TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta

La Asunción, 20 de Febrero de 2014
203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-D-2014-000081
ASUNTO : OP01-R-2014-000036

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
ADOLESCENTE IMPUTADO: ciudadano (identidad omitida)
DEFENSOR PÚBLICO: abogado CARLOS LUIS MOYA GÓMEZ, Defensor Público Primero (1°) del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Defensa Pública del estado Nueva Esparta
FISCALA: abogada ROANNY FINA, Fiscala Séptima (7ª) del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta
PROCEDENCIA: Juzgado Segundo (2º) de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta
DELITOS: Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
MOTIVO: Apelación contra auto
DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma decisión recurrida

Incumbe a esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado CARLOS LUIS MOYA GÓMEZ, Defensor Público Primero (1°) del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Defensa Pública de esta entidad federal, defensor del adolescente, ciudadano (identidad omitida), contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 28 de enero de 2014, pronunciada en audiencia especial donde decretara la detención para asegurar la audiencia preliminar al mencionado adolescente, conforme lo disponen el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

ANTECEDENTES:

Según Listado de Distribución, de fecha 13 de febrero de 2014, llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, tal como consta en el folio 31.

En fecha 14 de febrero de 2014, esta Superioridad dictó auto (f. 32), de donde se lee lo que sigue:

‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2014-000036, constante de treinta y uno (31) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de la Sección Penal del Adolescente del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, mediante Oficio Nº 410/2014, de fecha diez (10) de febrero del año dos mil catorce (2014), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado CARLOS LUÍS MOYA GÖMEZ, en su carácter de Defensor Público Primero del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-D-2014-000081, seguido en contra del Adolescente (identidad omitida), por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, contra la decisión dictada por el Tribunal A-Quo, en fecha veintiocho (28) de enero del año dos mil catorce (2014), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del presente asunto al Juez Ponente ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA. Cúmplase…’

Riela al folio 33, auto de fecha 17 de febrero de 2014, en donde se admite el presente recurso de apelación.

ALEGATOS DEL RECURRENTE:

En escrito que riela del folio 01 al folio 04, expone el abogado CARLOS LUIS MOYA GÓMEZ, Defensor Público Primero (1°) del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Defensa Pública de esta entidad federal, defensor del adolescente, ciudadano (identidad omitida), lo que a continuación se transcribe:

‘…CARLOS LUIS MOYA, Defensor Publico Primero de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad de defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de defensor del Adolescente (identidad omitida), conforme a lo previsto en el numeral 4° del Artículo 428 código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 428 código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423, 424, 426 y 156 ultimo aparte ejusdem, encontrándome dentro el lapso legal previsto en el artículo 439 numeral 4, 440 de la Ley adjetiva penal computado conforme a lo dispuesto en el único aparte del artículo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 28 de Enero de 2014 mediante el cual DECRETO PROCEDENCIA DE MEDIDA CAUTELAR CONTEMPLADA EN EL 559 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:
PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Tribunal de la causa en su decisión señala lo siguiente “… PRIMERO: Se estima procedente autorizar que continúe la investigación por la vía ORDINARIA, de conformidad con los dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: se acuerda la precalificación hoy por el Ministerio Público de los delitos DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 154 de la Ley de Drogas.. TERCERO: Se acuerda medida cautelar contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en detención para asegurar su comparecencia a la Audiencia Preliminar…”
Tomando en consideración que la privación de libertad en materia de jurisdicción ordinario y mas aun en este Sistema de Responsabilidad Penal de adolescente se encuentra jurídicamente regulada y exige una interpretación restrictiva, traducidas en un desarrollo del Constitucionalismo y la implementación del Estado de derecho, de acuerdo a este principio de legalidad, la privación de la libertad sólo procede en supuestos previa y taxativamente determinados, siendo la regla general que la persona no pueda ser pueden ser privados de la libertad principio de favor libertatis) aunado a este principio de legalidad desarrollado en el aforismo nulla crimen nulla poena sine lege, el principio de legalidad procesal, según el cual la privativa solo es constitucional y legalmente procedente, por razones estrictamente procesales, siendo que el Estado acude a esta reacción penal como la ultima ratio para asegurar la comparecencia a los actos del proceso y no hacer ilusoria los fines del mismo.
Esta detención preventiva en la etapa de investigación no tiene razón de ser y es inconstitucional, ya que vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y de la igualdad, consagrada en los artículos 44, 49 numeral 2° y 21 todos de la Constitución de la República y sobre todo la protección que constitucionalmente se garantiza a los Adolescentes, tal como lo señala el artículo 78 ejusdem y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo que debe prevalecer el interés superior del Adolescente en las decisiones y acciones que le conciernan.
…OMISSIS…
Se concluye que se puede asegurar su competencia a los actos del proceso con una medida cautelar menos gravosa, y ser juzgando en libertad como lo prevé el citado artículo 44 constitucional y el artículo 7 de la Convención Americana Sobre el Derechos Humanos, aunado a que mi defendido le es conocido el Principio de presunción de Inocencia, artículo 49 numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, al no mediar una sentencia condenatoria con dictamen de culpabilidad, mi representado tienen que ser tratado como tal, Reconocidos favor libertatis y uno de las prerrogativas del inocente es su estado de libertad, que pro supuesto son desconocido a mi defendido ordenando encarcelación en el centro de internamiento.
SOLICITO SE REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD Y ASE ACUERDE A SU FAVOR UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA DE LAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 582 DE LA LEY JUEVENIL AL NO EXISTIR UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE DE PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACIÓN DE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, AL TENER ARRAIGO MI REPRESENTADO EN ESTE PAIS, Y NO CONTAR CON LOS MEDIOS ECONCOMICOS SUFICIENTES PARA SUSTRAERSE DE LA PERSECUCIÓN PENAL Y NO SER EL DELITO ATRIBUIDO ACREEDOR DE PRIVACIÓN..
MEDIOS DE PRUEBAS
PRIMERO: COPIA CERTIFICADA DE LAS ACTUACIONES QUE INTEGRAN LA CAUSA, INCLUYENDO ACTA LEVANTADA CON MOTIVO DE LA PRESENTACIÓN DE MIS DEFENDIDOS POR ANTE EL TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE FECHA 28 DE ENERO DE 2014 ASI COMO DE LA DECISIÓN RECURRIDA DONDE SE EVIDENCIA EL LUGAR DE RESIDENCIA, ASI COMO EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL.
TERCERO
PRIMERO: AL SER AJUSTADO A DERECHO Y SER INTERPUESTO EN TIEMPO HABIL, SOLICITO SEA TRAMITADO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN.
SEGUNDO: SOLICITO SEA DECLARADO CON LUGAR Y REVOCADA LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD Y SE DECRETE EN SU LUGAR MENOS GRAVOSA A NO LLENARSE LAS EXIGENCIAS DEL ARTÍCULO 582DE LA LEY JUVENIL VENEZOLANA…’

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Del folio 12 al folio 15, aparece escrito suscrito por la abogada ROANNY FINA, Fiscala Séptima (7ª) del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta, quien da contestación al recurso de apelación, así:

‘…Yo, ROANNY FINA H. procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptimo Provisorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10, artículos 37 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal i, y encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad, a fin de dar CONTESTACIÖN AL RECURSO DE APELACION que interpusiere la defensa pública de los adolescentes (identidad omitida), titular de la cédula de identidad N° V- indocumentado, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Enero de 2014, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que formalizo en los términos siguientes.
…OMISSIS…
DEL DERECHO
Denuncia la defensa que la decisión del Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta le causó un gravamen irreparable de conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.
La representación de la Defensa Pública requiere que al adolescente identificados de marras se le imponga una medida cautelar menos gravosa como lo es la contendida en el artículo 582 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, por considerar que la medida impuesta no tiene razón de ser y es inconstitucional por vulnerar los Principios de Presunción de Inocencia y de la Igualdad.
Ahora bien, considera el Ministerio Público que el Código Orgánico Procesal Penal regula la materia en sus artículos 236 y 237, hecha la salvedad de los lapsos más breves que si establece la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presupuestos que permiten el Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus boni iuris, fumus delicti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al prericulum in mora. En cuanto al fumus boni iuris, es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado tal y como se evidencia en el caso in comento. En cuanto al segundo extremo, el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado por la pena que podría llegar a imponerse tomando en consideración la magnitud del daño que causan estas sustancias en la humanidad.
En el presente caso, esta Representante Fiscal estima acreditados el fumus boni iuris, el fumus delicti y el periculum in mora de conformidad con el numeral 2 del artículo 237, por la pena que podría llegar a imponerse. Asimismo, cabe señalar que se encuentran cubiertos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto se trata de uno de los delitos establecidos en el delitos merecedores de privativa de libertad tal y como lo señala en su artículo 628, parágrafo segundo literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Es importante señalar, que las medidas de coerción personal en el curso de un proceso, no han de ser vistas como una pena anticipada porque el estado de inocencia prohíbe algo así, es decir, que puede imponerse tipo alguno de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definidamente firme. La Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad es un remedio que es aplicado anticipadamente sólo cuando sirve para asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto, a un sujeto que por tal razón no puede ser visto como culpable. Se requiere equilibrar también las otras condiciones y medir entre ellas cual realmente es la mas grave o por el contrario la que efectivamente pone en riesgo el “IUS PUNIENDI”, vale decir, el derecho que tiene el estado de perseguir y castigar el delito. Tal como la jurisprudencia patria así lo ha resuelto el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal, Sentencia Nº 212 de fecha 16 de Junio de 2012, la cual se cita:
…OMISSIS…
De igual forma debe entender que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, así como lo explica la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 399 de fecha 16 de Octubre de 2012, Expediente N° A10-296, la cual reza lo siguiente:
…OMISSIS…
Por lo antes expuesto, el Tribunal realizo la mejor aplicación de justicia sin violar normas adjetivas, pues se acoge a los criterios toda vez que tomó en consideración el peligro de fuga, la pena que podría llegarse a imponer, el daño causado, y en virtud de haber testigos presénciales y víctimas del hecho que pudieran ser accesados o amenazados por el hoy imputado, razón por la cual solicitó a los honorables Magistrados que han se conocer del presente recurso de apelación, declare sin lugar el Recurso de Apelación presentado por la Defensa, CONFIRMEN la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial y ratifique la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el adolescente.
Queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la Defensa Pública de conformidad con lo establecido en el Artículo 441 y s.s (sic) del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITUM
Esta representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal i, encontrándose dentro del lapso previsto en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita muy respetuosamente, de ese Tribunal de Alzada a su digno cargo, sea admitido la presente Contestación al Recurso de Apelación de la Corte de Apelaciones sea declarado SIN LUGAR el Recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia CONFIRME la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción en fecha 28 de Enero de 2014…’

DEL FALLO RECURRIDO:

Riela del folio 19 al folio 24, copia certificada del acta de la audiencia especial de presentación de adolescente detenido, de fecha 28 de enero de 2014, de donde se desprende el dispositivo recurrido, el cual determinó:

‘…PRIMERO: En cuanto a la calificación del Procedimiento, este Tribunal vista las circunstancias del hecho, señaladas por el Ministerio Público, y evidenciadas del expediente, acuerda decretar el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide. SEGUNDO: Se acuerda la precalificación fiscal dada de DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION, prevista en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Droga. TERCERO: Se acuerda la detención contenida en el artículo 559 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del adolescente (identidad omitida). Líbrese los correspondientes Oficios y la Boleta de detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar de éste adolescente, la cual se hará efectiva en el Centro de Internamiento Los Cocos adscrito al Instituto de Atención al Menor del Estado Nueva Esparta. CUARTO: Se acuerda la práctica de las evaluaciones Clínico Sociales en la persona del adolescente para el día Jueves 30 de Enero del año 2014 a las 09:30 horas de la mañana, ante la División de los Servicios Auxiliares adscritos a esta Sección Adolescentes. QUINTO: Se ordena la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas peritadas, tal como se describen en acta de experticia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 de la ley especial, la cual estará a cargo del Fiscal Superior, remitiendo anexo copia de la experticia química botánica efectuada a la sustancia incautada. De igual manera se ordena hacer entrega de las copias solicitadas por la defensa…’

MOTIVACIÓN PARA RESOLVER:

En fecha 28 de enero de 2014, tuvo lugar la correspondiente audiencia especial de presentación del adolescente imputado, ciudadano (identidad omitida), quien fue presentado por la Fiscala Séptima (7ª) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, abogada ROANNY FINA, por ante el Juzgado Segundo (2º) de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por estar presuntamente incurso en el delito de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, consignado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; por ello, la representante fiscal especializada solicitó la aplicación de la medida establecida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como la aplicación del procedimiento ordinario.

El recurrente afirma que, con el fallo impugnado se violenta el principio de presunción de inocencia; esta Alzada no observa que haya habido violación de derecho, garantía o principio que informe al debido proceso adolescencial; además, no comparte el criterio esgrimido por el abogado defensor, en el sentido que, interpone el recurso de apelación al amparo del principio de presunción de inocencia, ya que el sólo hecho de estar imputado por la vindicta pública especializada en la comisión de hechos punibles, genera, sin lugar a dudas, el menoscabo de derechos fundamentales en el marco de la represión del Estado, sobre la base de una proporcional política criminal. Así, no desvanece el estado de inocente del adolescente justiciable, el hecho que se encuentre sometido a medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros consignados en la ley especial adjetiva penal, sino que, tal garantía se encuentra limitada.

Ser señalado como autor de un tipo penal, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso; estar sub iudice entraña, per se, la limitación del ejercicio de algunos derechos. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa Ferrajoli,

‘…que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jusridiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…’ (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. Pág. 555).

Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo.

El recurrente afirma que,

‘…Esta detención preventiva en la etapa de investigación no tiene razón de ser y es inconstitucional, ya que vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y de la igualdad, consagrada en los artículos 44, 49 numeral 2º y 21 todos de la Constitución de la República y sobre todo la protección que constitucionalmente se garantiza a los Adolescentes, tal como lo señala el artículo 78 ejusdem y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo que debe prevalecer el interes superior del Adolescente en las decisiones y acciones que le conciernan…’

Bien, cuando en noviembre de 1989 las Naciones Unidas aprueban la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la humanidad dio un gran paso relativo a derechos humanos. Se estableció un nuevo orden con relación a la infancia y juventud, los niños y adolescentes dejaron de ser sujetos tutelados para ser ‘personas’ de verdad, comenzando el desmontaje del sistema de situación irregular emergiendo la protección integral. Y no solamente ello, sino que, se echaron las bases para la defensa de los derechos infanto-adolescenciales, erigiéndose principios como el de no-discriminación; el interés superior del niño; el de efectividad y prioridad absoluta; y, la solidaridad. El primero de ellos, con la sacramental finalidad de acabar con las desigualdades y la asimetría en el ejercicio de derechos, con contención en el artículo 2 del referido instrumento internacional, el segundo principio, quizás el más emblemático de ellos, el interés superior del niño, genera una vinculante interpretación y aplicación en todo lo concerniente al ámbito de la infancia y adolescencia, el equilibrio de los derechos, la primacía de los mismos cuando exista confrontación frente a otros igualmente legítimos, la opinión de los niños y adolescentes, en suma, la manera más efectiva para la defensa de los derechos humanos de los clientes de la protección integral y devasta lo potestativo en la aplicación de la ley, impone un vinculo normativo para la estimación, aplicación y respeto de todos los derechos humanos del niño; el tercer principio, entraña que en el orden interno se debe nivelar y garantizar legislativamente la efectividad de los valores propugnados por la protección integral, comprende su positivización, creándose la infraestructura formal y material para fines tales, todo con prioridad absoluta. Finalmente, ubicamos en el artículo 5 de la Convención, el principio de la solidaridad que no es otra cosa que el compromiso del estado, la familia y la sociedad en hacer realidad los postulados de la protección integral, tomando en cuenta el interés superior, la prioridad absoluta y la tangible efectividad.

Hay, sin embargo, que añadir, que nuestro Proto Texto, en su artículo 78, abriga apretadamente los principios acabados de mencionar, a saber:

‘Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.’

Se entiende que, los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho, que despliegan sobre la base de su capacidad evolutiva sus propias ejecutorias, que dejaron las necesidades no exigibles por derechos exigibles, reconociéndoles todos los derechos consignados en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en general, por el ordenamiento jurídico, además de los inherentes a la persona humana. Y de la misma manera, se impone la exigibilidad de sus deberes.

Es útil recordar que son niños o niñas [-12], aquellas personas con menos de doce años, y son adolescentes [+12-18] los que tengan doce años hasta menos de dieciocho años de edad [artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes]. No sobra precisar que, respeto a los efebos, existe una subdivisión; así, tenemos: adolescentes de primer grado [+12-14] y de segundo grado [+14-18], aquellos en edad que oscila entre doce años y menos de catorce años; y, éstos, en edad que va desde catorce años a menos de dieciocho años. Asimismo, existe una clasificación residual de adolescentes, adolescente legal o iuris y adolescente presunto.

Referencia palpable del cambio de paradigma, en dos palabras, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes considera a niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho y, como tales, tienen, Inter Alia, el derecho a ser oídos, y este derecho es, precisamente, parte de lo que significa ser persona [artículos 10, 11 y 12 eiusdem]. La catedrática argentina Cecilia Grosman, afirma que, escuchar al niño no es simplemente oírlo, es considerarlo y pensarlo como una persona (El Interés Superior del Niño. Los Derechos del Niño en la Familia. Discurso y Realidad. Editorial Universidad. Buenos Aires 1998. p. 62).

El peso de los anteriores argumentos se ubica, en principio, en el artículo 8 de la ley especial in commento, que establece el interés superior del niño, significa que los niños, niñas y adolescentes podrán ejercer por propia mano sus derechos, de hecho es un deber hacerlo [artículo 93.e ibidem), tanto el artículo 10 como el artículo 13 de la misma ley especial, establecen que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho y sobre la base de su capacidad progresiva extenderán su ejercicio, actuarán por si mismos, harán peticiones, podrán ejercer cuantos recursos les sean posibles, en suma, el operador de justicia ordinario y especializado deben estar en conocimiento de esta circunstancia.

Para saber del interés superior del niño, niña o adolescente es necesario oírlo para conocer su propio interés, lo cual es vinculante para el momento de cualquier toma de decisión. En este lugar, se encuentra la verdadera revolución del cambio de paradigma, dejar de ser un sujeto tutelado e incapaz para ser sujeto de derecho desplegando el ejercicio de sus propios derechos. El Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente se erige como una regla interpretativa y de aplicación. Así lo dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así:

‘Artículo 8. El Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.’

En el marco del sistema penal adolescencial, debemos considerar cinco aspectos. El primero, se refiere a la opinión de los y las adolescentes; el segundo, es inherente al equilibrio entre los derechos y los deberes, es decir, se le exigirá el cumplimiento de los deberes pero tal exigibilidad debe estar enmarcada dentro de un sistema garantista; el tercero, referido al bien común y los derechos y garantías del adolescente; el cuarto, el equilibrio entre los derechos de las personas en general y los derechos y garantías del adolescente; y, el quinto, lo concerniente a la capacidad jurídica progresiva. Finalmente, se consagra la prelación de los derechos e intereses de los y las adolescentes frente a otros igualmente legítimos.

Sabemos que el proceso penal pupilar es un procesamiento aflictivo, pero igual educativo y de socialización, de allí el binomio severidad-justicia. Todo operador de justicia para el momento de tomar una decisión y aplicar la ley dentro del sistema penal de responsabilidad, debe tener en cuenta estos principios orientadores y rectores. Las garantías reconocidas por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el derecho penal adjetivo y sustantivo, la Constitución, los tratados multinacionales y cualesquiera otras que sean compatibles, estarán dispuestas en cualquier decisión, reguladas todas por el Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente.

Tenemos como el artículo 90 eiusdem, le reconoce al adolescente sub iudice los mismos derechos y garantías sustantivas, adjetivas y de ejecución de medidas del cual gozan los adultos. El autor nacional Cristóbal Cornieles, claramente define al Interés Superior del siguiente modo:

‘…es una garantía, que consiste en un criterio imperativo de interpretación y aplicación de la LOPNA. Su finalidad es dual, por una parte, asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes y, por la otra, asegurar la vigencia real y efectiva de sus derechos y garantías. En consecuencia, cada vez que se tome una decisión concerniente a niños y adolescentes ésta debe estar dirigida a lograr esta noble finalidad. Si la decisión vulnera, menoscaba o simplemente va en contra de estos objetivos sería ilegal, y pueden intentarse contra ella diversos mecanismos para restablecer la situación jurídica que ha sido infringida…’ (Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. UCAB. Caracas 2000. p. 59)

El ponente, en obra publicada, ha reiterado:

‘…La Interpretación del proceso penal pupilar es la valoración racional y metodológica de actos cuyo propósito es imponer un resultado final, negativo o positivo de responsabilidad, basado en resoluciones abstractas y usuales de las leyes sustantivas penales, concurriendo la adaptación de ellas a cada caso concreto. El artículo 537 de la LOPNA nos conduce por el camino interpretativo…’ (PERILLO SILVA, Alejandro José. El Proceso Penal Pupilar. UBA IUS. Revista Jurídica de la Universidad Bicentenaria de Aragua. Nº 1, Maracay 2001. p. 42)

En fin, no observan estos decisores que se haya vulnerado el principio del Interés Superior al adolescente, ciudadano (identidad omitida), ya que fue tratado como sujeto de derecho, garantizándole rigurosamente sus derechos de ser oído, de contar con defensa especializada, ser presentado por el Ministerio Público igualmente especializado ante su juez natural, en fin, se constata que se mantuvieron incólume sus derechos y garantías, ello, en el marco del principio nemo damnetur sine legale iudicium (nadie será condenado sin juicio legal); o, nulla poena sine iudicium (no habrá pena sin juicio), que no es otra cosa que el principio de legalidad del proceso, que está claramente establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 530, que impone: ‘…Para determinar la responsabilidad de un o una adolescente en un hecho punible y la aplicación de la sanción que corresponda, se debe seguir el procedimiento previsto en esta Ley...’.

Esta Instancia Superior especializada observa que, se desprende de la precalificación típica que imputa el Ministerio Público pupilar al adolescente, ciudadano (identidad omitida), que es por el delito de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, consignado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, siendo acordada por el tribunal de garantía especializado la medida de detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, al amparo de lo consignado en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerando esta Superioridad que dicha detinencia ambulatoria se encuentra ajustada en derecho, pues, el tribunal ponderó correctamente las circunstancias que soportaron la medida de marras, en la resolución judicial dictada en fecha 30 de enero de 2014 (fs. 25 al 28), en los términos que siguen:

‘…Oída la exposición de las partes considera este Tribunal que cursa en las actas procesales las experticias toxicológicas en vivo y experticia botánica así como la distribución de la sustancia psicoactiva incautada, considerando que estamos en presencia del delito precalificado por el Ministerio Público como es DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, prevista en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Droga, tomando en consideración que esta sustancia de acuerdo a la ley esta sometida a régimen legal y su peso se encuentra dentro de la cantidad establecida en el referido articulo, en tal sentido no estando prescrito el presente delito, acuerda la presente precalificación dada a los hechos. Igualmente considera que existen suficientes elementos para estimar su participación o autoría en el delito hoy imputado, en consecuencia se impone la Detención Preventiva para asegurar su comparecencia a la Audiencia Preliminar contenida en el 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes toda vez que el delito precalificado cumple con los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y es merecedor de sanción privativa de libertad, es plurifoensivo y es considerado por el Tribunal Supremo de Justicia como un delito de lesa humanidad, por lo tanto SE NIEGA lo solicitado por la defensa técnica. Se acuerda continuar la presente investigación por la Vía Ordinaria los fines de recabar cualquier elemento de convicción que permitan determinar el grado de responsabilidad del adolescente en el presente caso, ello en aras del objetivo del proceso que es la búsqueda de la verdad de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerdan las evaluaciones solicitadas por la defensa para el día Jueves 30 de Enero del año 2014 a las 09:30 horas de la mañana, Se ordena la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas peritadas. Así se decide…’

Esta medida de aseguramiento, es para apoyar la comparecencia del justiciable a la audiencia preliminar, debe cesar una vez llevada a efecto la misma, puesto que no debe confundirse con la prisión preventiva establecida en el artículo 581 eiusdem, ya que aquí se ha determinado –en el auto de enjuiciamiento- el mérito para enjuiciar al efebo en caso de ser acusado. Sobre esta base, para el momento de llevarse a efecto la audiencia preliminar, el juez o jueza de control verificará la conveniencia y procedencia de decretar la prisión preventiva. La detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar no puede traspasar éste acto.

La medida de coerción personal prevista en el artículo 559 de la ley especial, puede ser acordada para cualquier tipo penal que haya precalificado el Ministerio Público especializado, pues, como se estableció supra, es específicamente para asegurar la presencia del encartado a la eventual audiencia preliminar, si no hay otra manera de certificar su asistencia, por lo que es dable que se imponga esta medida. Empero, en el presente caso, el delito de marras justifica la detinencia ambulatoria, por tratarse de uno de los delitos consignados en el literal ‘a’, parágrafo primero, del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones estima que lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación que interpusiera el abogado CARLOS LUIS MOYA GÓMEZ, Defensor Público Primero (1°) del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Defensa Pública de esta entidad federal, defensor del adolescente, ciudadano (identidad omitida), contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 28 de enero de 2014, pronunciada en audiencia especial donde decretara la detención para asegurar la audiencia preliminar al mencionado adolescente, conforme lo disponen el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia, se confirma la referida decisión. Así se decide.

DISPOSITIVA

Sobre la base de las anteriores disquisiciones, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación que interpusiera el abogado CARLOS LUIS MOYA GÓMEZ, Defensor Público Primero (1°) del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Defensa Pública de esta entidad federal, defensor del adolescente, ciudadano (identidad omitida), contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 28 de enero de 2014, pronunciada en audiencia especial donde decretara la detención para asegurar la audiencia preliminar al mencionado adolescente, conforme lo disponen el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al tribunal de procedencia.

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
JUEZ PONENTE

YOLANDA CARDONA MARIN
JUEZA DE LA CORTE

MIREISI MATA LEÓN
SECRETARIO

Asunto OP01-R-2014-000036