TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, 9 de Junio de 2014
204° Y 155°

ASUNTO: Q-0935-14

QUERELLANTE: JOSÉ RAFAEL GUERRA GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.897.462.
APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: Abogado JUAN DUQUE CARREÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-11.675.678, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 139.642.
QUERELLADO: INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
REPRESENTANTE:
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

I
DEL AMPARO CAUTELAR

Mediante escrito de fecha 4 de junio de 2014, el Abogado JUAN DUQUE CARREÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-11.675.678, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 139.642, actuando en su condición de Apoderado Judicial, del ciudadano JOSÉ RAFAEL GUERRA GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.897.462, solicita nuevamente se decrete amparo cautelar a su favor, a los fines que se restituya el derecho constitucional vulnerado de protección a la familia, y se ordene la reincorporación de su representado al puesto de trabajo en iguales o similares condiciones y el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir mientras se tramita la presente causa, de conformidad con lo establecido en los artículos 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y los artículos 49 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Este Juzgado Superior Observa lo siguiente:
El Apoderado Judicial expresa en su escrito que: “…para fundamentar los hechos planteados promueve los siguientes elementos probatorios a los fines de demostrar su relación de concubinato:
1) Acta de Nacimiento número 1830 del niño JEREMY SEBASTIAN expedido en fecha 23 de mayo de 2014, por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Hospital Central Luís Ortega de Porlamar, la cual se consigna en copia simple y se exhibe su original ad Effectum Vivendi, elemento probatorio que demuestra la relación de paternidad de su representado con el niño nacido y presentado por su madre REILIMAR CAROLINA ROMERO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-24.702.339, bajo el nombre de JEREMY SEBASTIAN, circunstancia que definitivamente hace surgir el efectivo Amparo del Fuero Paternal establecido en el articulo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

2) Copia simple de novedad inserta en el numeral 26 del folio 198 del libro de novedades del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Arismendi, tenia pleno conocimiento de que su poderdante se encontraba amparado por el Fuero Paternal establecido en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, ya que se deja expresa constancia de que el funcionario se retiro posterior a autorización del ciudadano Alcalde RICHARD FERMIN, por cuanto a que recibió llamada telefónica de su esposa la cual se encontraba embarazada y presentaba dolores.

Por todo lo antes expuesto, siendo fundadas las circunstancias de hecho y derecho de la solicitud de Amparo Cautelar, pide a este Tribunal declare con LUGAR la presente Medida Cautelar, en virtud de la norma Constitucional invocada y sea ordenada la reincorporación del Funcionario Oficial JOSÉ RAFAEL GUERRA GARCIA, a su cargo con los pagos de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir hasta tanto exista una decisión definitivamente firme sobre los hechos que se recurren en este acto.
II
MOTIVACION PARA DECIDIR

Este órgano jurisdiccional, cree oportuno, de conformidad con las decisiones de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, ratificada entre otras, en las decisiones Nros. 01588 y 00263 del 24 de noviembre de 2011 y 28 de marzo de 2012, decidir la procedencia o no del amparo cautelar en este mismo acto y revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos constitucionales, presuntamente vulnerados. En tal sentido, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, quedando a la sana crítica del juez la verificación del caso para su procedencia, por cuanto sólo en este caso se adicionará la violación o amenaza de violación de los derechos o garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto a la solicitud de amparo cautelar ejercida en el recurso contencioso administrativo funcionarial, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta tal y como se expuso anteriormente, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal procedencia implique declarar sobre el fondo del derecho que se pretende en el recurso de nulidad sino solo a los efectos netamente restitutorios del derecho o garantía constitucional infringida, afectada o amenazada, máxime en materia contencioso administrativa donde en el control de la actividad de la Administración en el ejercicio del Poder Público, el Juez se encuentra facultado de conformidad con el artículo 259 de nuestra Carta Magna para restituir situaciones jurídicas infringidas, condenar al pago de sumas de dinero y ordenar la reparación de daños y perjuicios originados por la actividad de la Administración entre otros.

Con base en ese marco conceptual, se deja sentado que no le corresponde al Juez Contencioso Administrativo, al conocer el amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba o indicio que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo y restituirlo inmediatamente por tutela cautelar a su situación anterior o la que más se asemeje a ella, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez, tomando en cuenta los postulados de la Doctrina más avanzada, sin duda alguna analizar elementos de fondo sobre el asunto sometido a su conocimiento, ello tal y como se expuso anteriormente, sin prejuzgar o declarar sobre el fondo del asunto, determinando la existencia de probanzas suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado.

Bajo estas premisas, es claro que al Juez Contencioso Administrativo tiene el indeleble deber de analizar si de las probanzas que cursan a los autos y los hechos narrados, se desprende la inminente violación de los derechos constitucionales denunciados, situación esa que obligaría a una eventual restitución, así pues en el caso de autos se advierte, que el accionante del amparo cautelar se circunscribe a solicitar que se le restituya el derecho constitucional de protección a la familia que señala vulnerado como consecuencia del retiro en el que se desempeñaba como Funcionario Publico de Carrera Policial con el Cargo de Oficial, perteneciente al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Arismendi, cargo que venia desempeñando desde el 30 de agosto del año 2012, mientras se decide el recurso contencioso funcionarial; pretendiendo “ser reintegrado a mis labores normales de forma inmediata, (en iguales o similares condiciones) mientras se decida la presente causa”.

Ahora bien, al entrar a analizar la procedencia o no del amparo solicitado se observa:

Que riela al folio 12 del expediente judicial, copia simple de la cedula de identidad, así como, copia simple del carnet que lo acredita como Funcionario del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Arismendi, al ciudadano JOSÉ RAFAEL GUERRA GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.897.462.

Que riela a los folios 13, 14 y 15 del expediente judicial, copia certificada de la Resolución Administrativa N° 02-2014 de fecha 15 de febrero de 2014, suscrita por el Oficial Jefe LINO FRANCISCO PARRA ÁLVAREZ, Director de comunicación del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Arismendi, mediante la cual se acuerda la destitución y remoción de su cargo y funciones que lo acreditaba como Funcionario del referido cuerpo policial.

Que riela al folio 16 del expediente judicial, Informe Medico Suscrito por el Dr. JOSE LUIS RODRIGUEZ G. Ginecólogo-Obstetra, de fecha 24 de febrero de 2014, a favor de la ciudadana REILIMAR CAROLINA ROMERO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-24.702.339, donde se indica que la misma presenta un estado de Embarazo de veintiocho (28) semanas. Sin embargo, advierte este juzgador que dicho documento emana de un tercero ajeno al presente juicio. En tal sentido carece de valor probatorio alguno; pues para surtir efecto jurídico en el presente juicio debe ser ratificado por el tercero de quien emana, conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

Que riela al folio 17 del expediente judicial, Copia Simple de Novedad Inserta en el Numeral 26 del Folio 198 del Libro de Novedades del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Arismendi.

Que riela a los folios 34, 35 y 36 del expediente judicial, carta de concubinato debidamente presentada ante la Notaria Pública de Juan Griego, de fecha 02 de abril del año 2014.

Que riela a los folios 52 y 53 del expediente judicial, Acta de Nacimiento número 1830 del niño JEREMY SEBASTIAN GUERRA ROMERO expedido en fecha 23 de mayo de 2014, por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Hospital Central Luís Ortega de Porlamar.

De las documentales antes descritas concluye este Juzgador, al menos preliminarmente y sin que esto constituya en forma alguna, adelanto de opinión del fondo del asunto debatido, que el ciudadano JOSÉ RAFAEL GUERRA, ha demostrado que fue retirado del cargo ejercido en el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Arismendi del estado Nueva Esparta, que consta Informe Médico Suscrito por el Dr. JOSE LUIS RODRIGUEZ G. Ginecólogo-Obstetra, de fecha 24 de febrero de 2014, a favor de la ciudadana REILIMAR CAROLINA ROMERO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-24.702.339, donde se indica que la misma presenta un estado de Embarazo de veintiocho (28) semanas, que consta partida de nacimiento de su menor hijo y que la administración estaba en el conocimiento del goce de su inamovilidad laboral por fuero paternal por el cercano nacimiento de su hijo, de conformidad con la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad y la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. Por tanto, con fundamento en las consideraciones expuestas, este Sentenciador considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris, toda vez que estima que existe una presunción de verosimilitud de vulneración del derecho a la protección de la familia (paternidad) que lo protegía, conforme a lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.

En atención a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Superior declara procedente el amparo cautelar solicitado y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, se advierte que el querellante solicitó a efectos del otorgamiento de la cautelar “…ser reintegrado a mis labores normales de forma inmediata, (en iguales o similares condiciones) mientras se decida la presente causa”.

En virtud del poder restablecedor conferido por el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los jueces de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previendo la posibilidad de restablecer las situaciones jurídicas lesionadas, a los fines de salvaguardar el derecho de inamovilidad laboral como consecuencia de la paternidad, pues ello obedece a una protección especial que se otorga bajo circunstancias especiales, concretas y por un periodo de tiempo determinado, y una vez agotados los extremos legales pudiéndose evidenciar en los recaudos que acompañó el querellante junto al libelo del recurso como: a) copia simple de la cedula de identidad, así como, copia simple del carnet que lo acredita como Funcionario del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Arismendi del Estado Nueva; b) copia certificada de la Resolución Administrativa N° 02-2014 de fecha 15 de febrero de 2014, suscrita por el Oficial Jefe LINO FRANCISCO PARRA ÁLVAREZ, Director de comunicación del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Arismendi Estado Nueva Esparta, mediante la cual se acuerda la destitución y remoción de su cargo y funciones que lo acreditaba como Funcionario del referido cuerpo policial; c) Informe Medico Suscrito por el Dr. JOSE LUIS RODRIGUEZ G. Ginecólogo-Obstetra, de fecha 24 de febrero de 2014, a favor de la ciudadana REILIMAR CAROLINA ROMERO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-24.702.339, donde se indica que la misma presenta un estado de Embarazo de veintiocho (28) semanas; d) Copia Simple de Novedad Inserta en el Numeral 26 del Folio 198 del Libro de Novedades del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Arismendi. Elemento probatorio con el cual queda demostrado que el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Arismendi tenia pleno conocimiento de que su representado se encuentra amparado por el Fuero Paternal; e) carta de concubinato debidamente presentada ante la Notaria Pública de Juan Griego, de fecha 02 de abril del año 2014; f) Acta de Nacimiento número 1830 del niño JEREMY SEBASTIAN GUERRA ROMERO expedido en fecha 23 de mayo de 2014, por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Hospital Central Luís Ortega de Porlamar y la inamovilidad laboral por protección especial (fuero paternal), hasta por dos años después del parto. Por lo que este Juzgado Superior, ordena la inmediata restitución del sueldo que venía percibiendo el ciudadano JOSÉ RAFAEL GUERRA GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.897.462, hasta cumplido los 2 años de fuero paternal, es decir, hasta el 22 de Mayo de 2016, fecha en que su hijo cumple 2 años de edad, o en su defecto hasta que se produzca sentencia definitivamente firme en la presente causa. ASÍ SE DECIDE.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: PROCEDENTE el amparo cautelar formulado por el querellante JOSÉ RAFAEL GUERRA GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.897.462, debidamente representado por el Abogado JUAN DUQUE CARREÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-11.675.678, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 139.642.
SEGUNDO: Se ORDENA al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Arismendi Estado Nueva Esparta, la inmediata restitución del sueldo que venía percibiendo el ciudadano JOSÉ RAFAEL GUERRA GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.897.462, hasta cumplido los 2 años de fuero paternal, es decir, 22 de mayo de 2016, fecha en que su hijo JEREMY SEBASTIAN GUERRA ROMERO, cumple dos años de edad, o en su defecto hasta que se produzca sentencia definitivamente firme en la presente causa.
TERCERO: SE ADVIERTE que la presente decisión debe ser acatada de forma inmediata e incondicional, so pena, de incurrir en desobediencia a la Autoridad Judicial.
CUARTO: Se ORDENA NOTIFICAR al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta, y al Director del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Arismendi del estado Nueva Esparta.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. a los nueve (9) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

EL JUEZ, PROVISORIO

Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO
EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

Abg. CESAR E. SANABRIA JIMENEZ

En esta misma fecha nueve (9) de junio de dos mil catorce (2014), siendo las tres horas y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.) previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

Abg. CESAR E. SANABRIA JIMENEZ.

Exp. Nº Q-0935-14
HBF/cesj/ag