefe de la División de Investigaciones penal de la Estación Policial de Boca de Rio, en el cual se solicita experticia de reconocimiento legal del arma blanca en cuestión, oficio N° 040-03-14 de fecha 30-03-2014, dirigido a la Medicatura Forense del Hospital Luís Ortega de Porlamar, en el cual se solicita examen medico legal al imputado Wilmer Vásquez, con anexo informe medico, registros policiales de los imputados de autos. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3° de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, DECRETA para el ciudadano YOHAN CARLOS SALAZAR MARCANO una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse y se designa como sitio de reclusión la sede del Internado Judicial de la Región Insular y para ENRIQUE JOSE SALAZAR VASQUEZ, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente en detención domiciliaría, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 ordinal 1° del Código Orgánica Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda copias simples solicitada por la defensa pública. QUINTA: continuar el procedimiento por el procedimiento Ordinario. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 2:45 horas de la tarde, es todo…’

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Superioridad observa que, del estudio de las actas procesales, los ciudadanos ENRIQUE JOSÉ SALAZAR VÁSQUEZ y YOHAN CARLOS SALAZAR MARCANO, fueron aprehendidos en flagrancia; y, una vez detenidos, fueron presentados ante el Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, con la finalidad de dar fiel cumplimiento con lo previsto en el artículo 44.1 constitucional, decretándoseles, entre otros pronunciamientos, medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo disponen los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se aprecia pues, que la detinencia de los mismos fue legítima, garantizándoles sus derechos a la defensa al contar con Defensora Pública y ser oídos por su juez natural. Se aprecia pues, incolumidad al debido proceso, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa.

Ahora bien, se desprende que la precalificación típica que imputó el Ministerio Público, es por los delitos de Homicidio Intencional en grado de Frustración, previsto en el artículo 406, ordinal 1º, en concordancia con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal, para el ciudadano YOHAN CARLOS SALAZAR MARCANO, y, Cómplice en el delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración, sancionado en el artículo 406, ordinal 1º, en concordancia con los artículos 80, 82 y 84, todos del Código Penal, para el ciudadano ENRIQUE JOSÉ SALAZAR VÁSQUEZ; se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérseles conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el mencionado artículo 237, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

‘Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.’

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador consideró necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del justiciable; constituyendo así el periculum in mora (periculum libertatis), que es a su vez uno de los requisitos requeridos para dictar la medida de detinencia ambulatoria y, en prieta síntesis, no es otra cosa que el riesgo de retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente la circunstancia de que los imputados no tengan arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, de su negocio o trabajo y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele a los encartados, y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que los ilícitos penales precalificados por la Representante del Ministerio Público es considerado como delitos graves, como lo son los delitos de Homicidio Intencional en grado de Frustración y Cómplice en el delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración.

Aunado a lo anterior, se evidencia que por la comisión de los preseñalados delitos se justifica el decreto de la medida privativa de libertad, a fin de resguardar la finalidad del proceso. En suma, entraña, inexorablemente, la presunción del peligro de fuga de conformidad con lo que establece el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 723, de fecha 15 de mayo de 2001, ha establecido:

‘...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…’

Asimismo, la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, señaló lo siguiente:

‘…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”
Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”
Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.
Por último, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.’

Aunado a lo anterior, la defensora impugnante menciona que en el expediente no constan los elementos suficientes para establecer la participación de sus defendidos en los hechos imputados, sin embargo, esta Alzada no comparte tal alegato ya que, se evidencia del acta de la audiencia especial de presentación de detenidos, de fecha 31 de marzo de 2014 (f. 17 al 19), que el a quo relaciona correctamente los elementos de convicción que sirvieron para dar sustento a la medida cautelar privativa de libertad. A saber:

‘…Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es el autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: Se levantó Acta policial de fecha 30-03-2014, suscrita por funcionarios del centro de Coordinación Policial del Municipio san Juan bautista, acta de entrevista de fecha 30-03-2014, rendida por el ciudadano Pedro Alejandro Penoth Marín, acta de entrevista de fecha 30-03-2014, rendida por el ciudadano Luís Omar Marín, oficio N° 035-03-14 de fecha 31-03-2014, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Cientificas penales y Criminalisticas, en el cual se solicita los registros policiales de los imputados de autos, oficio N° 036-03-14 de fecha 31-03-2014, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas, en el cual se solicita reseña policial de los imputados de autos, oficio N° 037-03-14 de fecha 30-03-2014, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Cientificas penales y Criminalisticas, en el cual se solicita realizar experticia de reconocimiento hematológico, oficio s/n de fecha 30-03-2014, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Cientificas penales y Criminalisticas, en el cual se solicita realizar experticia a la moto descrita en acta, oficio N° 039-03-14 de fecha 30-03-2014, dirigido al jefe de la División de Investigaciones penal de la Estación Policial de Boca de Rio, en el cual se solicita experticia de reconocimiento legal del arma blanca en cuestión, oficio N° 040-03-14 de fecha 30-03-2014, dirigido a la Medicatura Forense del Hospital Luís Ortega de Porlamar, en el cual se solicita examen medico legal al imputado Wilmer Vásquez, con anexo informe medico, registros policiales de los imputados de autos…’

La recurrente arguye una serie de pormenores inherentes tanto a la participación de los imputados en los hechos, así como de los hechos propiamente dichos, y todo ello, sin duda alguna, no es dable en el presente estadio procesal, pues, existen planteos que deben ser dilucidados en audiencia preliminar o en la fase de juicio oral, de llegarse a esa fase del proceso, ya que, no podría el a quo hacer valoraciones apriorísticas en la mencionada audiencia especial de presentación de detenidos.

Por otra parte, es menester destacar que, el hecho de que algún ciudadano se encuentre sub iudice en causa penal, ello, de suyo, menoscaba principios y garantías, empero, legitimada la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi siempre y cuando exista judicialidad (jurisdiccionalidad) de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido (nemo damnetur sine legale iudicium). Sólo así, procedería el decreto de estas medidas restrictivas de derechos. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado lo que sigue:

‘…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…’ (Decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente Nº 01-0897) [Subrayado y destacado del fallo]

La misma Sala Constitucional, ha reiterado:

‘…Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre)…’ (Sentencia 2.046, del 05/11/2007, en ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero López)

De modo que, la intervención del Estado en este tipo de procedimiento pudiera verse como arbitraria, no obstante, como se dijo, se encuentra legitimada pues, de no ser así, pudiéramos estar ante una impunidad exagerada respecto a este tipo de delito.

Así las cosas, es bien sabido que, la audiencia de constatación de flagrancia está enmarcada en aspectos puntuales a través de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, a saber: 1.- Si la aprehensión de los imputados puede enmarcarse dentro de los supuestos que a tal efecto establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; 2.- La aplicación del procedimiento breve u ordinario; y, 3.- La imposición de una medida cautelar o la libertad de los aprehendidos.

En consecuencia a lo anteriormente expuesto, esta Superioridad considera que no le asiste la razón a la recurrente, abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel nacional, Encargada de la Defensoría Pública Cuarta (4ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora de los ciudadanos ENRIQUE JOSÉ SALAZAR VÁSQUEZ y YOHAN CARLOS SALAZAR MARCANO, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuarto (4º) de Control Circunscripcional, en fecha 31 de marzo de 2014, que, entre otros pronunciamientos, acordó medida privativa de libertad en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional en grado de Frustración, previsto en el artículo 406, ordinal 1º, en concordancia con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal, para el ciudadano YOHAN CARLOS SALAZAR MARCANO, y, Cómplice en el delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración, sancionado en el artículo 406, ordinal 1º, en concordancia con los artículos 80, 82 y 84, todos del Código Penal, para el ciudadano ENRIQUE JOSÉ SALAZAR VÁSQUEZ. En consecuencia, se confirma la decisión recurrida referida ut supra. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel nacional, Encargada de la Defensoría Pública Cuarta (4ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora de los ciudadanos ENRIQUE JOSÉ SALAZAR VÁSQUEZ y YOHAN CARLOS SALAZAR MARCANO, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuarto (4º) de Control Circunscripcional, en fecha 31 de marzo de 2014, que, entre otros pronunciamientos, acordó medida privativa de libertad en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional en grado de Frustración, previsto en el artículo 406, ordinal 1º, en concordancia con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal, para el ciudadano YOHAN CARLOS SALAZAR MARCANO, y, Cómplice en el delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración, sancionado en el artículo 406, ordinal 1º, en concordancia con los artículos 80, 82 y 84, todos del Código Penal, para el ciudadano ENRIQUE JOSÉ SALAZAR VÁSQUEZ. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra.

Regístrese, déjese copia y remítase en su debida oportunidad al tribunal de origen.

YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN
JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
JUEZ DE LA CORTE – PONENTE

MARÍA LETICIA MURGUEY LÓPEZ
JUEZA DE LA CORTE

MIREISI MATA LEÓN
SECRETARIA


Asunto OP01-R-2014-000098