TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 30 de Enero de 2014
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-D-2014-000001
ASUNTO : OP01-R-2014-000016

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO ADOLESCENTE: (identidad omitida).

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ABG. GEISHA CAMACARO DIAZ, Defensora Pública Nº 03 con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescentes, adscrita a la Unidad de Defensores Públicos del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. ROANNY FINA H., Fiscal Séptima del Ministerio Público.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 02 DE LA SECCIÓN ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITOS: ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en el articulo 5 numerales 1, 3, 5 y 8 de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, SECUESTRO previsto en el articulo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE CON ALEVOSIA, previsto en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del hoy occiso MARIO LUIS VARGAS SALAZAR (occiso).-

ANTECEDENTES

En fecha veintiocho (28) de Enero del año dos mil catorce (2014), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2014-000016, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de la Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 169-14, de fecha veintidós (22) de enero del año dos mil catorce (2014), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la Abogada GEISHA CAMACARO DÍAZ, en su carácter de Defensora Pública Tercera con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, en el asunto principal signado bajo el Nº OP01-D-2014-000001, seguido en contra del imputado (identidad omitida), por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en el artículo 5 numerales 1, 3, 5 y 8 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo Automotor; SECUESTRO, previsto en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOMBLE CON ALEVOSÍA, previsto en el numeral 2 del artículo 406 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha dos (02) de enero del año dos mil catorce (2014), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…”.

En fecha veintinueve (29) de enero del año dos mil catorce (2014), este Juzgado Colegiado, dicta auto, en el cual se señala lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2014-000016, interpuesto por la Abogada GEISHA CAMACARO DÍAZ, en su carácter de Defensora Pública Tercera, especializada en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, fundado en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha dos (02) de enero del año dos mil catorce (2014), en la Causa Principal Nº OP01-D-2014-000001, seguida en contra del Adolescente (identidad omitida), por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en el artículo 5 numerales 1, 3, 5 y 8 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo Automotor; SECUESTRO, previsto en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOMBLE CON ALEVOSÍA, previsto en el numeral 2 del artículo 406 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase...”

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2014-000016, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en diez (10) de enero del año dos mil catorce (2014), contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de la Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal en fecha dos (02) de enero del año dos mil catorce (2014), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“…Quien suscribe, Abogada GEISHA CAMACARO DIAZ, Defensora Pública Nº 03 con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescentes, adscrita a la Unidad de Defensores Públicos del Estado Nueva Esparta, especialmente designada como Defensora del adolescente (identidad omitida), a quien se le sigue en Asunto N° OP01-D-2014-000001; muy respetuosamente acudo ante usted y expongo:

Que habiendo sido dictada decisión en el procedimiento del adolescente identificado, en fecha Dos (02) de enero del año 2014, por unos hechos ocurridos en fecha seis (06) de Marzo de 2012, interpongo Recurso de Apelación de Auto contra dicho fallo que declara la comisión de un hecho punible e impone medida privativa de libertad, por causar dicha privación de libertad gravamen irreparable, conforme lo establece el numeral 1° del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al negar al joven adulto imputado la posibilidad de ser juzgado en libertad, al amparo del articulo 540 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que nos refiere el Principio de Presunción de Inocencia, haciendo constar los siguientes particulares:

PRIMERO: Se debe señalar que el fallo de la presentación recurrida fue notificada en la misma fecha de decisión.

SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha de Diez (10) de Enero de 2014, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco (5) días luego de notificada según lo previsto en el articulo 440 de la Ley Adjetiva Penal.

MOTIVO DEL RECURSO

Es presentado mi representado, y se le impone medida de detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar. Lo cual se funda de la forma siguiente:

La sentencia recurrida decreta, la existencia de la comisión de un hecho punible, como lo son ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en el artículo 5 numerales 1, 3, 5 y 8 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo Automotor; SECUESTRO, previsto en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOMBLE CON ALEVOSÍA, previsto en el numeral 2 del artículo 406 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en agravio del ciudadano MARIO LUIS VARGAS SALAZAR, imponiéndose una medida cautelar privativa de libertad al joven adulto antes identificado.

Para llegar a esta conclusión la Juez Segunda de Control de la Sección de Adolescente con Responsabilidad Penal, no valoro en la audiencia de presentación del imputado y que fue denunciado en tal acto, que la sentencia objetada afecta al bien jurídico fundamental del adolescente como es el de la libertad previsto en el numeral 1 del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que nos establece el principio fundamental de afirmación de la libertad, entendiéndose de ello de quien sea sometido a proceso penal tendrá derecho a entender los actos del mismo en libertad, por lo cual ante esta libertad que clama la defensa a favor del adolescente, no debe ser considerada por la juzgadora como un impedimento o interferencia de mi defendido respecto a las labores que debe desarrollar el Tribunal en su cumplimiento de labor soberana de perseguir el delito y la búsqueda de la verdad.

Igualmente a mi representado le asiste conforme establece el articulo 540 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, EL PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA… privilegio este que le corresponde a mi representado de ser tenido como inocente, al que no debemos considerar de entrada como culpable, privándosele al no ser tratado como tal de sus derechos, obligando a los operadores de justicia a garantizarle a mi representado tal trato, de lo contrario seria indispensable la garantía del debido proceso. De tal suerte que a nadie puede considerarse culpable hasta que el proceso efectivamente termine, de lo contrario no tendrían sentido los tramites procesales que se realizan y lo que mi representado debía esperar de ser así, es que inmediato a su detención se le aplique una condena por el mero hecho de ser señalado por las autoridades de investigación y sin que se les exigiera a estas probar la imputación ante un arbitro imparcial, reinando la arbitrariedad, al no existir el control sobre su actividad que el proceso supone.

Así mismo debe tomarse en consideración lo previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece en su Parágrafo Primero “LA RETENCION O PROVACION DE LIBERTAD PERSONAL DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES SE DEBE REALIZAR DE CONFORMIDAD CON LA LEY Y SE APLICARA COMO MEDIDA DE ULTIMO RECURSO Y DURANTE EL PERIODO MAS BREVE POSIBLE” . Se ha establecido que las medidas cautelares, cuya condición es coercitiva, están dirigidas a asegurar las resultas del proceso, y garantizar la presencia del imputado en los actos procesales; en este sentido se pregunta la defensa, era la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, la medida cautelar mas idónea en este caso en particular, evidenciándose que no hay lugar a una presunción de peligro de fuga, ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues quedo evidenciado que mi representado tiene arraigo en esta jurisdicción, así como buena conducta predelictual, pues en todo este tiempo no han operado los supuestos previstos en la norma, por lo cual la decisora solo debía decretar la privación de libertad solo si presume fundadamente que el joven adulto no daría cumplimiento a los actos del proceso, y si se llenaban los extremos previstos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal (Omissis…).

Como bien puede observarse, del análisis individual de cada una de las normas mencionadas y luego concatenándose en conjunto, se concluye que a mi representado (identidad omitida), le asisten las garantías constitucionales y legales de presumírsele inocente, al que no debe considerársele de entrada como culpable, a fin de que no se de le (sic) un trato que le prive de sus derechos civiles, de tal manera que se le puede adelantar lo que serian las consecuencias de una sentencia condenatoria, y por ello es merecedor de seguírsele un proceso de libertad, en este sentido la Defensa destaca lo previsto en el articulo 546 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (Omissis…) concatenado por remisión expresa que otorga el articulo 537 de la mencionada norma, con el articulo 1° del Código Orgánico Procesal Penal (Omissis…)

De tal modo pues, en aras de ser salvaguardadas todas las garantías y derechos procesales que le asisten a mi representado, donde sea reafirmado su derecho a la libertad, en necesario se desestime la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar acordada en su audiencia de presentación, y por ende sea acordada correctamente la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Como solución se debe decretar la libertad del adolescente, ya que al mismo le asiste el derecho a ser juzgado el (sic) libertad. Debiéndole con el debido respeto hacerlo directamente esta corte sin ordenar la reposición de la causa ante otro juez de control, para no agravar más la situación del adolescente…”

CONTESTACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

El ciudadano Juez del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha catorce (14) de enero del año dos mil catorce (2014), emplaza a la ciudadana Abg. ROANNY FINA, en su carácter de FISCAL SÉPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, observándose que no dio contestación al referido recurso, tal como se desprende del computo realizado en fecha veintidós (22) de enero del año dos mil catorce (2014) por el Tribunal A quo.

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En fecha dos (02) de enero del año dos mil catorce (2014), el Juzgado Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, celebro audiencia de calificación de procedimiento en la cual dictó decisión y entre otras cosas expuso:

(…)
… En el día de hoy, jueves dos (02) de enero del año dos mil catorce (2014), siendo las 10:00 horas y minutos de la mañana, a los fines de celebrar la AUDIENCIA DE CALIFICACION DE PROCEDIMIENTO, de acuerdo con la solicitud formulada por la Fiscal Séptima del Ministerio Público, Dra. TAMARA RIOS PEREZ, se da inicio a la misma, estando presentes la DR. JUAN CARLOS RODRIGUEZ FELIBERT, Juez de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, la Secretaria de Guardia, ABG. CLEOPATRY COLMENARES, el Alguacil de Guardia, el adolescente imputado (identidad omitida). A continuación el Tribunal procedió a interrogar al adolescente si tenía un abogado privado que lo representara o si requería que se le designara un defensor público especializado, a lo que respondió que no contaba con medios económicos y por tal razón, requería del tribunal la designación de un defensor público que le asista; encontrándose presente la Dra. JUANA REYES Defensora Pública Auxiliar, por estar de guardia en el día de hoy, el tribunal procede a designarla y en tal sentido manifestó: “Acepto el cargo para el cual he sido designada, conforme a lo establecido en el artículo 657 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de constituir la defensa del adolescente hoy presentado. Igualmente indico como domicilio procesal: Edificio Palacio de Justicia, Planta baja sede de la Defensoría Publica, Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta. Es todo”. SEGUIDAMENTE EL CIUDADANO JUEZ CONCEDE LA PALABRA A LA FISCAL SÉPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO, QUIEN EXPUSO LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR DE CÓMO SUCEDIERON LOS HECHOS Y EN ESE SENTIDO MANIFESTÓ: "Pongo a disposición de este tribunal al adolescente (identidad omitida), de conformidad con lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, quien fue detenido por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísiticas Sub delegación de Porlamar, en ejecución de orden judicial de aprehensión librado por este despacho judicial el día de ayer, por la vía excepcional prevista en la parte infine del articulo en referencia. Se trata de hecho ocurridos los días 30 y 31 de diciembre de 2013, en los que participa el adolescente identificado cuando mediante armas de fuego y amenazas a la vida, despojan al ciudadano MARIO LUIS VARGAS SALAZAR de su vehiculo KIA modelo PICANTO de color blanco, en el cual se desempeñaba como taxista para luego mantenerlo secuestrado en el Sector Brisas de la Asunción, el Halcón, Municipio Arismendi de este estado, donde así mismo, le quito la vida en compañía de otro de los participes para luego enterrar su cuerpo en el referido lugar. De la investigación el Ministerio Público cuenta con la denuncia interpuesta por la desaparición del agraviado MARIO LUIS VARGAS SALAZAR, suscrita por su pareja YESIKA LOPEZ, la cual indica que el mismo salió a trabajar en su vehiculo TAXI desde el día 30-12-13 y no regresó a su vivienda. Declaración rendida por la madre del agraviado, quien observa su vehiculo en la estación policial en virtud de que en el mismo fueron detenidos JULIO LUNAR, (20 años de edad), JEAN CARLOS MORENO (23 años de edad), EDUARD MENDEZ (20) años de edad) y PABLO CARABALLO (19 años de edad), por un delito contra la propiedad. Acta de Investigación dejan constancia de traslado de comisiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al lugar indicado por los detenidos entre estos su lugar de residencia donde se hallan el adolescente (identidad omitida) (17 años de edad) y LUIS JAVIER LUNAR LUNAR (19 años de edad), quienes conducen a los efectivos voluntariamente al sitio del suceso, ubicado en Brisas de la asunción, Sector El Halcon, Municipio Arismendi de este estado, donde logran los funcionarios desenterrar el cadáver de MARIO LUIS VARGAS SALAZAR y afirman que el adolescente y su acompañante les habían manifestado que son los autores del hecho. Esto es corroborado en ese orden por la testigo referencial YELITZA LUNAR, madre de estos participes y un tercer detenido antes mencionado. del contenido del acta de Levantamiento del Cadáver N° 9700-159-312, suscrita por la médico forense de guardia, se desprende como causa de la muerte LACERACIÓN DE MASA ENCEFALICA POR TRAUMATISMO CRANEO ENCEFALICO SEVERO POR HERIDA DE ARMA DE FUEGO EN LA CABEZA, y ciertamente en el vehiculo recuperado propiedad de la victima donde fueron detenidos algunos de los autores del robo, fue incautada un arma de fuego tipo ESCOPETA RECORTADA, MARCA COVAVENCA, CALIBRE 12 GAUGE. En base a lo expuesto el Ministerio Publico le imputa la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en el articulo 5 numerales 1, 3, 5 y 8 de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, SECUESTRO previsto en el articulo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE CON ALEVOSIA, previsto en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en concurso real de delitos conforme a la establecido al articulo 86 de código penal, en perjuicio del hoy occiso MARIO LUIS VARGAS SALAZAR (occiso), titular de la cédula de identidad V- 16.826.063. Solicito la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 556 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo que esta representación fiscal estima que hay suficientes elementos de convicción como para determinar la materialidad del delito y la participación del adolescente requiere el Ministerio Público que se les imponga al adolescente la MEDIDA DE DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARESCENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR , prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes. Visto asimismo que esta categoría de delitos que es merecedora de la aplicación de la sanción de privación de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 628 de la ley especial, asimismo se observa la magnitud del daño causado, es considerado un delito grave por cuanto, se conculco el derecho a la vida de una persona sin soslayar que previamente se había violado su derecho a la propiedad, a la integridad física incluso su derecho a la libertad; se observa que encuadra en los numerales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que concurren los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo”. Por vía excepcional, conforme al aparte in fine del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2 de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, la cual acordó siendo la 12:30 horas de la tarde del día de hoy miércoles 01 de Enero de 2014, lo cual se desprende de los siguientes elementos de convicción que a continuación de detallan: 1.- DENUNCIA COMUN, de fecha 31 de Diciembre de 2013, realizada por la ciudadana LOPEZ YESIKA ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. “Comparezco ante este Despacho con la finalidad de denunciar que mi pareja de nombre MARIO LUIS VARGAS, quien trabaja como taxista, a bordo de su vehiculo marca Nissan, Modelo Picanto, Color Blanco, Placas BBJ-97Z, salió a trabajar desde el día de ayer sábado en horas de la mañana y hasta la presente hora y fecha no se el paradero ni de él ni del vehiculo, desconociendo los detalles al respecto. Es todo.” 2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 31 de Diciembre de 2013, rendida por MAGALIS SALAZAR, ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Investigación de Homicidios del estado Nueva Esparta, donde indica el conocimiento que tiene de los hechos, madre del hoy occiso. 3.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 31 de Diciembre de 2013, realizada por el funcionario YORDAN MERA, adscritos al Eje de investigación de Homicidios 4.- ACTA POLICIAL de fecha 31 de Diciembre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial de Antolín del Campo de Instituto Neoespartano de Policía. 5.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 31 de Diciembre de 2013, realizada por el funcionario YORDAN MERA, adscritos al Eje de investigación de Homicidios. 6.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA POLICIAL N° 2313, con fijación fotográfica, de fecha 31 de Diciembre de 2013, realizada por los funcionarios YORDAN MERA y JESUS TILLERO, adscritos al Eje de investigación de Homicidios. 7.- EXPERTICIA Nº 951-13 de fecha 31 de Diciembre de 2013, realizada por el funcionario ANTHONY RAMIREZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada al vehiculo. 8.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 31 de Diciembre de 2013, realizada por el funcionario YORDAN MERA, adscritos al Eje de investigación de Homicidios. 9.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 31 de Diciembre de 2013, rendida por YELITZA JOSEFINA LUNAR, ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Investigación de Homicidios del estado Nueva Esparta, donde indica el conocimiento que tiene de los hechos. 10.- 8.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 31 de Diciembre de 2013, realizada por los funcionarios KRISTIAN FERRER; KARINA MONTAÑEZ, PEDRO FERNANDEZ; MAYKEL MALAVER, CARLOS LUNA, LEIGER MARIN, JOHN VERA, FATIMA ESPINOZA Y JESÚS TILLERO, adscritos al Eje de investigación de Homicidios. 11.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA POLICIAL N° 001, con fijación fotográfica, de fecha 01 de Enero de 2014, realizada por los funcionarios KRISTIAN FERRER; KARINA MONTAÑEZ, PEDRO FERNANDEZ; MAYKEL MALAVER, CARLOS LUNA, LEIGER MARIN, JOHN VERA, FATIMA ESPINOZA Y JESÚS TILLERO, adscritos al Eje de investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. 12.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA POLICIAL N° 002, con fijación fotográfica, de fecha 01 de Enero de 2014, realizada por los funcionarios KRISTIAN FERRER; KARINA MONTAÑEZ, PEDRO FERNANDEZ; MAYKEL MALAVER, CARLOS LUNA, LEIGER MARIN, JOHN VERA, FATIMA ESPINOZA Y JESÚS TILLERO, adscritos al Eje de investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. 13.- ACTA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N° 9700-0380-001, de fecha 01 de Enero de 2014, realizada por la funcionaria FATIMA ESPINOZA, adscritos al Eje de investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. 14.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 01 de Enero de 2014, rendida por ORLANYS ESTHER VARGAS SALAZAR, ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Investigación de Homicidios del estado Nueva Esparta, donde indica el conocimiento que tiene de los hechos. 15.- LEVANTAMIENTO DE CADAVER N° 9700-159-312, de fecha 01 de Enero de 2014, por la experto, DRA. GILMARY SIRITT, Médico adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación del estado Nueva Esparta, el cual recoge autopsia practicada en el cadáver de quien en vida respondiera al nombre de MARIO LUIS VARGAS SALAZAR, Titular de la Cédula de Identidad N° 16.826.063, donde se deja constancia de que la causa de su muerte se debió a LACERACIÓN DE MASA ENCEFALICA POR TRAUMATISMO CRANEO ENCEFALICO SEVERO POR HERIDA DE ARMA DE FUEGO EN LA CABEZA. 16.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 01 de Enero de 2014, practicada el funcionario LEIGER MARIN, adscrito al Eje de Investigaciones de Homicidios Nueva Esparta. Finalmente, SEGUIDAMENTE EL CIUDADANO JUEZ IMPUSO AL ADOLESCENTE, DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49 ordinal 5º, , en el artículo 131 en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos 90, 538, 540 al 546, 558, 564, 569, y 583, “Ejusdem”, se le procedió a interrogar al adolescente si entendía el alcance de lo expresado por el Tribunal y de la Imputación del Ministerio Publico, a lo cual respondieron afirmativamente, manifestando igualmente sus voluntades de declarar, tomando las previsiones el Tribunal para que declaren de manera separada. EN CONSECUENCIA SE LE CEDE LA PALABRA AL ADOLESCENTE (identidad omitida), QUIEN EXPONE:” Comencé cabando el hueco en el cerro en el día, y en la tarde fui a buscar la carrera con el carro no se donde lo agarre queda donde un festejo no se como se llama eso, traje el carro lo pegue la carrera en la tarde, me le pegue atrás mi hermano venia manejando íbamos por la Asunción cuando llegue en el carro a la casa donde lo íbamos a dejar, baje al sujeto me quede con el como a las 4:30 o 5pm después como las 7pm lo lleve para el carro vivo y después en el cerro lo mate y lo enterré, Es todo”. SEGUIDAMENTE SE LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSORA PUBLICA PENAL SUPLENTE No. 2 DRA. JUANA REYES, QUIEN EXPONE: “Esta defensa solicita la nulidad del acta de investigación penal de fecha 31-12-2013 que riela el folio 29, toda vez que el adolescente sin estar asistido por abogado defensor rienda declaración vulnerando con esto que le asisten desde el mismo momento que han iniciado la investigación en su contra con lo refiere la carta magna y que después me den el derecho de la defensa después de oído a mi defendido. Pido el procedimiento a través de la vía ordinaria asimismo que se le otorgue una de las medidas cautelares contenida en la ley adjetiva que nos rige toda vez que a mi defendido le asista su derecho constitucional de presunción de inocencia de ser juzgado en libertad, así mismo pido la practica de las evaluaciones psicológicas, medico forense, Es todo” Este Tribunal para decidir observa los elementos puestos de manifiesto en esta audiencia así como la orden de aprehensión dictada por este despacho, de donde se desprenden suficientes elementos de convicción para estimar la participación del adolescente en el hecho atribuido por la Vindicta Pública, en consecuencia declara SIN LUGAR, la solicitud de nulidad del acta de investigación e fecha 31/12/2013 inserta al folio 29 de la presente causa, con ocasión a que se trata de un acto de investigación previo a las actuaciones ordenadas por el Ministerio Público. De igual manera considera procedente declarar con lugar lo requerido por el Ministerio Público; en relación al Procedimiento que debe conllevarse por el procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 556 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, visto así mismo el hecho atribuido y que hay suficientes elementos para estimar al adolescente como autor del hecho que se le imputa, por haber sido detenido en flagrancia con elementos que lo hacen presumir como autor, así mismo se acuerda declarar con lugar la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público en cuanto al delito de y asimismo que esta categoría de delitos como lo afirmó la vindicta Pública es merecedora de la aplicación de la sanción de privación de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 628 de la ley especial, asimismo se observa la magnitud del daño causado, se observa que encuadra en los numerales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que concurren los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal ; y por ello se decreta la MEDIDA DE DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR , prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, la cual será cumplida en el Centro de Internamiento para Varones ubicado en Los Cocos, de este Estado, adscrito al IAMENE. Por ello se ordena librar la Boleta de Privación Judicial preventiva de Libertad correspondiente. Se acuerda con lugar la práctica de las evaluaciones psicosociales, para el día JUEVES NUEVE (09) DE ENERO DE DOS MIL CATORCE (2014) A LAS 10:00 AM horas de la mañana. Se ordena el Traslado del adolescente (identidad omitida) Y así se decide. ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: Se acuerda parcialmente con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y en consecuencia: PRIMERO: Se acuerda CON LUGAR decretar el procedimiento ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Se acuerda con lugar la calificación jurídica dada a los hechos por el delito de delito ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en el articulo 5 numerales 1, 3, 5 y 8 de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, SECUESTRO previsto en el articulo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE CON ALEVOSIA, previsto en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del hoy occiso MARIO LUIS VARGAS SALAZAR (occiso) TERCERO: Se acuerda CON LUGAR en relación al adolescente (identidad omitida); la MEDIDA CAUTELAR solicitada por el Ministerio Público, de DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARESCENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR , prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes. Decretando en consecuencia SIN LUGAR la medida menos gravosa requerida por la Defensa Pública de autos, contenida en el articulo 582 ejusdem. En consecuencia líbrese las boletas y oficios correspondientes. CUARTO: Se acuerda la práctica de las evaluaciones psico-sociales para el día NUEVE (09) DE ENERO DE DOS MIL CATORCE (2014) A LAS 10:00 AM ante los Servicios Auxiliares de esta sección de adolescentes, de conformidad con lo establecido en el literal h del articulo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se ordena el traslado del adolescente (identidad omitida). Así se decide. Es todo”. Siendo las 11:30 horas y minutos de la tarde, este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. Cúmplase…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho GEISHA CAMACARO DIAZ, Defensora Pública N° 03 con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad de defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en su carácter de defensor del Adolescente (identidad omitida), lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

Con el presente recurso, la defensa técnica pretende, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Como solución se debe decretar la libertad del adolescente, ya que al mismo le asiste el derecho a ser juzgado el (sic) libertad. Debiéndole con el debido respeto hacerlo directamente esta corte sin ordenar la reposición de la causa ante otro juez de control, para no agravar más la situación del adolescente…”

De igual manera, observa la Sala que la recurrente, asienta en su escrito de acción recursiva, lo siguiente:

(…)
… Es presentado mi representado, y se le impone medida de detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar. Lo cual se funda de la forma siguiente:

La sentencia recurrida decreta, la existencia de la comisión de un hecho punible, como lo son ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en el artículo 5 numerales 1, 3, 5 y 8 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo Automotor; SECUESTRO, previsto en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOMBLE CON ALEVOSÍA, previsto en el numeral 2 del artículo 406 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en agravio del ciudadano MARIO LUIS VARGAS SALAZAR, imponiéndose una medida cautelar privativa de libertad al joven adulto antes identificado.

Para llegar a esta conclusión la Juez Segunda de Control de la Sección de Adolescente con Responsabilidad Penal, no valoro en la audiencia de presentación del imputado y que fue denunciado en tal acto, que la sentencia objetada afecta al bien jurídico fundamental del adolescente como es el de la libertad previsto en el numeral 1 del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que nos establece el principio fundamental de afirmación de la libertad, entendiéndose de ello de quien sea sometido a proceso penal tendrá derecho a entender los actos del mismo en libertad, por lo cual ante esta libertad que clama la defensa a favor del adolescente, no debe ser considerada por la juzgadora como un impedimento o interferencia de mi defendido respecto a las labores que debe desarrollar el Tribunal en su cumplimiento de labor soberana de perseguir el delito y la búsqueda de la verdad.

Igualmente a mi representado le asiste conforme establece el articulo 540 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, EL PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA… privilegio este que le corresponde a mi representado de ser tenido como inocente, al que no debemos considerar de entrada como culpable, privándosele al no ser tratado como tal de sus derechos, obligando a los operadores de justicia a garantizarle a mi representado tal trato, de lo contrario seria indispensable la garantía del debido proceso. De tal suerte que a nadie puede considerarse culpable hasta que el proceso efectivamente termine, de lo contrario no tendrían sentido los tramites procesales que se realizan y lo que mi representado debía esperar de ser así, es que inmediato a su detención se le aplique una condena por el mero hecho de ser señalado por las autoridades de investigación y sin que se les exigiera a estas probar la imputación ante un arbitro imparcial, reinando la arbitrariedad, al no existir el control sobre su actividad que el proceso supone.

Así mismo debe tomarse en consideración lo previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece en su Parágrafo Primero “LA RETENCION O PROVACION DE LIBERTAD PERSONAL DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES SE DEBE REALIZAR DE CONFORMIDAD CON LA LEY Y SE APLICARA COMO MEDIDA DE ULTIMO RECURSO Y DURANTE EL PERIODO MAS BREVE POSIBLE” . Se ha establecido que las medidas cautelares, cuya condición es coercitiva, están dirigidas a asegurar las resultas del proceso, y garantizar la presencia del imputado en los actos procesales; en este sentido se pregunta la defensa, era la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, la medida cautelar mas idónea en este caso en particular, evidenciándose que no hay lugar a una presunción de peligro de fuga, ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues quedo evidenciado que mi representado tiene arraigo en esta jurisdicción, así como buena conducta predelictual, pues en todo este tiempo no han operado los supuestos previstos en la norma, por lo cual la decisora solo debía decretar la privación de libertad solo si presume fundadamente que el joven adulto no daría cumplimiento a los actos del proceso, y si se llenaban los extremos previstos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal (Omissis…).

Como bien puede observarse, del análisis individual de cada una de las normas mencionadas y luego concatenándose en conjunto, se concluye que a mi representado (identidad omitida), le asisten las garantías constitucionales y legales de presumírsele inocente, al que no debe considerársele de entrada como culpable, a fin de que no se de le (sic) un trato que le prive de sus derechos civiles, de tal manera que se le puede adelantar lo que serian las consecuencias de una sentencia condenatoria, y por ello es merecedor de seguírsele un proceso de libertad, en este sentido la Defensa destaca lo previsto en el articulo 546 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (Omissis…) concatenado por remisión expresa que otorga el articulo 537 de la mencionada norma, con el articulo 1° del Código Orgánico Procesal Penal (Omissis…)

De tal modo pues, en aras de ser salvaguardadas todas las garantías y derechos procesales que le asisten a mi representado, donde sea reafirmado su derecho a la libertad, en necesario se desestime la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar acordada en su audiencia de presentación, y por ende sea acordada correctamente la medida cautelar sustitutiva de libertad…”

Considera esta Alzada, que el adolescente sometido al Sistema Penal de Responsabilidad tendrán las mismas garantías sustitutivas procesales y de ejecución de las sanción, estas garantías han sido tuteladas y es de reflexionar que las circunstancias como ocurrieron los hechos, la forma de la aprehensión del Adolescente, fueron considerada por el Tribunal A quo al momento de tomar la decisión; tal como se desprende de la resolución específicamente en los siguientes particulares:

(…)SEGUIDAMENTE EL CIUDADANO JUEZ CONCEDE LA PALABRA A LA FISCAL SÉPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO, QUIEN EXPUSO LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR DE CÓMO SUCEDIERON LOS HECHOS Y EN ESE SENTIDO MANIFESTÓ: "Pongo a disposición de este tribunal al adolescente (identidad omitida), de conformidad con lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, quien fue detenido por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísiticas Sub delegación de Porlamar, en ejecución de orden judicial de aprehensión librado por este despacho judicial el día de ayer, por la vía excepcional prevista en la parte infine del articulo en referencia. Se trata de hecho ocurridos los días 30 y 31 de diciembre de 2013, en los que participa el adolescente identificado cuando mediante armas de fuego y amenazas a la vida, despojan al ciudadano MARIO LUIS VARGAS SALAZAR de su vehiculo KIA modelo PICANTO de color blanco, en el cual se desempeñaba como taxista para luego mantenerlo secuestrado en el Sector Brisas de la Asunción, el Halcón, Municipio Arismendi de este estado, donde así mismo, le quito la vida en compañía de otro de los participes para luego enterrar su cuerpo en el referido lugar. De la investigación el Ministerio Público cuenta con la denuncia interpuesta por la desaparición del agraviado MARIO LUIS VARGAS SALAZAR, suscrita por su pareja YESIKA LOPEZ, la cual indica que el mismo salió a trabajar en su vehiculo TAXI desde el día 30-12-13 y no regresó a su vivienda. Declaración rendida por la madre del agraviado, quien observa su vehiculo en la estación policial en virtud de que en el mismo fueron detenidos JULIO LUNAR, (20 años de edad), JEAN CARLOS MORENO (23 años de edad), EDUARD MENDEZ (20) años de edad) y PABLO CARABALLO (19 años de edad), por un delito contra la propiedad. Acta de Investigación dejan constancia de traslado de comisiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al lugar indicado por los detenidos entre estos su lugar de residencia donde se hallan el adolescente (identidad omitida) (17 años de edad) y LUIS JAVIER LUNAR LUNAR (19 años de edad), quienes conducen a los efectivos voluntariamente al sitio del suceso, ubicado en Brisas de la asunción, Sector El Halcon, Municipio Arismendi de este estado, donde logran los funcionarios desenterrar el cadáver de MARIO LUIS VARGAS SALAZAR y afirman que el adolescente y su acompañante les habían manifestado que son los autores del hecho. Esto es corroborado en ese orden por la testigo referencial YELITZA LUNAR, madre de estos participes y un tercer detenido antes mencionado. del contenido del acta de Levantamiento del Cadáver N° 9700-159-312, suscrita por la médico forense de guardia, se desprende como causa de la muerte LACERACIÓN DE MASA ENCEFALICA POR TRAUMATISMO CRANEO ENCEFALICO SEVERO POR HERIDA DE ARMA DE FUEGO EN LA CABEZA, y ciertamente en el vehiculo recuperado propiedad de la victima donde fueron detenidos algunos de los autores del robo, fue incautada un arma de fuego tipo ESCOPETA RECORTADA, MARCA COVAVENCA, CALIBRE 12 GAUGE. En base a lo expuesto el Ministerio Publico le imputa la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en el articulo 5 numerales 1, 3, 5 y 8 de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, SECUESTRO previsto en el articulo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE CON ALEVOSIA, previsto en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en concurso real de delitos conforme a la establecido al articulo 86 de código penal, en perjuicio del hoy occiso MARIO LUIS VARGAS SALAZAR (occiso), titular de la cédula de identidad V- 16.826.063. Solicito la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 556 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo que esta representación fiscal estima que hay suficientes elementos de convicción como para determinar la materialidad del delito y la participación del adolescente requiere el Ministerio Público que se les imponga al adolescente la MEDIDA DE DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARESCENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR , prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes. Visto asimismo que esta categoría de delitos que es merecedora de la aplicación de la sanción de privación de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 628 de la ley especial, asimismo se observa la magnitud del daño causado, es considerado un delito grave por cuanto, se conculco el derecho a la vida de una persona sin soslayar que previamente se había violado su derecho a la propiedad, a la integridad física incluso su derecho a la libertad; se observa que encuadra en los numerales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que concurren los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo”. Por vía excepcional, conforme al aparte in fine del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2 de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, la cual acordó siendo la 12:30 horas de la tarde del día de hoy miércoles 01 de Enero de 2014, lo cual se desprende de los siguientes elementos de convicción que a continuación de detallan: 1.- DENUNCIA COMUN, de fecha 31 de Diciembre de 2013, realizada por la ciudadana LOPEZ YESIKA ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. “Comparezco ante este Despacho con la finalidad de denunciar que mi pareja de nombre MARIO LUIS VARGAS, quien trabaja como taxista, a bordo de su vehiculo marca Nissan, Modelo Picanto, Color Blanco, Placas BBJ-97Z, salió a trabajar desde el día de ayer sábado en horas de la mañana y hasta la presente hora y fecha no se el paradero ni de él ni del vehiculo, desconociendo los detalles al respecto. Es todo.” 2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 31 de Diciembre de 2013, rendida por MAGALIS SALAZAR, ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Investigación de Homicidios del estado Nueva Esparta, donde indica el conocimiento que tiene de los hechos, madre del hoy occiso. 3.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 31 de Diciembre de 2013, realizada por el funcionario YORDAN MERA, adscritos al Eje de investigación de Homicidios 4.- ACTA POLICIAL de fecha 31 de Diciembre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial de Antolín del Campo de Instituto Neoespartano de Policía. 5.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 31 de Diciembre de 2013, realizada por el funcionario YORDAN MERA, adscritos al Eje de investigación de Homicidios. 6.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA POLICIAL N° 2313, con fijación fotográfica, de fecha 31 de Diciembre de 2013, realizada por los funcionarios YORDAN MERA y JESUS TILLERO, adscritos al Eje de investigación de Homicidios. 7.- EXPERTICIA Nº 951-13 de fecha 31 de Diciembre de 2013, realizada por el funcionario ANTHONY RAMIREZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada al vehiculo. 8.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 31 de Diciembre de 2013, realizada por el funcionario YORDAN MERA, adscritos al Eje de investigación de Homicidios. 9.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 31 de Diciembre de 2013, rendida por YELITZA JOSEFINA LUNAR, ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Investigación de Homicidios del estado Nueva Esparta, donde indica el conocimiento que tiene de los hechos. 10.- 8.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 31 de Diciembre de 2013, realizada por los funcionarios KRISTIAN FERRER; KARINA MONTAÑEZ, PEDRO FERNANDEZ; MAYKEL MALAVER, CARLOS LUNA, LEIGER MARIN, JOHN VERA, FATIMA ESPINOZA Y JESÚS TILLERO, adscritos al Eje de investigación de Homicidios. 11.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA POLICIAL N° 001, con fijación fotográfica, de fecha 01 de Enero de 2014, realizada por los funcionarios KRISTIAN FERRER; KARINA MONTAÑEZ, PEDRO FERNANDEZ; MAYKEL MALAVER, CARLOS LUNA, LEIGER MARIN, JOHN VERA, FATIMA ESPINOZA Y JESÚS TILLERO, adscritos al Eje de investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. 12.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA POLICIAL N° 002, con fijación fotográfica, de fecha 01 de Enero de 2014, realizada por los funcionarios KRISTIAN FERRER; KARINA MONTAÑEZ, PEDRO FERNANDEZ; MAYKEL MALAVER, CARLOS LUNA, LEIGER MARIN, JOHN VERA, FATIMA ESPINOZA Y JESÚS TILLERO, adscritos al Eje de investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. 13.- ACTA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N° 9700-0380-001, de fecha 01 de Enero de 2014, realizada por la funcionaria FATIMA ESPINOZA, adscritos al Eje de investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. 14.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 01 de Enero de 2014, rendida por ORLANYS ESTHER VARGAS SALAZAR, ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Investigación de Homicidios del estado Nueva Esparta, donde indica el conocimiento que tiene de los hechos. 15.- LEVANTAMIENTO DE CADAVER N° 9700-159-312, de fecha 01 de Enero de 2014, por la experto, DRA. GILMARY SIRITT, Médico adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación del estado Nueva Esparta, el cual recoge autopsia practicada en el cadáver de quien en vida respondiera al nombre de MARIO LUIS VARGAS SALAZAR, Titular de la Cédula de Identidad N° 16.826.063, donde se deja constancia de que la causa de su muerte se debió a LACERACIÓN DE MASA ENCEFALICA POR TRAUMATISMO CRANEO ENCEFALICO SEVERO POR HERIDA DE ARMA DE FUEGO EN LA CABEZA. 16.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 01 de Enero de 2014, practicada el funcionario LEIGER MARIN, adscrito al Eje de Investigaciones de Homicidios Nueva Esparta. Finalmente, SEGUIDAMENTE EL CIUDADANO JUEZ IMPUSO AL ADOLESCENTE, DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49 ordinal 5º, , en el artículo 131 en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos 90, 538, 540 al 546, 558, 564, 569, y 583, “Ejusdem”, se le procedió a interrogar al adolescente si entendía el alcance de lo expresado por el Tribunal y de la Imputación del Ministerio Publico, a lo cual respondieron afirmativamente, manifestando igualmente sus voluntades de declarar, tomando las previsiones el Tribunal para que declaren de manera separada. EN CONSECUENCIA SE LE CEDE LA PALABRA AL ADOLESCENTE (identidad omitida), QUIEN EXPONE:” Comencé cabando el hueco en el cerro en el día, y en la tarde fui a buscar la carrera con el carro no se donde lo agarre queda donde un festejo no se como se llama eso, traje el carro lo pegue la carrera en la tarde, me le pegue atrás mi hermano venia manejando íbamos por la Asunción cuando llegue en el carro a la casa donde lo íbamos a dejar, baje al sujeto me quede con el como a las 4:30 o 5pm después como las 7pm lo lleve para el carro vivo y después en el cerro lo mate y lo enterré, Es todo”. SEGUIDAMENTE SE LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSORA PUBLICA PENAL SUPLENTE No. 2 DRA. JUANA REYES, QUIEN EXPONE: “Esta defensa solicita la nulidad del acta de investigación penal de fecha 31-12-2013 que riela el folio 29, toda vez que el adolescente sin estar asistido por abogado defensor rienda declaración vulnerando con esto que le asisten desde el mismo momento que han iniciado la investigación en su contra con lo refiere la carta magna y que después me den el derecho de la defensa después de oído a mi defendido. Pido el procedimiento a través de la vía ordinaria asimismo que se le otorgue una de las medidas cautelares contenida en la ley adjetiva que nos rige toda vez que a mi defendido le asista su derecho constitucional de presunción de inocencia de ser juzgado en libertad, así mismo pido la practica de las evaluaciones psicológicas, medico forense, Es todo” Este Tribunal para decidir observa los elementos puestos de manifiesto en esta audiencia así como la orden de aprehensión dictada por este despacho, de donde se desprenden suficientes elementos de convicción para estimar la participación del adolescente en el hecho atribuido por la Vindicta Pública, en consecuencia declara SIN LUGAR, la solicitud de nulidad del acta de investigación e fecha 31/12/2013 inserta al folio 29 de la presente causa, con ocasión a que se trata de un acto de investigación previo a las actuaciones ordenadas por el Ministerio Público. De igual manera considera procedente declarar con lugar lo requerido por el Ministerio Público; en relación al Procedimiento que debe conllevarse por el procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 556 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, visto así mismo el hecho atribuido y que hay suficientes elementos para estimar al adolescente como autor del hecho que se le imputa, por haber sido detenido en flagrancia con elementos que lo hacen presumir como autor, así mismo se acuerda declarar con lugar la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público en cuanto al delito de y asimismo que esta categoría de delitos como lo afirmó la vindicta Pública es merecedora de la aplicación de la sanción de privación de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 628 de la ley especial, asimismo se observa la magnitud del daño causado, se observa que encuadra en los numerales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que concurren los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal ; y por ello se decreta la MEDIDA DE DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARESCENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR , prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, la cual será cumplida en el Centro de Internamiento para Varones ubicado en Los Cocos, de este Estado, adscrito al IAMENE. Por ello se ordena librar la Boleta de Privación Judicial preventiva de Libertad correspondiente. Se acuerda con lugar la práctica de las evaluaciones psicosociales, para el día JUEVES NUEVE (09) DE ENERO DE DOS MIL CATORCE (2014) A LAS 10:00 AM horas de la mañana. Se ordena el Traslado del adolescente (identidad omitida) Y así se decide. ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: Se acuerda parcialmente con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y en consecuencia: PRIMERO: Se acuerda CON LUGAR decretar el procedimiento ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Se acuerda con lugar la calificación jurídica dada a los hechos por el delito de delito ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en el articulo 5 numerales 1, 3, 5 y 8 de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, SECUESTRO previsto en el articulo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE CON ALEVOSIA, previsto en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del hoy occiso MARIO LUIS VARGAS SALAZAR (occiso) TERCERO: Se acuerda CON LUGAR en relación al adolescente (identidad omitida); la MEDIDA CAUTELAR solicitada por el Ministerio Público, de DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARESCENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR , prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes. Decretando en consecuencia SIN LUGAR la medida menos gravosa requerida por la Defensa Pública de autos, contenida en el articulo 582 ejusdem. En consecuencia líbrese las boletas y oficios correspondientes. CUARTO: Se acuerda la práctica de las evaluaciones psico-sociales para el día NUEVE (09) DE ENERO DE DOS MIL CATORCE (2014) A LAS 10:00 AM ante los Servicios Auxiliares de esta sección de adolescentes, de conformidad con lo establecido en el literal h del articulo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se ordena el traslado del adolescente (identidad omitida). Así se decide. Es todo”. Siendo las 11:30 horas y minutos de la tarde, este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. Cúmplase…”

Nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.
Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado por el Director de la Acción Penal.

En atención a los fundamentos de la investigación, la Jueza de la recurrida examinó las circunstancias planteadas por el legislador patrio establecidas en el contenido del artículo 237 de nuestra norma adjetiva penal, en tal sentido, consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para decretar la MEDIDA CAUTELAR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 559 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, consistente en la detención preventiva para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, al adolescente (identidad omitida), por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en el articulo 5 numerales 1, 3, 5 y 8 de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, SECUESTRO previsto en el articulo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE CON ALEVOSIA, previsto en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del hoy occiso MARIO LUIS VARGAS SALAZAR (occiso).

La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad.

Nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

Por tanto considera esta Alzada, que el fallo del Juez de Primera Instancia, se fundamentó en la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que la adolescente ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible imputado por la vindicta pública y una presunción razonable de peligro de fuga, tal como se observa en los pronunciamientos contenidos en la decisión recurrida.

Ahora bien, este Órgano Colegiado advierte que para que resulte procedente el decreto de una MEDIDA CAUTELAR, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado han concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puedan ser satisfechos para garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, conforme al principio de la proporcionalidad y con base al principio de inocencia y afirmación de la libertad.

En el presente caso, sin prejuzgar ó no el delito, nos encontramos que es la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control de Adolescente, en virtud del principio de inmediación, a quien le correspondió determinar en la Audiencia de Presentación (en este particular) apreciar las circunstancias para proceder al decretó de la MEDIDA CAUTELAR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 559 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, consistente en la detención preventiva para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, al adolescente (identidad omitida), por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en el articulo 5 numerales 1, 3, 5 y 8 de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, SECUESTRO previsto en el articulo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE CON ALEVOSIA, previsto en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del hoy occiso MARIO LUIS VARGAS SALAZAR (occiso).-

En ese sentido, es necesario señalar, que el Juez al dictar un medida privativa de libertad, debe ponderar una serie de circunstancias alrededor del asunto sometido a su consideración, en el caso que nos ocupa, estamos frente a un proceso incoado por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en el articulo 5 numerales 1, 3, 5 y 8 de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, SECUESTRO previsto en el articulo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE CON ALEVOSIA, previsto en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del hoy occiso MARIO LUIS VARGAS SALAZAR (occiso); así las cosas, a juicio de esta Corte de Apelaciones, los novísimos instrumentos jurídicos aplicables, así como nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reflejan con fidelidad el estado actual de evolución del DERECHO A LA VIDA en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 4), donde se afirma el carácter fundamental del DERECHO A LA VIDA, que, además de inderogable, requiere medidas positivas de protección por parte del Estado (artículo 1.1 de la Convención Americana).

El derecho a la vida implica no solo la obligación negativa de no privar a nadie de tal derecho, sino también de la obligación positiva de tomar todas las medidas necesarias para asegurar que no sea violado aquel derecho básico. La interpretación del derecho a la vida, abarca medidas positivas de protección por parte del Estado, respaldadas hoy día tanto en la Jurisprudencia Internacional como en la Doctrina. La privación arbitraria de la vida no se limita, pues, solo al ilícito del homicidio; se extiende incluso a la privación del derecho de vivir con dignidad. Esta visión conceptualiza el derecho a la vida como perteneciente, al mismo tiempo, al dominio de los derechos civiles y políticos, así como al de los derechos económicos, sociales y culturales, ilustrando así la interrelación e individualidad de todos los derechos humanos.

Frente al imperativo de la protección de la vida humana, y a las inquietudes y reflexiones suscitadas por la muerte, es muy difícil separar dogmáticamente las consideraciones de orden jurídico de las de orden moral; estamos ante un orden de valores superiores, - substratum de las normas jurídicas – que nos ayudan a buscar el sentido de la existencia y del destino de cada ser humano. Nuestro derecho constitucional y los derechos humanos, en su evolución, no permanecen en definitiva insensibles o indiferentes a los cambios constantes.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M., Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.
Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”

Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”.

Al respecto, este Despacho Judicial Superior debe señalar que dado la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está apenas iniciando la investigación, se está comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Adjetivo Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible, lo que significa, que la Jueza al momento de pronunciarse con respecto a la imposición de la MEDIDA CAUTELAR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 559 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, consistente en la detención preventiva para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, al adolescente (identidad omitida), por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en el articulo 5 numerales 1, 3, 5 y 8 de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, SECUESTRO previsto en el articulo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE CON ALEVOSIA, previsto en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del hoy occiso MARIO LUIS VARGAS SALAZAR (occiso); solicitada por la Representante Fiscal, actuó correctamente.

De igual manera, es menester para esta Corte de Apelaciones señalar, que si bien en nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto, es que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan elementos en su contra que comprometen su participación en la comisión de un delito.

El juez o jueza de Control debe analizar las actuaciones que sean sometidas a su consideración y verificar si del contenido del mismo se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como también si los hechos que llevaron a los funcionarios aprehender a los adolescentes de autos llenan los extremos exigidos en dicha ley por remisión expresa del Artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

Al entrar en vigencia la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes (LOPNA-2000), en la actualidad Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), el legislador diseñó el “Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente”, e incluyó, entre otras cosas, instituciones que permitieran una intervención menos invasiva del Derecho Penal.

En efecto, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en la citada disposición legal, habida cuenta que, tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal.

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).

En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

De acuerdo a la norma anteriormente citada, el segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”; es decir, los elementos de convicción como su naturaleza lo establece, constituyen los indicios que conjugados con una apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia constituyen las razones fácticas que arribaron a la determinación adoptada, lo que se traduce en una aplicación de justicia transparente y libre de arbitrariedades, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.

Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas.

En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

Se ha establecido que, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal: lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la Ley. Así mismo, estas medidas han sido consideradas por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República como “…un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines…” (Sentencia 1212 del 14 de junio de 2005).

Así, a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico.

El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Ahora bien, vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.

Es de señalar que el Juez debe valorar muchas circunstancias; le corresponde al momento de dictar la decisión judicial contentiva de la medida, sustentarla, que la misma debe estar fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir plasmar los presupuestos que justifica la medida, razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de exigencias constitucionales y proporcionada, si se han ponderado los derechos e intereses en conflictos de modo menos gravoso para la libertad, evitando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el mando de la arbitrariedad.

De igual forma, se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley.

La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Judicial privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad.

Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de los anteriores fundamentos de derecho, las integrantes de esta Sala consideran ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho GEISHA CAMACARO DIAZ, Defensora Pública N° 03 con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad de defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en su carácter de defensor del Adolescente (identidad omitida), en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 02 de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha dos (02) de enero del año dos mil catorce (2014); y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 02 de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha dos (02) de enero del año dos mil catorce (2014), mediante la cual se decretó MEDIDA CAUTELAR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 559 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, consistente en la detención preventiva para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, al adolescente (identidad omitida), por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en el articulo 5 numerales 1, 3, 5 y 8 de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, SECUESTRO previsto en el articulo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE CON ALEVOSIA, previsto en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del hoy occiso MARIO LUIS VARGAS SALAZAR (occiso); y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Superior Sección Penal Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho GEISHA CAMACARO DIAZ, Defensora Pública N° 03 con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad de defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en su carácter de defensor del Adolescente (identidad omitida), en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 02 de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha dos (02) de enero del año dos mil catorce (2014).

SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 02 de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha dos (02) de enero del año dos mil catorce (2014), mediante la cual se decretó MEDIDA CAUTELAR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 559 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, consistente en la detención preventiva para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, al adolescente (identidad omitida), por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en el articulo 5 numerales 1, 3, 5 y 8 de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, SECUESTRO previsto en el articulo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE CON ALEVOSIA, previsto en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del hoy occiso MARIO LUIS VARGAS SALAZAR (occiso); y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno.

TERCERO: ORDENA la remisión del presente asunto al Tribunal en funciones de Control N° 02 de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión. Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.-
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE

YOLANDA CARDONA MARÍN ALEJANDRO PERILLO SILVA.
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

SECRETARIA
MIREISI MATA LEÓN

Asunto N° OP01-R- 2014-000016