REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 30 de Julio de 2014 204º y 155º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2014-005516 ASUNTO : OP01-R-2014-000239 PONENTE: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: PEDRO LUIS ANDRADES TOVAR, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, quien es titular de la Cédula de Identidad Nº V- 18.708.829, nacido en fecha 17-04-1984, de 29 años de edad, de Profesión u Oficio Pescador, de estado Civil Soltero y residenciado Sector Los Cocos, casa s/n de color verde, al fente de la Bodega Virgen del Valle, Porlamar, Municipio Mariño de este estado REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abg. MARÍA TOMEDES, Defensora Pública Primera Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. ANDRES BRAVO, Fiscal Provisorio Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con domicilio procesal en el Edificio del Ministerio Público, ubicado en la Avenida 4 de mayo, sector Tachira, frente al Hospital Luis Ortega de Porlamar, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta . RECURRIDO: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, previsto en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal Venezolano. ANTECEDENTES En fecha veintiocho (28) de julio del año dos mil catorce (2014), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “…Por recibido, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto signado con el Nº OP01-R-2014-000239, emanado del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Primero de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 1C-2347-2014, de fecha veintiuno (21) de julio del año dos mil catorce (2014), contentivo de Recurso de Apelación de auto, interpuesto por la abogada MARÍA TOMEDES, en su carácter de Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensores Públicos de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2014-005516, seguido en contra del imputado PEDRO LUÍS ANDRADES TOVAR, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal; contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha primero (01) de julio del año dos mil catorce (2014). En consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del presente asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARIN. Cúmplase…” Esta Alzada, dicta auto de fecha veintinueve (29) de julio del año dos mil catorce (2014), donde se deja constancia de lo que sigue: “…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2014-000239, interpuesto por la abogada MARÍA TOMEDES, en su carácter de Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensores Públicos de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundamentado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Primero de este Circuito Judicial Penal, en fecha primero (01) de julio del año dos mil catorce (2014), en la Causa Principal Nº OP01-P-2014-005516, seguida en contra del imputado PEDRO LUÍS ANDRADES TOVAR, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal. Este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase....” En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2013-000239, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha siete (07) de julio del año dos mil catorce (2014), contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha primero (01) de julio del año dos mil catorce (2014), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas: “...“…Quien suscribe, MARIA TOMEDES, Defensora Pública Primera Penal de ésta Circunscripción Judicial, actuando en mi carácter de Defensora del ciudadano: PEDRO LUIS ANDRADE TOVAR, a quien se le sigue el Asunto signado bajo el Asunto N° OP01-P-2014-005516, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley adjetiva penal computando conforme a lo dispuesto en el artículo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 01/07/14, mediante el cual decretó una Medida Preventiva Privativa de Libertad a mi asistido ut supra, fundamentando en los siguientes términos: PRIMERO: DE LA DECISIÓN RECURRIDA: En fecha 01 de julio del año 2014, el Fiscal Segundo del Ministerio Público presentó por ante el Tribunal Primero de Control a mi defendido señalando que funcionarios del CICPC, practicaron su aprehensión y les imputó la presunta comisión de los delitos que precalificó como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral primero del Código Penal, el Tribunal acordó una Medida de Privación Judicial de Libertad y la continuación del Procedimiento por la vía ordinaria. El Tribunal, además de decretar la precalificación del delito solicitado por el Ministerio Público, hace los siguientes pronunciamientos: … SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es la autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, emergen elementos de convicción para estimar seriamente la posibilidad que el Ciudadano PEDRO LUIS ANDRADES TOVAR, sea autor o participe del hecho punible, los cuales dimanan de 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 24 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios DETECTIVE VICENTE VIZCAINO RAUL VIZCAINO, DETECTIVE AGREGADO MAYKEL MALAVER Y DETECTIVE HARRY GOMEZ adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 273 CON RESEÑA FOTOGRÁFICA de fecha 24 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios DETECTIVE VICENTE VIZCAINO RAUL VIZCAINO y DETECTIVE HARRY GOMEZ adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 274 CON RESEÑA FOTOGRÁFICA de fecha 24 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios DETECTIVE VICENTE VIZCAINO RAUL VIZCAINO, DETECTIVE AGREGADO MAYKEL MALAVER Y DETECTIVE HARRY GOMEZ adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, 4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 24 de junio 2014, rendida por el ciudadano GABRIEL JESUS NARVAEZ ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas 5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 24 de junio 2014, rendida por el ciudadano SILVEILIS ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas 6.- LEVANTAMIENTO DE CADÀVER de fecha 25 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios DETECTIVE LEIGER MARIN, DETECTIVE AGREGADO MAYKEL MALAVER y DETECTIVE FÁTIMA ESPONIZA suscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas 7.- LEVANTAMIENTO DE CADÁVER Nº 9700-159-334 de fecha 25 de junio de 2014, suscrito por la Médico ODALIS PENOTT adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas practicado al cadáver de GABRIEL MANUEL ORTIZ PATIÑO 8.- ACTA DE INVESTIGACIÒN PENAL de fecha 27 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios DETECTIVE VICENTE VIZCAINO RAUL VIZCAINO, DETECTIVE AGREGADO MAYKEL MALAVER Y DETECTIVE HARRY GOMEZ adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas …. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3° de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es por lo que Ratifica la Medida Privativa Preventiva De Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 numeral 2° y 3° y 238 numeral 2° de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede del Internado Judicial de la Región Insular… SEGUNDO: DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSION (sic) Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible. En este caso, tales elementos considerados por el Tribunal para acreditar el numeral 2° del artículo 236 del Código adjetivo penal, son: Las Acta de Investigación Penal, de Inspecciones, de entrevistas, entre otras que a criterio de e esta defensa son son suficientes para acreditar responsabilidad penal a mi representado. En resumen y con fundamento en las actuaciones policiales, no tales como del acta policial, no se observa ningún elemento de convicción que sin lugar a dudas sea indicativo de la participación de mi defendido en el delito precalificado por el Ministerio público. Es de resaltar además que en ningún momento mi representado se ha declarado culpable de la comisión del delito, sino por el contrario, ha manifestado en todo momento no tener participación alguna de los hechos TERCERO MEDIOS DE PRUEBAS: 1.- Copia simple del acta contentiva del acta de presentación de mis representados por ante el Tribunal Tercero de Control de este circuito Judicial Penal. PETITORIO: PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales solicito sea admitido el presente Recurso de apelación, y sustanciado conforme a Derecho, SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, acordada y se acuerde a favor de mis defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad…” CONTESTACIÓN DEL RECURSO La ciudadana Jueza del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha diez (10) de julio del año dos mil catorce (2014), emplaza a la Dra. María Fernanda Silva, Fiscala Auxiliar Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al referido, tal como consta al computo practicado por secretaría, en fecha veintiuno (21) de julio del año dos mil catorce (2014).- DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA En fecha Primero (01) de julio del año dos mil catorce (2014), el Tribunal de Control de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, celebró Audiencia de presentación y dictó decisión, entre otras cosas se desprende: “….El día de hoy, LUNES PRIMERO (01) DE JULIO DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014) siendo las 11:30 horas de la Mañana , se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por la Ciudadana Juez, ABG MARIA LETICIA MURGUEY y la Secretaria de Sala, ABG. SILVIA VELASQUEZ, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del Ciudadano PEDRO LUIS ANDRADES TOVAR, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, quien es titular de la Cédula de Identidad Nº V- 18.708.829, nacido en fecha 17-04-1984, de 29 años de edad, de Profesión u Oficio Pescador, de estado Civil Soltero y residenciado Sector Los Cocos, casa s/n de color verde, al fente de la Bodega Virgen del Valle, Porlamar, Municipio Mariño de este estado, Debidamente asistido en este acto por el ciudadano ABG. FRANKLIN MERCADO, Defensor Público Penal (s), en sustitución de la ciudadana ABG. MARIA TOMEDES, Defensora Primero Publico Penal. Verificada la presencia de las partes, la Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra a la Fiscal Segundo del Ministerio Público, ABG. ANDRES BRAVO, quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano imputado anteriormente identificado, quien fuera detenido en virtud de una orden de aprehensión acordada por el Tribunal de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas, ahora bien, esta Representación Fiscal, considera que de esas actuaciones surgen elementos de convicción suficientes para estimar que estamos frente a la comisión de un hecho punible perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, previsto en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal Venezolano, es por lo que ratifico y considero que lo conducente en el presente caso es imponerlo de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236, y 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse ya que excede de los diez años, la magnitud del daño causado y la obstaculización a la búsqueda de la verdad. Asimismo, solicito se ordene seguir el Procedimiento por la Vía Ordinaria. Es todo.” Seguidamente la ciudadana Juez impone al imputado del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que los exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se les informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al imputado PEDRO LUIS ANDRADES TOVAR, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente “Yo realmente cuando paso esa tragedia yo me encontraba en mi casa y parte mis vecinos vieron que yo estaba en ese problema. Es todo”.Se deja constancia que el imputado se acogió al precepto Constitucional. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Publica, ABG. FRANKLIN MERCADO, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: Oído lo manifestado por el Ministerio Público, y oído lo manifestado por mi defendido, esta defensa en conversaciones previas niega su participación en el hecho , es por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, invocando a su favor la presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, establecido en los articulo 8, 9, y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que solicito la aplicación de una medida cautelar sustitutiva, conforme a lo contenido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas ante la oficina del alguacilazgo y su prosecución por la vía ordinaria. Solicito copia simple de las actuaciones. Es todo “OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, previsto en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal Venezolano, y lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es la autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, emergen elementos de convicción para estimar seriamente la posibilidad que el Ciudadano PEDRO LUIS ANDRADES TOVAR, sea autor o participe del hecho punible, los cuales dimanan de 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 24 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios DETECTIVE VICENTE VIZCAINO RAUL VIZCAINO, DETECTIVE AGREGADO MAYKEL MALAVER Y DETECTIVE HARRY GOMEZ adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 273 CON RESEÑA FOTOGRÁFICA de fecha 24 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios DETECTIVE VICENTE VIZCAINO RAUL VIZCAINO y DETECTIVE HARRY GOMEZ adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 274 CON RESEÑA FOTOGRÁFICA de fecha 24 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios DETECTIVE VICENTE VIZCAINO RAUL VIZCAINO, DETECTIVE AGREGADO MAYKEL MALAVER Y DETECTIVE HARRY GOMEZ adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, 4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 24 de junio 2014, rendida por el ciudadano GABRIEL JESUS NARVAEZ ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas 5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 24 de junio 2014, rendida por el ciudadano SILVEILIS ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas 6.- LEVANTAMIENTO DE CADÀVER de fecha 25 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios DETECTIVE LEIGER MARIN, DETECTIVE AGREGADO MAYKEL MALAVER y DETECTIVE FÁTIMA ESPONIZA suscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas 7.- LEVANTAMIENTO DE CADÁVER Nº 9700-159-334 de fecha 25 de junio de 2014, suscrito por la Médico ODALIS PENOTT adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas practicado al cadáver de GABRIEL MANUEL ORTIZ PATIÑO 8.- ACTA DE INVESTIGACIÒN PENAL de fecha 27 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios DETECTIVE VICENTE VIZCAINO RAUL VIZCAINO, DETECTIVE AGREGADO MAYKEL MALAVER Y DETECTIVE HARRY GOMEZ adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3° de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es por lo que Ratifica la Medida Privativa Preventiva De Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 numeral 2° y 3° y 238 numeral 2° de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede del Internado Judicial de la Región Insular. CUARTO: Se acuerdan las copias simples de las actuaciones del presente asunto solicitadas por la Defensa Publica. QUINTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las horas 11:35 de la Mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” EN FECHA TRES (03) DE JULIO DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014), SE PUBLICA RESOLUCIÓN JUDICIAL CON OCASIÓN A LA CELEBRACIÓN DEL ACTO DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO.- “(…) RESOLUCIÓN JUDICIAL IMPUTADO: PEDRO LUIS ANDRADES TOVAR, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, quien es titular de la Cédula de Identidad Nº V- 18.708.829, nacido en fecha 17-04-1984, de 29 años de edad, de Profesión u Oficio Pescador, de estado Civil Soltero y residenciado Sector Los Cocos, casa s/n de color verde, al fente de la Bodega Virgen del Valle, Porlamar, Municipio Mariño de este estado. DEFENSA PÚBLICA: ABG. FRANKLIN MERCADO. (En sustitución de la Abg. Maria Tomedes.) FISCAL: ABG. ANDRES BRAVO OROZCO. Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. VÍCTIMA: GABRIEL MANUEL ORTÍZ PATIÑO (Fallecido). DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal venezolano. Habiéndose efectuado ante este Tribunal Audiencia de Calificación de Procedimiento, en la que se escuchó la exposición efectuada por el Fiscal Segundo del Ministerio Público, la declaración del ciudadano hoy imputado, así como los alegatos efectuados por la Defensa Privada, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, procedió a emitir los pronunciamientos que quedaron debidamente plasmados en la parte dispositiva del acta levantada al efecto, los cuales tuvieron fundamento los siguientes elementos: PRIMERO: De las actas que han sido consignadas ante este Tribunal, se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual precalifica en este acto el Representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público provisionalmente como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal venezolano, quedando con esto lleno el extremo exigido en el articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que se desprende del contenido de las actas, que en fecha 24 de junio de 2014, siendo aproximadamente las 3:00 horas de la tarde, se encontraban los ciudadanos GABRIEL NARVAEZ y GABRIEL MANUEL, en la celebración religiosa de los restos fúnebres de un familiar en la vía pública de la calle “El Merito” del sector “Los Cocos” municipio Mariño de este estado, momentos en que se apersona un sujeto conocido con el alias “sin sangre” identificado como PEDRO LUIS ANDRADES TOVAR, quien luego de sostener un conversación con el ciudadano GABRIEL MANUEL sacó a relucir un arma de fuego y le propinó un disparó en la cara a la altura de la mejilla derecha, falleciendo el ciudadano GABRIEL MANUEL ORTIZ PATIÑO, a consecuencia de EDEMA CEREBRAL SEVERO POR FRACTURA DE COLUMNA CERVICAL (C-3C-4) POR TRAUMATISMO RAQUIMEDULAR SEVERO PRODUCIDO POR HERIDA POR ARMA DE FUEGO.” En el presente caso, al remitirnos al tipo penal establecido en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal Venezolano, en el que se subsume la acción presuntamente desplegada por el hoy imputado, se puede observar que el haber perpetrado de manera intencional la muerte de una persona, habiendo sido los motivos para ejecutar dicha acción fútiles e innobles, hace que los hechos imputados por el Ministerio Público en la audiencia efectuada, puedan ser encuadrados en la precalificación dada a los hechos, razón por la cual ha considerado este Juzgado procedente confirmarla. SEGUNDO: Considera esta juzgadora que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente el ciudadano PEDRO LUIS ANDRADES TOVAR SUAREZ, podría ser autor o participe del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana de los siguientes elementos de convicción, los cuales hacen considerar acreditado el contenido del numeral 2° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 24 de julio de 2014, suscrita por los funcionarios DETECTIVE VICENTE VIZCAINO RAUL VIZCAINO, DETECTIVE AGREGADO MAYKEL MALAVER Y DETECTIVE HARRY GOMEZ adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 273 CON RESEÑA FOTOGRÁFICA de fecha 24 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios DETECTIVE VICENTE VIZCAINO RAUL VIZCAINO y DETECTIVE HARRY GOMEZ adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado en la sede de la Morgue ubicado en el Hospital Luís Ortega, al cadáver de GABRIEL MANUEL ORTIZ PATIÑO; 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 274 CON RESEÑA FOTOGRÁFICA de fecha 24 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios DETECTIVE VICENTE VIZCAINO RAUL VIZCAINO, DETECTIVE AGREGADO MAYKEL MALAVER Y DETECTIVE HARRY GOMEZ adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado en UN TRAMO DE LA CALLE MERITO, ENTRE LA CALLE PORLAMAR E INDEPENDENCIA, SECTOR LOS COCOS, PORLAMAR MUNICIPIO MARIÑO ESTADO NUEVA ESPARTA.; 4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 24 de junio 2014, rendida por el ciudadano GABRIEL JESUS NARVAEZ ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 24 de junio 2014, rendida por el ciudadano SILVEILIS ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 6.- LEVANTAMIENTO DE CADÀVER de fecha 25 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios DETECTIVE LEIGER MARIN, DETECTIVE AGREGADO MAYKEL MALAVER y DETECTIVE FÁTIMA ESPINOZA suscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 7.- LEVANTAMIENTO DE CADÁVER Nº 9700-159-334 de fecha 25 de junio de 2014, suscrito por la Médico ODALIS PENOTT adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas practicado al cadáver de GABRIEL MANUEL ORTIZ PATIÑO; y 8.- ACTA DE INVESTIGACIÒN PENAL de fecha 27 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios DETECTIVE VICENTE VIZCAINO RAUL VIZCAINO, DETECTIVE AGREGADO MAYKEL MALAVER Y DETECTIVE HARRY GOMEZ adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. TERCERO: Ahora bien, respecto a la medida de coerción que debe dictar este Juzgado a fin de asegurar la comparecencia del hoy imputado a las demás fases del proceso, observa quien suscribe en primer lugar, que el delito atribuido en contra del ciudadano PEDRO LUIS ANDRADES TOVAR en la audiencia efectuada, es el de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal venezolano, encontrándonos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que a pesar de que la pena que pudiera llegar a imponerse no es mayor a los 10 años en su límite máximo, los presupuestos establecidos por el Legislador Penal en los artículos 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal no deben darse de manera concurrente, siendo potestad del decisor, previo análisis de los elementos que rodean cada caso en particular, el decreto de la medida restrictiva de libertad, siendo que en el caso de marras fue necesario el decreto de una Orden de Aprehensión en contra del hoy imputado, lo cual demuestra a este Tribunal que el mismo no esta dispuesto a someterse al presente proceso, aunado a que en el delito precalificado por el Ministerio Público se observa que la magnitud del daño causado es considerable, ya que se puso fin a la vida de un ciudadano venezolano, pudiendo el hoy imputado obstaculizar la investigación, influyendo en la víctima y testigos para que declaren falsamente, por lo que en consecuencia se ratifica la Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada en contra del ciudadano PEDRO LUIS ANDRADES TOVAR, la cual será cumplida en el Internado Judicial de la Región Insular, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2°, 3° y 4° y artículo 238 numeral 2°, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, razones éstas por las que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa sobre la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de su representado. CUARTO: Se declara con lugar la solicitud de expedición de copias simples de las actas que conforman el presente asunto efectuada por la defensa de autos. QUINTO: Se acuerda seguir el presente procedimiento por la vía ORDINARIA, toda vez que aun faltan diligencias de investigación que realizar con el objeto de dictar el acto conclusivo que corresponda. SEXTO: Visto que el presente proceso fue iniciado con ocasión a la solicitud de la Orden de Aprehensión Vía Excepcional efectuada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en fecha 30 de junio de 2014, en contra del ciudadano PEDRO LUIS ANDRADES TOVAR, y habiéndose hecho efectiva la misma, se acuerda sea dejada sin efecto, para lo cual se ordena oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. ASI SE DECLARA. DISPOSITIVA Vistos y analizados los anteriores particulares, ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal venezolano, de conformidad con el numeral 1° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano PEDRO LUIS ANDRADES TOVAR, podría ser autor o participe del hecho atribuido, quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 236 numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ratifica la Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano PEDRO LUIS ANDRADES TOVAR, la cual será cumplida en el Internado Judicial de la Región Insular, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2°, 3° y 4° y artículo 238 numeral 2°, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se declara con lugar la solicitud de expedición de copias simples de las actas que conforman el presente asunto efectuada por la defensa de autos. QUINTO: Se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIO. SEXTO: Se acuerda oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a fin de dejar sin efecto la Orden de Aprehensión dictada en fecha 30 de junio de 2014 por este Juzgado en contra del ciudadano Pedro Luís Andrades Tovar. ASI SE DECIDE.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Visto lo anterior, esta Superioridad Penal Colegiada pasa a considerar algunos puntos del escrito de apelación. Observa la Sala que la Profesional del Derecho MARÍA TOMEDES, Defensora Pública Primera Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, en representación del imputado PEDRO LUIS ANDRADES TOVAR, apunta en su escrito recursivo que: “…actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley adjetiva penal computando conforme a lo dispuesto en el artículo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 01/07/14, mediante el cual decretó una Medida Preventiva Privativa de Libertad a mi asistido ut supra …” Se alberga en el Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en PRIMER LUGAR en lo dispuesto en el numeral 4 caracterizado a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva. Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal. En tal sentido, este Tribunal Superior, pasa a resolver la apelación presentada por la defensa de los imputados de autos, la que se refiere a “… Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad sustitutiva…” donde manifiesta entre otras cosas, que: (…) PRIMERO: DE LA DECISIÓN RECURRIDA: En fecha 01 de julio del año 2014, el Fiscal Segundo del Ministerio Público presentó por ante el Tribunal Primero de Control a mi defendido señalando que funcionarios del CICPC, practicaron su aprehensión y les imputó la presunta comisión de los delitos que precalificó como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral primero del Código Penal, el Tribunal acordó una Medida de Privación Judicial de Libertad y la continuación del Procedimiento por la vía ordinaria. El Tribunal, además de decretar la precalificación del delito solicitado por el Ministerio Público, hace los siguientes pronunciamientos: … SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es la autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, emergen elementos de convicción para estimar seriamente la posibilidad que el Ciudadano PEDRO LUIS ANDRADES TOVAR, sea autor o participe del hecho punible, los cuales dimanan de 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 24 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios DETECTIVE VICENTE VIZCAINO RAUL VIZCAINO, DETECTIVE AGREGADO MAYKEL MALAVER Y DETECTIVE HARRY GOMEZ adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 273 CON RESEÑA FOTOGRÁFICA de fecha 24 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios DETECTIVE VICENTE VIZCAINO RAUL VIZCAINO y DETECTIVE HARRY GOMEZ adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 274 CON RESEÑA FOTOGRÁFICA de fecha 24 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios DETECTIVE VICENTE VIZCAINO RAUL VIZCAINO, DETECTIVE AGREGADO MAYKEL MALAVER Y DETECTIVE HARRY GOMEZ adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, 4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 24 de junio 2014, rendida por el ciudadano GABRIEL JESUS NARVAEZ ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas 5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 24 de junio 2014, rendida por el ciudadano SILVEILIS ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas 6.- LEVANTAMIENTO DE CADÀVER de fecha 25 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios DETECTIVE LEIGER MARIN, DETECTIVE AGREGADO MAYKEL MALAVER y DETECTIVE FÁTIMA ESPONIZA suscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas 7.- LEVANTAMIENTO DE CADÁVER Nº 9700-159-334 de fecha 25 de junio de 2014, suscrito por la Médico ODALIS PENOTT adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas practicado al cadáver de GABRIEL MANUEL ORTIZ PATIÑO 8.- ACTA DE INVESTIGACIÒN PENAL de fecha 27 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios DETECTIVE VICENTE VIZCAINO RAUL VIZCAINO, DETECTIVE AGREGADO MAYKEL MALAVER Y DETECTIVE HARRY GOMEZ adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas …. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3° de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es por lo que Ratifica la Medida Privativa Preventiva De Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 numeral 2° y 3° y 238 numeral 2° de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede del Internado Judicial de la Región Insular… SEGUNDO: DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSION (sic) Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible. En este caso, tales elementos considerados por el Tribunal para acreditar el numeral 2° del artículo 236 del Código adjetivo penal, son: Las Acta de Investigación Penal, de Inspecciones, de entrevistas, entre otras que a criterio de e esta defensa son son suficientes para acreditar responsabilidad penal a mi representado. En resumen y con fundamento en las actuaciones policiales, no tales como del acta policial, no se observa ningún elemento de convicción que sin lugar a dudas sea indicativo de la participación de mi defendido en el delito precalificado por el Ministerio público. Es de resaltar además que en ningún momento mi representado se ha declarado culpable de la comisión del delito, sino por el contrario, ha manifestado en todo momento no tener participación alguna de los hechos…” Es de prestar atención que el legislador venezolano ha sido muy cuidadoso al momento de otorgarle al Juez o la Jueza la facultad de restringir tal garantía constitucional (derecho a la libertad) al establecerle cuales son las situaciones y circunstancias que deben tenerse en cuenta para emitir un decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de una persona. De tal manera que para que pueda imponerse esta medida cautelar al imputado según el Jurista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, es necesario que concurran los dos (02) presupuestos o requisitos esenciales, lo que la doctrina ha dado en llamar (sus columnas de Atlas) del proceso penal. Vale decir, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito. En este sentido, decisión dictada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de Agosto de 2006, en el cual entre otras cosas, se pronunció La Sala de: “…Exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad, providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general la cual es el juicio en libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal lo que implica el análisis objetivo de la actitud el imputado o acusado en el proceso que impliquen la intención de evadirlo…” Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar: “… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…” Se ha determinado incansablemente, que esta etapa del proceso penal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes. Se colige entonces, que en el presente asunto penal, el decreto de la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, esta razonada y fundamentada las circunstancias y justificación material que llevaron al Juez de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado. Haciendo especial énfasis este Órgano Jurisdiccional de Alzada, en que la característica principal de la medida decretada está en su finalidad procesal, es decir, que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, sólo se puede decretar para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo. La libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional Venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (as). Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha norma establece: “Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo). El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: “Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”. Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad: 1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad. 2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti. 3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial. Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas. En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate. Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…) 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”. Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida de coerción, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable. No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional. Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez o Jueza de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece. Este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el partícipe o no en el hecho calificado como delito. Esta Alzada observa, que se está en la etapa inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, y no podría exigirse que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento. El Juez debe obrar con acusada prudencia pues, es precisamente un acierto la separación de funciones de investigación y de juzgamiento, así como de la defensa que se ha logrado con la puesta en vigencia del Sistema Acusatorio. La distribución de este trabajo en el sistema de justicia penal era impostergable, no solo por el fundamento constitucional, sino porque era la única forma de hacer operativo en la práctica y que esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio de la imparcialidad, a que si el Fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba, quien mejor y más indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la Policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal. Es interesante, abundando en este ítem, lo expresado por Raúl Eduardo NÚÑEZ OJEDA (La instrucción del Ministerio Público o Fiscal. Un estudio comparado entre la situación de Chile y España, Revista Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº01, Lima 2000, p.252) que la existencia de la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público sólo es posible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción de aquella forma de enjuiciamiento: al separar definitivamente la función requeriente de la persona del Juez, encomendándosele al Ministerio Público (Órgano natural para ejercer la pretensión represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en manos del mismo órgano requirente. Sin embargo, tal competencia no resulta ser plenipotenciaria, pues al tratarse de una de las partes del proceso, obviamente deben existir mecanismos que permitan a las otras –partes del proceso- solicitar el arbitraje imparcial Jurisdiccional cuando consideren que sus derechos o peticiones les han sido violentados o insatisfechas de manera injustificada, respectivamente. Efectivamente, el Código Procesal Penal le encomienda al Juez el control de la investigación realizada por el Fiscal, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales de los sujetos también procesales. Nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente: “….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…” En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial. Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número. En ese sentido, el Tribunal A quo, al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones acreditadas por la Vindicta Pública, decidió: (…) “…“OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, previsto en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal Venezolano, y lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es la autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, emergen elementos de convicción para estimar seriamente la posibilidad que el Ciudadano PEDRO LUIS ANDRADES TOVAR, sea autor o participe del hecho punible, los cuales dimanan de 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 24 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios DETECTIVE VICENTE VIZCAINO RAUL VIZCAINO, DETECTIVE AGREGADO MAYKEL MALAVER Y DETECTIVE HARRY GOMEZ adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 273 CON RESEÑA FOTOGRÁFICA de fecha 24 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios DETECTIVE VICENTE VIZCAINO RAUL VIZCAINO y DETECTIVE HARRY GOMEZ adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 274 CON RESEÑA FOTOGRÁFICA de fecha 24 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios DETECTIVE VICENTE VIZCAINO RAUL VIZCAINO, DETECTIVE AGREGADO MAYKEL MALAVER Y DETECTIVE HARRY GOMEZ adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, 4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 24 de junio 2014, rendida por el ciudadano GABRIEL JESUS NARVAEZ ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas 5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 24 de junio 2014, rendida por el ciudadano SILVEILIS ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas 6.- LEVANTAMIENTO DE CADÀVER de fecha 25 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios DETECTIVE LEIGER MARIN, DETECTIVE AGREGADO MAYKEL MALAVER y DETECTIVE FÁTIMA ESPONIZA suscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas 7.- LEVANTAMIENTO DE CADÁVER Nº 9700-159-334 de fecha 25 de junio de 2014, suscrito por la Médico ODALIS PENOTT adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas practicado al cadáver de GABRIEL MANUEL ORTIZ PATIÑO 8.- ACTA DE INVESTIGACIÒN PENAL de fecha 27 de junio de 2014, suscrita por los funcionarios DETECTIVE VICENTE VIZCAINO RAUL VIZCAINO, DETECTIVE AGREGADO MAYKEL MALAVER Y DETECTIVE HARRY GOMEZ adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3° de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es por lo que Ratifica la Medida Privativa Preventiva De Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 numeral 2° y 3° y 238 numeral 2° de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede del Internado Judicial de la Región Insular. CUARTO: Se acuerdan las copias simples de las actuaciones del presente asunto solicitadas por la Defensa Publica. QUINTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las horas 11:35 de la Mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman (…) Es de señalar que el Juez debe valorar muchas circunstancias; le corresponde al momento de dictar la decisión judicial contentiva de la medida, sustentarla, que la misma debe estar fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir plasmar los presupuestos que justifica la medida, razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de exigencias constitucionales y proporcionada, si se han ponderado los derechos e intereses en conflictos de modo menos gravoso para la libertad, evitando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el mando de la arbitrariedad. En lo referente a la inmotivación de las decisiones proferidas por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, que estuvo apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, la cual estableció: “Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte) Igualmente, se hace mención de fragmento de reciente sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras: “…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua… En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…”(Resaltado y cursivo de la Corte) Esta Alzada señala, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en la audiencia presentación para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento. De igual forma, se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Judicial privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad. Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. La motivación debe ser especialmente clara en cuanto a las razones por las cuales el Juez se convenció de la existencia de los suficientes elementos de convicción para estimar razonablemente sobre la corporeidad del hecho punible y la participación del imputado en su comisión. De igual manera, con especial celo sobre la situación fáctica que rodea la aprehensión, y que la precalificación jurídica sea precisa y concordante con los hechos imputados. Esta Corte de Apelaciones, da por demostrado que el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que la misma fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal. En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora. El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico. El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa. Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. En ese sentido, es necesario señalar, que el Juez al dictar un medida privativa de libertad, debe ponderar una serie de circunstancias alrededor del asunto sometido a su consideración, en el caso que nos ocupa, estamos frente a un proceso incoado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, previsto en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal Venezolano; así las cosas, a juicio de esta Corte de Apelaciones, los novísimos instrumentos jurídicos aplicables, así como nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reflejan con fidelidad el estado actual de evolución del DERECHO A LA VIDA en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 4), donde se afirma el carácter fundamental del DERECHO A LA VIDA, que, además de inderogable, requiere medidas positivas de protección por parte del Estado (artículo 1.1 de la Convención Americana). El derecho a la vida implica no solo la obligación negativa de no privar a nadie de tal derecho, sino también de la obligación positiva de tomar todas las medidas necesarias para asegurar que no sea violado aquel derecho básico. La interpretación del derecho a la vida, abarca medidas positivas de protección por parte del Estado, respaldadas hoy día tanto en la Jurisprudencia Internacional como en la Doctrina. La privación arbitraria de la vida no se limita, pues, solo al ilícito del homicidio; se extiende incluso a la privación del derecho de vivir con dignidad. Esta visión conceptualiza el derecho a la vida como perteneciente, al mismo tiempo, al dominio de los derechos civiles y políticos, así como al de los derechos económicos, sociales y culturales, ilustrando así la interrelación e individualidad de todos los derechos humanos. Frente al imperativo de la protección de la vida humana, y a las inquietudes y reflexiones suscitadas por la muerte, es muy difícil separar dogmáticamente las consideraciones de orden jurídico de las de orden moral; estamos ante un orden de valores superiores, - substratum de las normas jurídicas – que nos ayudan a buscar el sentido de la existencia y del destino de cada ser humano. Nuestro derecho constitucional y los derechos humanos, en su evolución, no permanecen en definitiva insensibles o indiferentes a los cambios constantes. En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M., Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente: “…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…” Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente: “…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”. Ahora bien, vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. ASÍ SE DECIDE.- Analizado el punto anterior, se pasa a resolver lo expuesto por el recurrente, en lo que respecta, a lo previsto en el artículo 439 numeral 5° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es decir “… Las que Causen un Gravamen irreparable. Esta Alzada señala, que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”. …Omissis… Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Estando por tanto de acuerdo en señalar que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa), circunstancia que no se evidencia en el presente asunto. Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que: “…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente). En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, MAGISTRADO PONENTE DR. MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, al respecto se pronunció: “…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…”. Al respecto se señala que, el Órgano Jurisdiccional, debe examinar y realizar un análisis de los elementos de convicción traídos por la vindicta pública, requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.- Por lo que, los elementos de convicción que dieron sustento al tribunal a quo para decretar la medida privativa de libertad son plenamente válidos y lícitos. Por todo los argumentos antes explanados y examinada como ha sido la denuncia de infracción aducida por la recurrente de autos, sobre el presunto GRAVAMEN IRREPARABLE del cual adolece el fallo impugnado, este Alzada, que tales argumentos de la recurrida no produce infracción o violación grave del Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva, a la Libertad y Derecho a la Defensa; toda vez, que de dicho fallo se desprende que los hechos que aquí se investigan se encuentran en primera fase del proceso penal y en espera de su acto Conclusivo. ASÍ SE DECIDE.- En razón de los anteriores fundamentos de derecho, esta Corte de Apelaciones considera ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARÍA TOMEDES, Defensora Pública Primera Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, en representación del imputado PEDRO LUIS ANDRADES TOVAR, en contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha primero (01) de julio del año dos mil catorce (2014), conforme a lo previsto en el articulo 439, Ordinales 4 y 5° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha primero (01) de julio del año dos mil catorce (2014), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, al imputado PEDRO LUIS ANDRADES TOVAR, titular de la cedula de identidad Nº V.-18.708.829, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, previsto en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal Venezolano; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARÍA TOMEDES, Defensora Pública Primera Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, en representación del imputado PEDRO LUIS ANDRADES TOVAR, en contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha primero (01) de julio del año dos mil catorce (2014), conforme a lo previsto en el articulo 439, Ordinales 4 y 5° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha primero (01) de julio del año dos mil catorce (2014), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, al imputado PEDRO LUIS ANDRADES TOVAR, titular de la cedula de identidad Nº V.-18.708.829, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, previsto en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal Venezolano; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.- Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.- JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES SAMER RICHANI SELMAN JUEZ PRESIDENTE YOLANDA CARDONA MARÍN JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) ALEJANDRO PERILLO SILVA JUEZ INTEGRANTE SECRETARIA AB. MIRESI MATA LEÓN Asunto N° OP01-R-2014-000239