TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta
La Asunción, veintiseis de junio de dos mil catorce
204º y 155º

ASUNTO : OP02-V-2012-000142
PROCEDENTE: FISCALIA OCTAVA DEL MINISTERIO PUBLICO, ESPECIALISTA EN MATERIA DE PROTECCION.
DEMANDANTE: JOSE ELISEO ROJINO HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, domiciliado en el estado Anzoátegui, y titular de la cedula de identidad Nº: V-11.905.016.
DEMANDADA: YOLIMAR DEL VALLE AGUILERA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº: V-16.037.899.
NIÑOS: “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”
MOTIVO: RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA).

I-DE LOS HECHOS Y ACTAS DEL PROCESO

En fecha 06 DE Marzo de 2012, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de Protección, recibió de la Fiscalía Octava del Ministerio Público, especialista en materia de Protección, la presente demanda de RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA), incoada por el ciudadano JOSE ELISEO ROJINO HERNANDEZ, en contra del ciudadano YOLIMAR DEL VALLE AGUILERA, siendo que en el escrito libelar presentado, el demandante solicito la custodia de sus hijos, alegando que la madre de sus hijos no les esta brindando los cuidados necesarios y la crianza que merecen; dado que la misma se vino a la Isla de Margarita, abandonando su hogar en el estado Anzoátegui y empezando una nueva relación de pareja; asimismo consta que al momento de la comparecencia de la demandada en la sede Fiscal, manifestó que se había venido a la isla huyendo del padre de sus hijos, alegando que el mismo la maltrataba y presentado denuncia de violencia de genero. Visto la manifestado, la Representación Fiscal del Ministerio Público, remitió las actuaciones al Tribunal, a fin que fuese decidido lo conducente.

El conocimiento de la presente causa le correspondió al Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, y en fecha 12 de Marzo de 2012, fue dictado auto de admisión, ordenándose la notificación de la parte demandada. En fecha 22 de Marzo de 2012, la Secretaria dejo constancia que la notificación de la ciudadana YOLIMAR DEL VALLE AGUILERA, se efectuó en los términos indicados en las mismas.

Consta que en fecha 15 de Mayo de 2012, tuvo lugar la celebración de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes intervinientes en el procedimiento y de la Representación Fiscal del Ministerio Público, y siendo que no fue posible establecer acuerdos entre las partes, se dio por concluida la fase de mediación. En fecha 04 de Junio de 2012, la Secretaria adscrita a este Circuito Judicial de Protección, dejo constancia que en fecha 01-06-2012 había culminado el lapso probatorio.

En fecha 02 de Julio de 2012, tuvo lugar la celebración de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, en la cual solo se dejo constancia de la comparecencia de la parte demandante y de la Representación Fiscal del Ministerio Público. Seguidamente fueron analizados los elementos probatorios que constan de autos y siendo que se requería de la materialización de nuevos elementos probatorios, se dejo Constanza que se daría por concluida la fase, mediante auto separado. En fecha 30 de Enero de 2013, se dicto auto mediante el cual, siendo que no se requería de la materialización de ningún otro elemento probatorio, se dio por concluida la fase de sustanciación, y se ordenó la remisión del presente asunto al Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección para lo cual se ordeno oficiar a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de Protección, a los fines de se realizara la itineración correspondiente.

Mediante auto de fecha 10 de Febrero de 2014, consta auto mediante el cual el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, dio por recibido el presente asunto, ordeno darle entrada en el libro de causas y fijo oportunidad para celebrar la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio en la presente causa. En fecha 11 de Junio de 2014, tuvo lugar la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con los parámetros establecido en el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

II.- DE LAS PRUEBAS Y SU APRECIACIÓN

Observa esta sentenciadora que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción expresando siempre cual sea el criterio de ellas, conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a este deber del Juzgador, procede quien aquí suscribe analizar las pruebas presentadas, de la siguiente manera:

APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

PRUEBAS DOCUMENTALES:

1) Copia simple del Acta de Nacimiento del niño “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”(Folio 04). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de copia de documento público y se tiene como fidedigna, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

2) Copia simple del Acta de Nacimiento de la niña “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”(Folio 05). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de copia de documento público y se tiene como fidedigna, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

3) Copias simples de Constancias de Estudio suscritas en fecha 03-02-2012 por la Dirección del Centro de Educación Inicial “Dr. Horacio Nelson García Marín”, por medio de las cuales se dejó constancia que los hermanos “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente” (Folios 06 y 07). Se deja constancia que en la oportunidad de la audiencia de Juicio quien Juzga en uso de las facultades legales conferidas por ley procedió a preguntarle a la progenitora de los niños de autos, continuaban estudiando, señalando que si, asimismo mostró a efectum videndi las constancias actualizadas, las cuales de conformidad con lo establecido en el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en aplicación al principio de Búsqueda de la Verdad, se incorporaron al acervo probatorio, reflejando las mismas que la niña cursa Sala 3 en la Institución Escolar Horacio Nelson García y el niño cursa segundo grado en la escuela DR. Francisco Antonio García. Asimismo, esta Juzgadora observa que dichas documentales son privadas emanadas de terceros que no son parte en el juicio ni causantes del mismo, las cuales no fueron ratificada conforme lo consagra el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo no fueron impugnadas ni rechazada, por lo que esta Juzgadora le otorga valor probatorio apreciando que la ciudadana, YOLIMAR DEL VALLE AGUILERA, le ha garantizado el derecho a la educación a sus hijos.

4) Legajo de Vouchers, de depósitos bancarios realizados en diferentes fechas de los años 2011 y 2012, en beneficio de la ciudadana YOLIMAR DEL VALLE AGUILERA, en sus cuenta bancaria de la Entidad Financiera Bicentenario, los cuales suman un monto total de Bs. 6.400,00, evidenciándose que dicho monto fue sufragado por el ciudadano JOSE ELISEO ROJINO HERNANDEZ. (Folios24 al 33) Se deja constancia que en la oportunidad de la audiencia de Juicio el progenitor de los niños mostró a efectum videndilos los últimos depósitos efectuados a la ciudadana Yolimar Aguilera, en la cuenta del Banco Bicentenario numero 01750428210060711624, correspondiente al monto de 300 Bolívares cada uno, efectuados en fecha 06, 13, 22 y 27 de mayo del presente año, las cuales de conformidad con lo establecido en el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en aplicación al principio de Búsqueda de la Verdad, se incorporaron al acervo probatorio, observando esta Juzgadora que dichas documentales son privadas emanadas de terceros que no son parte en el juicio ni causantes del mismo, las cuales no fueron ratificadas conforme lo consagra el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo no fueron impugnadas ni rechazadas, por lo que se le otorga valor probatorio apreciando con las misma que el progenitor aporta semanalmente un monto de manutención para sus hijos.

5) Legajo de 38 Factura de Gastos, emitidas en diferentes fechas entre los años 2011 y 2012, las cuales se desglosan de la siguiente manera: 02 Facturas de gastos alimentarios, las cuales suman un monto total de Bs. 514,31; 03 Facturas de gastos de vestuario, las cuales suman un monto total de Bs. 260,00; 01 Factura de gasto de uniforme, por el monto de Bs. 120,00; dichos gatos fueron sufragados por el ciudadano JOSE ELISEO ROJINO HERNANDEZ, a favor de sus hijos “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”. (Folios 33 al 41). Asimismo, quien Juzga deja constancia que se desechan 32 facturas de las 38 facturas consignadas, por cuanto en las mismas, no se observa a nombre de quien fueron emitidas en su oportunidad. Ahora bien, esta Juzgadora observa que dichas documentales son privadas emanadas de terceros que no son parte en el juicio ni causantes del mismo, las cuales no fueron ratificadas conforme lo consagra el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo no fueron impugnadas ni rechazadas, por lo que se le otorgan valor probatorio, apreciando que el progenitor coadyuva en sufragar las necesidades de sus hijos.

PRUEBAS TESTIMONIALES:

La demandante promovió como testigos a los ciudadanos, Francia Victoria Rojino Hernández, venezolana, titular de la cedula de identidad N° V-13.936.136, y Oswalda Margarita Hernández, venezolana, titular de la cedula de identidad N° V-3.671.371; compareciendo ambas testimoniales a la audiencia de juicio, acto procesal establecido para ser evacuadas dichas testimoniales.

REQUERIDAS POR EL TRIBUNAL:

PRUEBAS PERICIALES:
1) Informe Social, suscrito en fecha 11-03-2014 por la Licenciada Anarelys Fermín, Trabajadora Social del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección, el cual fue practicado en el hogar de la ciudadana YOLIMAR DEL VALLE AGUILERA. En el mismo se pueden apreciar las siguientes conclusiones integrales del equipo: “Con base a los resultados obtenidos en la realización del informe y respectiva visitas domiciliarias, se concluye que a los hermanos Rojino-Aguilera se le han garantizando todos sus derechos en el hogar materno, ya que se considera que reúne las condiciones necesarias para garantizar el desarrollo integral de los niños.”. (Folios 124 al 128).

2) Informe Psicológico, suscrito en fecha 03-06-2014 por la Licenciada Maria Teresa Tovar, Psicóloga del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección, el cual fue practicado a los ciudadanos JOSE ELISEO ROJINO HERNANDEZ y YOLIMAR DEL VALLE AGUILERA, y a los hermanos “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”. En el mismo se pueden apreciar las siguientes conclusiones integrales del equipo: “El Sr. José Eliseo Rojino posterior a la administración de las pruebas psicológicas se muestra como una persona planificada, comprometida, con niveles elevados de ansiedad y tendencia obsesiva, que enfrenta un duelo por la perdida de su familia, con poca consciencia del manejo familiar impositivo, controlador y violento que pudo conllevar en el pasado a la fractura de las relaciones familiares. Impresiona como una persona impulsiva y hostil, sin embargo, luce focalizado en la protección de sus hijos, delimita de manera precisa su preocupación ante lo que considera un ambiente familiar negativo para la convivencia de sus hijos (violencia de la pareja de la madre, incumplimiento del contacto con su figura, exposición a riesgos de orden social). Se aprecia con dificultades en el manejo de las relaciones interpersonales, baja integración afectiva, pudiendo ser crítico y poco tolerante en lo relativo a las decisiones o acciones que no convaliden con sus creencias y puntos de vista. La Sra. Yolimar Aguilera para el momento de la evaluación se muestra como una persona con deseos de superación, reflexiva, dependiente en su relación con el ambiente, sensible, medianamente autoindulgente, con capacidad promedio para hacer instrospección sobre su propia vida, autoimagen negativa, muestra un perfil de victima de violencia en sus relaciones de pareja que aún no ha superado y que le genera conflicto permanente, su vida no ha seguido una planificación adecuada, razón por la cual se ha visto limitada en aportar mayor estructura y estimulación a sus pequeños hijos que no han sido adecuadamente atendidos hasta la actualidad, señala haber contado con el apoyo económico de la figura paterna pero no con su involucración emocional y apoyo directo hacia los niños desde su nacimiento. Los hermanos conviven con su madre para el momento de la evaluación. se presenta como un niño espontáneo, con desarrollo pondoestatural acorde a lo esperado, presenta posible pérdida de calcio que se evidencia a nivel dental. Se muestra ansioso, evade la situación de evaluación, le resulta difícil conversar sobre el tema de la familia, señala recordar eventos de violencia entre sus padres, dice sentirse más tranquilo en este Estado y disfrutar de la cercanía de la playa. Impresiona como un niño poco atendido a lo largo de su historia de vida, se refugia emocionalmente en algunos juegos tecnológicos como mecanismos de evasión de su realidad. Al realizar el dibujo de la familia muestra cercanía afectiva con su figura materna y sustitución de su figura paterna por la pareja actual de la madre, lo que podría reflejar algún conflicto inconsciente con esta figura. Resultó parco al conversar sobre el tema familiar, su nivel de focalización en la entrevista fue breve, mostró pocos hábitos de trabajo, dejando entrever un nivel de competencias académicas por debajo de lo esperado a su grado escolar, conoce vocales aún no la mayoría de las consonantes, maneó conceptos espaciales, de color y tiempo. Requiere mayor apoyo de parte de sus padres en lo relativo a su salud, entrenamiento y refuerzo escolar e higiene. Será operado de amigadalas y adenoides. “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”es una niña que muestra un desarrollo pondoestatural acorde a lo esperado para su edad, se muestra hiperactiva, le resulta difícil focalizarse en la tarea, no sigue instrucciones por fallas comprensivas, pareciera poco contextualizada en su ambiente, no pudiendo describir situaciones de su realidad inmediata, no logra realizar los dibujos requeridos más por una limitación de orden cognitiva y poca vinculación con este tipo de materiales que por una conducta de oposición. Verbaliza que le gustaría estar en Barcelona con su papá, sin embargo, al conversar sobre este tema y la pareja de la madre, muestra actitudes de rechazo hacia las figuras masculinas. Los hermanos impresionan como niños inhibidos, temerosos, con dificultades para la integración social que pudiesen estar vinculadas con la historia de violencia a la que han sido expuestos, requiriendo atención psicológica y psicopedagógica que les permita promover de manera óptima su desarrollo. La madre ha enfrentado de manera inadecuada con su nueva pareja aquellas situaciones de orden paterno que requiere manejar con el Sr. Rojino. Existe ambivalencia respecto a la presencia de violencia en el hogar actual de la madre, sin embargo, los niños no reportan situaciones de esta índole y alegan que las mismas se ubican en el pasado en la relación de sus padres, razón por la cual no resultaría conveniente efectuar nuevos cambios en su cotidianidad ya que requieren lograr estabilidad e integrarse a sus tratamientos en el área de salud física y psicológica. Resulta fundamental la orientación psicológica de la madre de manera que promueva de forma adecuada el contacto de los niños con su figura paterna.”. (Folios 135 al 141). Esta Juzgadora a dicho informe elaborado por las expertas integrantes del Equipo Multidisciplinario de este Circuito de Protección, le da pleno valor probatorio, de conformidad a lo contemplado en el artículo 481 de la LOPNNA.

III- DEL DERECHO APLICABLE Y CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Subrayado por el Tribunal)

En este mismo orden de ideas establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes lo que a continuación sigue:

“Artículo 26. Derecho a ser criado en una familia. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. ….”

Artículo 358. Contenido de la Responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas…”

Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza. El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre. Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. (Subrayado por el Tribunal)

Del contenido de los artículos que preceden, se establece la igualdad del padre y la madre en la responsabilidad de la crianza de sus hijos, siendo el ejercicio de la misma compartida e irrenunciable. En este sentido, la reforma de la ley especial realza el principio de la coparentalidad, consagrado en nuestra carta magna.

Ahora bien, para el ejercicio de la custodia como atributo de la Responsabilidad de Crianza, se requiere que el hijo (a) conviva con el progenitor (a) que la ejerza, es decir, la custodia es el único contenido de la Responsabilidad de Crianza que va a ser ejercido por uno solo de los progenitores, en los supuestos de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.

En este orden de ideas, prevé el artículo 360 de la LOPNNA que por regla general, los padres tienen la primera opción para decidir cuál de ellos ostentará la custodia de sus hijos, oyendo previamente la opinión de estos, en caso de desacuerdo decidirá el Juez. Asimismo se establece en el artículo referido que los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

Considerando las normativas anteriormente expuestas, quien suscribe pasa a decidir conforme los hechos y pruebas promovidas en autos.

El caso de autos, procede de la Fiscalía Octava del Ministerio Público, especialista en materia de Protección Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, organismo que actuando de conformidad a las facultades legales establecidas en la ley especial y a petición del ciudadano, JOSE ELISEO ROJINO HERNANDEZ, accionó en el mes de marzo del año 2012 ante este Circuito de Protección, a los fines de solicitar el ejercicio de custodia de sus hijos, “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”, evidenciándose en el escrito libelar, que el progenitor alego que la madre de sus hijos no le brinda los cuidados necesarios y la crianza que merecen, alegando igualmente que la progenitora tiene una nueva pareja que arremete a sus hijos, de igual manera, señalo no estar de acuerdo con el cambio de residencia de sus hijos, ya que mantenían su residencia en el estado Anzoátegui; asimismo consta, que en notificación realizada a la progenitora, la misma manifestó que se había venido del estado Anzoátegui, huyendo del padre de sus hijos porque el mismo la maltrataba física y verbalmente, razón por la cual lo había denunciado por violencia de genero.

Ahora bien, consta de las actas procesales que conforman el presente asunto, que en la oportunidad de la Fase de Sustanciación, etapa procesal, la cual se caracteriza por la preparación de los medios de pruebas y cuestiones formales, el tribunal correspondiente ordenó la elaboración de un informe pisco-social a los ciudadanos; JOSE ELISEO ROJINO HERNANDEZ y YOLIMAR DEL VALLE AGUILERA, así como a los niños de autos, desprendiéndose del informe practicado al referido ciudadano, se mostró como una persona planificada, comprometida, con niveles elevados de ansiedad y tendencia obsesiva, que enfrenta un duelo por la perdida de su familia, con poca consciencia del manejo familiar impositivo, controlador y violento que pudo conllevar en el pasado a la fractura de las relaciones familiares. Por su la progenitora se mostró como una persona con deseos de superación, reflexiva, dependiente en su relación con el ambiente, sensible, medianamente autoindulgente, con capacidad promedio para hacer instrospección sobre su propia vida, autoimagen negativa, muestra un perfil de victima de violencia en sus relaciones de pareja que aún no ha superado y que le genera conflicto permanente, ha enfrentado de manera inadecuada con su nueva pareja aquellas situaciones de orden paterno que requiere manejar con el padre de sus hijos, requiriendo orientación psicológica de manera que promueva de forma adecuada el contacto de los niños con su figura paterna. Existe ambivalencia respecto a la presencia de violencia en el hogar actual de la madre, sin embargo, los niños no reportan situaciones de esta índole y alegan que las mismas se ubican en el pasado en la relación de sus padres, razón por la cual no resultaría conveniente efectuar nuevos cambios en su cotidianidad ya que requieren lograr estabilidad e integrarse a sus tratamientos en el área de salud física y psicológica.

En relación a las deposiciones de las testigos OSWALDA MARGARITA HERNANDEZ y FRANCIA VICTORIA ROJINO HERNANDEZ, promovidos por la parte actora, en su condición la primera de abuela paterna y la segunda como tia paterna, se puedo apreciar que el progenitor cohabita con su madre en el mismo domicilio, y su hermana convive en estado Guarico, Valle de la Pascua, sin embargo los visita a menudo, situación social que quedo plenamente demostrada mediante el informe social emanado del Equipo Multidisciplinario del Estado Anzoátegui, asimismo se puedo apreciar con las deposiciones rendidas, que la abuela es alguien fundamental en la asistencia y atención de los niños cuando éstos pasan períodos vacacionales en el hogar del padre, no obstante ambas testigos a pesar que refirieron de una situación de violencia en el hogar materno, señalando la ciudadana, OSWALDA MARGARITA HERNANDEZ, que los niños le han manifestado que la pareja de la madre les paga, y la tía señaló que los niños le manifestaron que la madre le pega, no se demostró en el curso del Juicio ninguna prueba de esta situación, por lo que esta Juzgadora debe valorar y considerar lo reflejado en los informes psicológicos de los niños y de la madre, de los cuales se desprende que la situación de violencia ocurrió en el pasado en la relación de sus padres, lo cual esta Juzgadora al garantizarle el derecho a opinar y ser oído a los niños lo pudo constatar, en consecuencia quien Juzga desestima este hecho por no demostrarse en este asunto. Y ASI SE ESTABLECE.-

Por otro lado, señaló el ciudadano, JOSE ELISEO ROJINO HERNANDEZ que la madre de sus hijos no les brinda los cuidados necesarios y la crianza que merecen; señalando en la oportunidad de la audiencia de Juicio que sus hijos no asisten con regularidad a la Institución Escolar, no obstante del acervo probatorio no se demostró lo alegado por el referido ciudadano, inclusive se desvirtuó al momento que en la audiencia de juicio, la ciudadana, YOLIMAR DEL VALLE AGUILERA, presentó constancia de estudios actualizadas de sus hijos, correspondientes a este período escolar, verificando que la progenitora le ha garantizado el derecho a la educación, por cuanto consta de autos que los niños estaban escolarizados el anterior año escolar y han proseguido con sus estudios, ya que fueron promovidos al año sucesivo, en razón de ello esta Juzgadora desestima estos hechos alegados por el progenitor de los niños. Y ASI SE ESTABLECE.-

Por otro lado, es importante examinar en nuestra legislación y lineamientos del Alto Tribunal de Justicia, sobre el Derecho a opinar y a ser oído y oída de los niños, niñas y adolescentes.

Señala, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente lo siguiente:

“Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:
a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.
b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.
Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.
Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales”.

Al respecto, resulta oportuno hacer referencia a las Orientaciones sobre la garantía de este derecho humano dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25 de abril del 2007.

El segundo de estos lineamientos, el cual es denominado “Consideraciones generales sobre el derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales”, en concreto en el numeral quinto especifica lo siguiente:

“La opinión de los niños, niñas y adolescente ha de ser debidamente tomada en cuenta” Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que su opinión sea debidamente tomada en cuenta por las personas que tienen la responsabilidad de tomar la decisión sobre su situación personal, familiar y social, especialmente para determinar su interés superior en un caso particular. Esto implica, entre otros, que la opinión debe ser recogida en el proceso, bien sea por escrito o mediante cualquier otro medio tecnológico, de la manera más inmediata posible y en presencia del Juez o Jueza, salvo situaciones excepcionales. Así mismo, supone que debería ser ponderada en la motivación de la sentencia o decisión, exponiendo claramente las consideraciones del Juez o Jueza en cuanto a la valoración de la opinión recabada.

Es importante recordar que la opinión de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales no es vinculante para el Juez o Jueza, salvo que la ley establezca lo contrario de manera taxativa, tal y como se encuentra previsto en el Parágrafo Cuarto del Artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Lineamiento que se concatena con el número NOVENO, titulado” Orientaciones sobre la valoración de la opinión”, en particular el literal número ocho, que establece lo siguiente

“Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.

Así son las cosas y visto la relevancia de garantizar este derecho humano en los procesos judiciales, así como la connotación e importancia que debe tener la opinión de los niños, niñas y adolescentes para los jueces como un elemento más para la decisión y por cuanto esta Juzgadora garantizó este derecho a Los niños de autos, quienes señalaron; que quieren compartir con su papa, pero que no quieren separarse de su mama, que les gusta mucho vivir con ella, lo cual confirma lo reflejado en el informe del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito de Protección, aunado a que sugiere el informe psicológico que no es conveniente que los niños efectúen nuevos cambios en su cotidianidad, lo cual esta Juzgadora debe considerar, en consecuencia y considerando que no se demostró ninguna situación de violencia en el hogar materno, ni ninguna situación de peligro o de falta de atención en los cuidados necesarios y de crianza por parte de la progenitora de los niños, es por lo que esta Juzgadora considera que esta demanda no debe prosperar en derecho. Y ASI SE DECIDE.

No obstante esta Juzgadora observa en este asunto que la ciudadana, YOLIMAR DEL VALLE AGUILERA, se trasladó a este Estado a vivir con sus hijos del Estado Anzoátegui, decisión que vale decir no se efectuó bajo los parámetros legales, por lo que esta Juzgadora exhorta a la referida ciudadana, a que en lo sucesivo, no tome decisiones unilaterales que trastoquen aspectos de la Responsabilidad de Crianza respecto a sus hijos, por cuanto ambos padres deben decidir conjuntamente todos los aspectos inmersos en esta Institución Familiar, en virtud del principio de CO-PARENTALIDAD que debe privar en estas instituciones familiares.

Por último, esta Juzgadora a los fines de garantizar el derecho de los referidos niños al contacto directo y personal con su padre y considerando que constan de las declaraciones de ambos padres, que los niños han compartido más de la mitad de las vacaciones escolares con su padre y considerando la distancia del referido ciudadano, esta Juzgadora, dicta Medida Preventiva de Régimen de Convivencia Familiar, el cual se fija bajo los siguientes parámetros: 1) Los hermanos compartirán con su progenitor los últimos fines de semana de cada mes en el domicilio del progenitor ubicado en el Estado Anzoátegui, desde el día viernes a las 4:00pm hasta el domingo al mediodía, para ello, el progenitor deberá trasladarse a este Estado a los fines de buscar y retornar a su hijos en la residencia de la progenitora. 2) Los niños disfrutarán el Carnaval y la Semana Santa con su padre, en la época de vacaciones Escolares, entre los meses de julio, agosto y septiembre, el progenitor disfrutará 2/3 parte de estas vacaciones, es decir, desde el día siguiente de las vacaciones escolares de este año 2014 hasta el 1 de septiembre de 2014 y desde el 1-09 hasta el inicio de actividades escolares con su madre. En cuanto a las vacaciones de diciembre, serán disfrutadas de manera equitativa y alterna, es decir, desde el día siguiente de las vacaciones escolares hasta el 26-12 de este año 2014 con el progenitor y desde el 27-12 hasta dos días antes del inicio de actividades escolares con la progenitora alternándose el disfrute de estos períodos de vacaciones cada año. De igual manera podrán mantener contacto telefónico por lo menos tres veces por semana, siempre que no interfiera con sus horas de descanso y estudio. Se advierte a las partes, que el Régimen de Convivencia Familiar establecido, es de carácter Provisional, la cual permanecerá por un lapso de seis (06) meses, contados a partir de la fecha de la publicación de sentencia, tiempo prudente para que se ejerza demanda de Régimen de Convivencia Familiar y se solicite una medida preventiva a tal efecto, en consecuencia, pasado los seis (06) meses, homologado el acuerdo de Régimen de Convivencia Familiar o decretada con antelación la medida preventiva en el expediente que se debe incoar, quedará sin efecto la medida que se decreta en este fallo.

Se exhorta a los ciudadanos, JOSE ELISEO ROJINO HERNANDEZ y YOLIMAR DEL VALLE AGUILERA, acordar de forma conciliatoria lo referente a la Obligación de Manutención a favor de su hijos, no obstante se exhorta al obligado alimentario a continuar depositando el monto semanal de manutención a favor de sus hijos.

IV-DISPOSITIVA

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Primero de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de RESPONSABILIDAD DE CRIANZA en cuanto al EJERCICIO DE CUSTODIA, incoado por la Fiscalía Octava del Ministerio Público, especialista en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial por requerimiento del ciudadano JOSE ELISEO ROJINO HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, domiciliado en el estado Anzoátegui, y titular de la cedula de identidad Nº: V-11.905.016, en contra de la ciudadana YOLIMAR DEL VALLE AGUILERA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº: V-16.037.899. En consecuencia se OTORGA, a la ciudadana YOLIMAR DEL VALLE AGUILERA, LA CUSTODIA de sus hijos, “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”, quedando facultada la referida ciudadana para custodiarlos, vigilarlos, asistirlos y ejercer su representación legal ante instituciones educativas y de salud, así como ante cualquier ente público para garantizar sus derechos.
SEGUNDO: Se dicta Medida Preventiva de Régimen de Convivencia Familiar, a favor de los hermanos de autos con su progenitor, el cual se fija bajo los siguientes parámetros: 1) Los hermanos compartirán con su progenitor los últimos fines de semana de cada mes en el domicilio del progenitor ubicado en el Estado Anzoátegui, desde el día viernes a las 4:00pm hasta el domingo al mediodía, para ello, el progenitor deberá trasladarse a este Estado a los fines de buscar y retornar a su hijos en la residencia de la progenitora. 2) Los niños disfrutarán el Carnaval y la Semana Santa con su padre, en la época de vacaciones Escolares, entre los meses de julio, agosto y septiembre, el progenitor disfrutará 2/3 parte de estas vacaciones, es decir, desde el día siguiente de las vacaciones escolares de este año 2014 hasta el 1 de septiembre de 2014 y desde el 1-09 hasta el inicio de actividades escolares con su madre. En cuanto a las vacaciones de diciembre, serán disfrutadas de manera equitativa y alterna, es decir, desde el día siguiente de las vacaciones escolares hasta el 26-12 de este año 2014 con el progenitor y desde el 27-12 hasta dos días antes del inicio de actividades escolares con la progenitora alternándose el disfrute de estos períodos de vacaciones cada año. De igual manera podrán mantener contacto telefónico por lo menos tres veces por semana, siempre que no interfiera con sus horas de descanso y estudio. Se advierte a las partes, que el Régimen de Convivencia Familiar establecido, es de carácter Provisional, la cual permanecerá por un lapso de seis (06) meses, contados a partir de la fecha de la publicación de sentencia, tiempo prudente para que se ejerza demanda de Régimen de Convivencia Familiar y se solicite una medida preventiva a tal efecto, en consecuencia, pasado los seis (06) meses, homologado el acuerdo de Régimen de Convivencia Familiar o decretada con antelación la medida preventiva en el expediente que se debe incoar, quedará sin efecto la medida que se decreta en este fallo.
TERCERO: Se exhorta a los ciudadanos, JOSE ELISEO ROJINO HERNANDEZ y YOLIMAR DEL VALLE AGUILERA, acordar de forma conciliatoria lo referente a la Obligación de Manutención a favor de su hijos, no obstante se exhorta al obligado alimentario a continuar depositando el monto semanal de manutención a favor de sus hijos.
Expídanse las copias que soliciten las partes interesadas, así como devuélvanse los documentos originales dejando en su lugar copias certificadas de los mismos. Se ordena remitir el presente expediente, una vez firme la sentencia, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, a los fines de que se re-itinere la presente causa al Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución correspondiente, para su ejecución.
certificadas de los mismos.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; en la Ciudad de La Asunción, a los, veintiséis días del mes de junio de dos mil catorce (2014).
La Jueza,

Abg. Karla Sandoval Nessi

La Secretaria,

Abg. Merlyn Prieto Vásquez

En la misma fecha, a las 3:30 p.m., se publicó el fallo anterior y se agregó a las actas, dándole cumplimiento a lo establecido en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Conste.-
La Secretaria,

Abg. Merlyn Prieto Vásquez

Exp: OP02-V-2012-000142