REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA


PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, 10 de Febrero de 2014
203° Y 154°

ASUNTO: Q-0860-13

QUERELLANTE: JOSÉ GABRIEL GONZALEZ GUTIERREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.173.561, de este domicilio.
ABOGADO ASISTENTE: Abogado JUAN DUQUE CARREÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.675.678, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 139.642.
QUERELLADA: INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICÍA (INEPOL).
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA.

I
ANTECEDENTES PROCESALES

El presente recurso contencioso administrativo funcionarial es intentado por el ciudadano JOSÉ GABRIEL GONZÁLEZ GUTIERREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.173.561, debidamente asistido por el abogado JUAN DUQUE CARREÑO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 139.642, contra el procedimiento administrativo disciplinario de destitución signado con el numero OCAP-03-10, mediante la cual se le notifica de la Providencia Administrativa Nº 001-13, de fecha 30 de enero de 2013, dictado por el Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), suscrito por el Lic. Néstor Elacio Martínez Acosta, Presidente de la Institución Policial, se acuerda su destitución como funcionario.

Narra el querellante anteriormente identificado, que ingresó al Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), en fecha 1° de febrero de 2005, desempeñando funciones policiales como personal uniformado.

Expresa el querellante, que para el mes de abril de 2010, se encontraba adscrito a la Brigada Ciclística con sede en la población de Ciudad Cartón, Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta, durante la referida fecha falto a su lugar de trabajo los días: Domingo 14 de marzo en virtud de que el día anterior se encontraba franco de servicio pasando el día realizando mantenimiento a los aires acondicionados del Comando hasta altas horas de la tarde y previo conocimiento verbal de su jefe inmediato Inspector Sergio Marín, ausentándose el día siguiente, es decir 14 de marzo, debido a que amaneció mal de salud, manifestando que no asistió al medico; 16 de marzo, falto a su trabajo sin causa justificada y así lo hizo saber a su jefe inmediato; 22 de marzo, se encontraba quebrantado de salud (diarrea) sin embargo realizo llamada telefónica al Inspector Sergio Marín, haciéndole de su conocimiento; 24 de marzo el Inspector Sergio Marín, le concedió permiso verbal para no asistir a la jornada de trabajo debido a problemas personales; 28 de marzo, se presento a cumplir con su servicio de manera retardada sin embargo cumplió el resto de la jornada de trabajo, pero igual fue reportado inasistente.

Asimismo en fecha 11 de mayo del mismo año, al momento de presentarse a su lugar de trabajo le fue informado que se encontraba transferido y que debía presentarse a la Dirección de Personal a los fines de retirar su boleta de transferencia, hecho en el cual estuvo el querellante un lapso de tres (3) días consecutivos, siendo luego informado sobre una averiguación administrativa por faltar durante mas de tres (3) días consecutivos en el lapso de 30 días, procediendo luego a su destitución en fecha 30 de enero de 2013, y notificado de dicho acto en fecha 1° de marzo de 2013, fecha en la cual el querellante alego previa presentación de Acta de Nacimiento, que tenia una hija de diez (10) días de nacida y que en tal sentido lo amparaba el fuero paternal al ser él sostén principal de su familia.

Finalmente el querellante procede a solicitar la nulidad del procedimiento administrativo disciplinario por destitución signado con el número OCAP-03-10 mediante el cual a través de Providencia Administrativa Nº 001-13, de fecha 30 de enero de 2013, dictado por el Instituto Neoespartano de Policía, suscrito por el Lic. Nestor Elacio Martínez Acosta, Presidente del Instituto, el cual se acuerda su destitución como funcionario público de carrera policial, por encontrarse viciado, asimismo, solicita sea decretada su reincorporación inmediata al cargo que venia desempeñando al momento de su ilegal retiro y sea decretado el pago a su favor de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación.

Fundamenta sus alegatos en los artículos 49 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 59 y 101, de la Ley del Estatuto de la Función Policial; 30 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

Por su parte, el abogado LUIS CASTAÑEDA LUQUE, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 179.425, consigna escrito de contestación de la querella, en los siguientes términos:

Niega rechaza y contradice todos y cada uno de los hechos expuestos por el querellante en su libelo, salvo aquellos que fuesen admitidos de forma expresa en este escrito, de igual manera niega, rechaza y contradice las invocaciones de derecho esgrimidas por el querellante por no ser procedentes.

Refiere que en fecha 14 de abril de 2010, la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP) inicio averiguación administrativa de destitución contra el hoy querellante, ordenándose la instrucción del correspondiente expediente, etapa que se cumplió entre los días 14 de abril de 2010 y 18 de octubre de 2010.

Manifiesta que el querellante en su escrito libelar admite expresamente que falto a sus labores policiales los días 14 de marzo, 16 de marzo, 22 de marzo, todos del año 2010, y que en fecha 24 de marzo en el cual el inspector Sergio Marín concedió permiso verbal, esta representación no reconoce que dicho permiso haya sido otorgado y que solo consta su inasistencia al trabajo ese día.

Expresan en cuanto a la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegada por el querellante en su escrito libelar, esta representación señala que la administración hizo bien en seguir el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Policial y la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto si se respeto el principio del debido proceso y el derecho a la defensa, por lo que solicita sea desestimada la presente denuncia; así mismo, señalan que el querellante no gozaba de fuero paternal ya que el nacimiento de su hija se realizó diez (10) días después de la notificación del acto administrativo que lo destituye, y por tanto no tendría cabida el procedimiento por desafuero argumentado por el querellante.

Concluye la representación judicial del Instituto querellado, solicitando sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano José Gabriel González Gutiérrez.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes y las pruebas contenidas en el expediente, este sentenciador, previa a las consideraciones que se exponen pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

Del fuero paternal.

El querellante alega que “se evidencia que la inamovilidad laboral del padre, comienza desde la concepción del niño del niño y se mantiene hasta un año después de su nacimiento, en mi caso, consta en Acta de Nacimiento N° 73 de fecha 9 de mayo de 2013, de mi hija Jhyssel Gabriela, que para la fecha de la notificación de mi destitución, esta tenia apenas 9 días de nacida, circunstancia por la cual se evidencia rotundamente que me encontraba investido de inamovilidad laboral por fuero paternal ”.

La querellada alega “que la Providencia Administrativa N° 001-13, fue dictada en fecha 30 de enero de 2013, y fue notificada el 1ero de marzo de 2013. Posteriormente, en fecha 9 de marzo de 2013, nace la hija del querellante. En este caso la norma señalada ut supra es clara y taxativa al decir que el funcionario gozará del fuero paternal por un año DESPUES DEL NACIMIENTO de su hijo o hija, y no desde la concepción del mismo, como argumenta el ciudadano JOSÉ GABRIEL GONZÁLEZ GUTIERREZ”.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, expuso lo siguiente:

“(…) En atención a la normativa expuesta, se observa que corre inserto al folio 16 del expediente copia certificada del acta de nacimiento de una niña, (…) cuyo nacimiento ocurrió el 11 de febrero de 2005, de lo que se desprende que la referida ciudadana se encontraba en el período de inamovilidad para el momento en que el ente agraviante la notificó del contenido del Decreto No. 2 de fecha 7 de octubre de 2005, en la que fue removida del cargo de ‘Secretaria’ (el 10 de octubre de 2005), por lo que, en consecuencia, para el momento en que interpuso la acción de amparo constitucional, estaba amparada por la inamovilidad postnatal, al ser este un beneficio que goza de la protección que dispone dicha norma.
Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002) (…)”

Tal razonamiento, hace precisar a este Juzgado, que la normativa venezolana extiende la protección, bajo la igualdad de condiciones, tanto al padre como a la madre, sin distinción alguna de sexos, a los individuos que hayan procreado un ser, en aras generales de resguardar la institución familiar.

De allí que, más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado, y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el paternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute, debe ser respetado más allá de la forma de relación existente entre el accionante y el Ente accionado.

Aunado a ello, se hace necesario traer a colación, el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que preceptúa lo siguiente:

“El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
..Omissis…
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.”


En mérito de lo precedente, este Juzgado debe concluir que si bien el ciudadano JOSÉ GABRIEL GONZÁLEZ GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-14.173.561, ostentaba el cargo de Oficial Jefe, y conforme a los elementos cursantes en autos y a los alegatos expuestos por la parte querellada, se entiende que existió un incumplimiento reiterado en su lugar de trabajo, aún cuando ello podría ventilarse en la vía ordinaria, no es menos cierto que en el caso en particular, para el momento en el cual fue removido del cargo Oficial Jefe estaba investido de fuero paternal, puesto que para el día 1° de marzo de 2013, fecha correspondiente a su remoción, su concubina ciudadana Luisana Lisseth Acosta Bermúdez, estaba en estado de gravidez, lo cual para el día 13 de marzo de 2013, nace su hija Jhysell Gabriela González Acosta, tenía doce (12) días de vida.

En relación al alegato expuesto por la parte querellada en el entendido que ante la falta cometida por el abandono injustificado a su puesto de trabajo durante 3 días, se procedió a su destitución, se observa que, con base al derecho a la igualdad y al trato no discriminatorio, en principio, se requiere de un procedimiento administrativo previo ante el órgano jurisdiccional correspondiente, para tal proceder.

Así, basados en el criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 28 de marzo de 2007, en cuanto al fuero sindical de los funcionarios públicos, lo cual pudiera considerarse más aún en caso de fuero maternal y, en consecuencia, paternal, la función pública posee una regulación propia; no obstante, al no tipificar la norma especial -Ley del Estatuto de la Función Pública un sistema de tutela en caso de fueros, por aplicación supletoria de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe seguir un procedimiento especial de calificación de despido a los funcionarios públicos que se encuentre amparados por fuero, en los supuestos en que la Administración desee retirar al referido funcionario, sin embargo, en el presente caso, ante la ausencia de elementos que demuestren el cumplimiento del procedimiento especial aludido, siendo además que un pronunciamiento sobre la procedencia o no del levantamiento del fuero paternal no corresponde a este Juzgado a través de la presente querella, pues lo analizado se concreta en la alegada violación del fuero paternal.

Aunado a las razones expuestas, se debe acotar que mediante sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de noviembre del año 2012. Nº 01399, determina la jurisdicción y la competencia para resolver casos de desafueros de funcionarios públicos.

“Por su parte, en el caso de autos la Dirección General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta solicitó el “levantamiento de fuero maternal” del cual goza la ciudadana Desiree Andreina Madero, a fin de notificarla de la Resolución N° RDG/062-2012 del 3 de julio de 2012, emanada de ese Instituto, en la cual se acuerda su destitución del cargo de oficial.
En atención al contexto legal expuesto, resulta forzoso concluir que por cuento en el presente caso se plantea una controversia funcionarial, la misma deberá tramitarse conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Declarado lo anterior, en aras de preservar los principios constitucionales de tutela judicial efectiva, acceso a la justicia, celeridad procesal, derecho al juez natural y atendiendo al principio de descentralización de la justicia, pasa esta Sala a determinar el órgano jurisdiccional competente para el conocimiento del caso de autos, conforme a los siguientes razonamientos:
Así, el artículo 25, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone:
“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley. (…)”.
Conforme a la normativa transcrita, corresponde a los Juzgados Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al igual que sucede en aquellas relaciones de empleo público regidas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, el conocimiento de las controversias que se susciten con los funcionarios y funcionarias públicos policiales al servicio de los cuerpos policiales de la Administración Pública, estadal y municipal. Así se establece.
Establecido lo anterior, la Sala concluye que el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para conocer y decidir la presente solicitud…”

Resulta forzoso instar a la administración querellada a que antes de remover o destituir algún funcionario público, con fuero (maternal, paternal o sindical), debe solicitar el desafuero conforme a los criterios jurisprudenciales antes expuestos.

Ante la omisión del procedimiento por desafuero, implica que no se puede destituir al funcionario hasta que venza el fuero paternal, en fecha 13 de marzo de 2015, en consecuencia, la notificación de la decisión del procedimiento disciplinario surtirá todos sus efectos a partir del día siguiente del vencimiento del fuero paternal, es decir, el día 14 de marzo de 2015. ASÍ SE DECIDE.-

Sobre el derecho alegado.

La protección a la familia esta descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.

Asimismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:

“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Cursiva de este Juzgado Superior).

De los artículos anteriores, se evidencia el deber del Estado de proporcionar una protección especial a las familias, por ser éstas la “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”; es decir, el núcleo de la sociedad donde el futuro ciudadano ha de formarse bajo los mejores parámetros posibles, donde se adquieren los más altos valores humanos y morales que permiten formar verdaderos ciudadanos.

Ahora bien, como se sabe, en nuestro país, uno de los elementos normativos para la protección de la maternidad es el fuero que ampara a aquellas trabajadoras que conciben un hijo, generando la imposibilidad para el empleador, por un período determinado (…durante el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto…), de despedir a la trabajadora sin previa autorización por parte de la Inspectoría del Trabajo, y que le asegura por dicho tiempo inamovilidad laboral y, consecuencialmente, una estabilidad en su fuente de ingresos. (Vid. Artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras).

Ello así, como una protección para el hijo menor, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia Número 742 de fecha 5 de abril de 2006 (caso: Wendy Coromoto García) en donde, señalo lo siguiente:

“En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen”.


Es así como, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia número 2009-47 de fecha 21 de enero de 2009, señaló que:

“(…) Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable, pues el Estado, no puede sustituir el seno familiar, sino proporcionar las condiciones mínimas otorgando las más idóneas y amplias protecciones a la familia, que es a fin de cuenta, -se reitera-, donde se transmiten los más altos valores humanos y morales, que nos proporcionara una sociedad más justa e igualitaria.
Es así, que en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior del niño, y al derecho de igualdad y a la no discriminación, en fecha 20 de septiembre de 2007, se publicó en Gaceta Oficial número 38.773, de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad que: (…omissis…)
Ello, en virtud del interés superior del niño, pues es indudable como un despido laboral afecta el ingreso económico al grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación del feto y de alimentación y formación en los primeros meses de vida del menor hijo que podría producirle daños irreparables.(…)”. (Resaltado de este Juzgado Superior).


En tal sentido, para la procedencia de la tuición constitucional invocada y por consiguiente, de la orden de restitución de los derechos constitucionales lesionados, debe verificarse que la vulneración denunciada afecte al núcleo esencial del derecho consagrado constitucionalmente, de forma inmediata, sea ésta realizada mediante desconocimiento; mala praxis; o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional; en tal virtud, el que se trate de una acción de amparo constitucional en modo alguno implica la imposibilidad absoluta para el Juez de la causa de analizar aquellas normas que desarrollan el derecho fundamental cuestionado.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 609 de fecha 10 de junio de 2010 caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, en la cual la Sala señalo lo siguiente:

“En efecto, todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea -en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es claro que un “niño requiere para su sana evolución integral de una ‘familia’, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano” (Vid. Domínguez, María, Manual de Derecho de Familia, Colección Estudios Jurídicos, Caracas, 2008).
Así pues, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de la protección especial que brindan los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. (…Omissis…).
“(…) no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.
Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa tuición especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo.
En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer.
Ciertamente, si se parte del hecho de que lo que se persigue es la protección de la familia y de los hijos, debe concluirse que ante una misma situación fáctica (maternidad o paternidad), en criterio de la Sala Político-Administrativa, existen dos situaciones disímiles, según se trate de la inamovilidad del padre o de la madre, por fuero paternal o maternal, cuando, en realidad, tal figura jurídica, más que la protección al padre o a la madre, procura la protección integral de la familia.. (…)”.


En consecuencia este Juzgado Superior, considera que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre, en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres, desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto. ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, en el presente caso, como ya se ha señalado el querellante sostiene que se le ha violado su derecho al fuero paternal por parte del Ente querellado, quien destituyó al funcionario en fecha 1° de marzo de 2013, y se encontraba amparado por fuero paternal pues su menor hija nació en fecha 13 de marzo de 2013, como se evidencia en autos, es decir, fue destituido doce (12) días antes del nacimiento, lo que demuestra que sin lugar a dudas el referido ciudadano se encontraba amparado de fuero paternal. ASÍ SE DECLARA.-

Vistas las consideraciones precedentes, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, considera que, para la fecha en la que se destituyó al querellante se encontraba amparado por el fuero paternal que jurisprudencialmente es protegido desde la concepción; según se pudo constatar en el folio 34 del expediente judicial, en el Registro de Nacimiento de fecha 9 de mayo de 2013, Acta N° 73, folio 73, expedida por la Comisión de Registro Civil y Electoral del Estado Nueva Esparta del Municipio García, de la niña hija del hoy querellante, y en consecuencia protegido por el fuero paternal; razón por la que el ente querellado ha debido dejar transcurrir el lapso de dos (2) años posterior al parto, para proceder a la destitución; sin embargo, se observa que la inamovilidad que se deriva de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en su artículo 335, es un lapso de dos (2) años y por cuanto no ha culminado, se ordena la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando de Oficial Jefe en el Instituto querellado, se procede en el caso especifico de autos al pago de los salarios dejados de percibir, con las respectivas incidencias que se haya suscitado, y demás beneficios que no impliquen la efectiva prestación de servicios, desde la fecha de la notificación de la destitución, hasta la fecha en la cual se cumpla los (2) años de inamovilidad por fuero paternal 13 de marzo de 2015, pues dicho beneficio de orden económico forma parte de la protección de la cual gozaba el recurrente para el monto de su remoción y retiro, el cual se encuentra íntimamente relacionado con la protección a la paternidad. ASÍ SE DECLARA.-

Ahora bien, de los criterios jurisprudenciales antes citados, se desprende una evidente intención de hacer de los fueros que dan protección a la familia y al interés superior del niño maternal y paternal, estén en igualdad de condiciones sin que existan discriminaciones de ningún tipo (salvo aquellos permisos que por la condición biológica de la madre, sean necesarios para la protección de la madre y su hijo en gestación y postnatal), por lo que reitera este Juzgado Superior, que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre, en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después de nacido el neonato, razón por la cual la Administración querellada debió dejar transcurrir íntegramente los dos (2) años postnatal de protección especial establecido en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. ASÍ SE DECLARA.

Por todo lo antes expuesto, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, declara CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano José Gabriel González Gutiérrez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.173.561, por lo que se ordena al Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), al pago de los salarios dejados de percibir desde el día 1° de marzo de 2013, fecha en que se notificó ilegalmente su destitución del cargo de Oficial Jefe y finalmente al pago de los beneficios socio-económicos desde la fecha, en que se produjo el egreso del querellante del mencionado Instituto hasta que venza el fuero paternal. ASÍ SE DECIDE.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano José Gabriel González Gutiérrez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.173.561.
SEGUNDO: PROCEDENTE, el pago de los salarios dejados de percibir desde el día 1° de marzo de 2013, fecha en que se notificó ilegalmente su destitución del prenombrado cargo.
TERCERO: Se ordena la notificación de la Procuraduría del estado Nueva Esparta, de conformidad con los artículos 72 y 85 de la Ley de Reforma Parcial de la Procuraduría del estado Nueva Esparta.
Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, En San Juan Bautista, a los diez (10) días del mes de febrero de 2014, Años 203° de la independencia y 154° de la Federación.
Publíquese, regístrese y notifíquese expídanse las copias de Ley.
EL JUEZ,

Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO
LA SECRETARIA,

Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo dispuesto en el auto que antecede.

LA SECRETARIA,

Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO


















Exp. Q-0860-13
HBF/jmsb/gserra