REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 29 de Enero de 2014 203º y 154º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2013-010802 ASUNTO : OP01-R-2014-000012 Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: LUIS ANGEL HERNANDEZ, natural de Caracas, Distrito Capital, venezolano, de 30 años de edad, nacido el 19-01-1984, soltero, titular de la cedula de identidad numero V-15.346.240 residenciado en el Hotel el Morroco, Porlamar, Municipio Mariño de este Estado. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ABG. ANALIS RAMOS, en su condición de Defensora Pública Auxiliar (E) de la Defensoria Pública Séptima Penal de ésta Circunscripción Judicial. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: MANUEL AUGUSTO BAEZ ARRECHEDERA, Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalia Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta con Competencia en materia de Proceso. RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. DELITO: ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal. ANTECEDENTES En fecha veintisiete (27) de enero del año dos mil catorce (2014), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2014-000012, constante de veintinueve (29) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 4C-174-14, de fecha veintiuno (21) de enero del año dos mil catorce (2014), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la Abogada ANALIS RAMOS, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar (E) Quinta Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado bajo el Nº OP01-P-2013-010802, seguido en contra del imputado LUÍS ANGEL HERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veintinueve (29) de diciembre del año dos mil trece (2013), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…” En fecha veintiocho (28) de enero del año dos mil catorce (2014), se dicta auto de mero trámite mediante el cual se señala lo siguiente: “…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2014-000012, interpuesto por la Abogada ANALIS RAMOS, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar (E) Quinta Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta; fundado en el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veintinueve (29) de diciembre del año dos mil trece (2013), en la Causa Principal Nº OP01-P-2013-010802, seguida en contra del Imputado LUIS ANGEL HERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, Previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. Este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente Incidencia Recursiva dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…” En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2014-000012, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE Observa este Tribunal Superior Penal que, la recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha ocho (08) de enero del año dos mil catorce (2014), contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal en fecha veintinueve (29) de diciembre del año dos mil trece (2013), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas: “…“… Quien suscribe, ANALIS RAMOS, Defensora Pública Auxiliar (E) de la Defensoría Pública Quinta Penal de ésta Circunscripción Judicial, actuando en mi carácter de Defensora del ciudadano: LUIS ANGEL HERNANDEZ, a quien se le sigue el Asunto N° OP01-P-2013-010802, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley adjetiva penal computado conforme a lo dispuesto en el artículo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 29/12/2013, mediante el cual decretó una Medida Preventiva Privativa de Libertad a mi asistido ut supra, fundamentando en los siguientes términos: PRIMERO DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 29 de diciembre del año 2013, el Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Pública presentó por ante el Tribunal Primero de Control a mi defendido señalando que funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía de Mariño practicaron su aprehensión y se le imputó la presunta comisión del delito que precalificó como ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo N° (sic) 455 del Código Penal, el Tribunal acordó una medida de Privación Judicial de Libertad y la Continuación del procediendo por la vía ordinaria. …(omisis) SEGUNDO DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAER DE COERSIÓN Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánica Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten que la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible. En este caso, tales elementos considerados por el Tribunal, para acreditar el numeral 2° del artículo 236 del Código Adjetivo penal son: Acta policial de fecha 27 de Diciembre de 2013 suscrita por funcionarios adscrito al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Mariño, Acta de Entrega de Bienes, Acta de Entrevista levantada a los ciudadanos Malave Tamara y Laurelis Romero, Reconocimiento Legal N° 721-12-13, Avaluó Real N° 445-12-13, Inspección Técnica N° 589-12-13 y oficio N° 9700-103-1907, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas donde se evidencian los registros policiales del imputado. Considera esta Redefensa que la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, no se encuadra en lo plasmado en las actas ni en las actuaciones realizadas durante la investigación, por cuanto de la declaración de la víctima que es la prueba sustancial, se observa que la misma solo manifiesta que el teléfono le fue arrebatado, es decir, la violencia ejercida solo se limitó a arrebatar la cosa, hecho este que nos indica que estamos en presencia del delito de ROBO ARREBATÓN, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, el cual establece una pena de dos a seis años de prisión. Aunado al hecho de que mi defendido en ningún momento se le incauto arma de ningún tipo… (omissis) En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: al quedar la investigación en manos del Estado, el imputado no tiene oportunidad de influir u obstaculizar la misma. Toda vez que, en nuestro caso, el imputado es venezolano, tiene su residencia fija en esta Región, su principal asiento familiar se encuentra en esta Isla; su condición Socioeconómica hace que no tenga muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer ocultos, además que sus comportamiento durante el proceso ha sido pacífico. De igual manera, el Ministerio Público tampoco acreditó los elementos que pudieran vincular la voluntad, animo y/o disposición de participación en los ilícito (sic) investigado. Es de resaltar además que en ningún momento mis referidos representados han aceptado culpabilidad alguna de la comisión del delito que se les imputa, sino por el contrario, han manifestado en todo momento no tener participación alguna en los hechos. TERCERO MEDIOS DE PRUEBAS 1. Copia simple del acta contentiva del acta de presentación de mi representado por ante el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal. PETITORIO PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recursos de Apelación, y sustanciado conforme a Derecho. SEGUNDO: Se declaro con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD acordada y se acuerde a favor de mis defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad. ..” CONTESTACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL La ciudadana Jueza del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha nueve (09) de enero del año dos mil catorce (2014), emplaza al representante de la FISCALIA DÉCIMA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO, observándose que dio contestación al referido, en fecha catorce (14) de enero del año dos mil catorce (2014) y del cual se desprende entre otras, lo siguiente: “… Yo, MANUEL AUGUSTO BAEZ ARRECHEDERA, en mi carácter de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalia Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta con Competencia en materia de Proceso, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el ordinal 16 del articulo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECUROS DE APELACION DE AUTOS que interpusiere la Abogada ANALIS RAMOS Defensora Pública del ciudadano LUIS ANGEL HERNANDEZ en contra de la decisión dictada en fecha veintinueve (29) de diciembre del año 2013, en la cual se decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad a los referidos imputados, por la comisión del delito de ROBO PROPIO, conforme a lo previsto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Contestación a la apelación que formalizo en los términos siguientes: DE LOS HECHOS: En fecha 29 de Septiembre de 2013 tuvo lugar la Audiencia para oír al imputado a quien esta Representación del Ministerio Público le imputo la comisión del delito de de ROBO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, solicitando la aplicación de una Medida Judicial Privativa de Libertad, seguidamente la defensa explano sus alegatos manifestando le sea aplicado a su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad prevista y sancionado en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal, para luego el Tribunal decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En fecha 08 de enero de 2013 la abogada de la defensa pública presento escrito de apelación en contra del fallo, esta Representación Fiscal recibe boleta de emplazamiento emanada del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta en fecha 10 de enero de 2014, por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 441 del código orgánico procesal penal vigente, formalizo la Contestación al Recurso de Apelación de Autos en los términos siguientes: DEL DERECHO: Denuncia el recurrente que el juez ad quo para establecer la procedencia de la medida correspondiente comprenda esta privación o no de libertad tiene que considerar el fumus bonis iuris, con fundamento en lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo que el juzgador esta obligado a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acreditan la existencia de un hecho punible, de la misma manera estimar porque se encuentra acreditado que los imputados son autores o participes en la comisión del hecho punible. Igualmente denuncia la recurrente que de las actuaciones aportadas por el Ministerio Público no se observa ningún elemento de convicción que sin lugar a dudas sea indicativo de la participación de su defendido en el delito por el cual se le investiga. Ante el anterior argumento, considera quien aquí suscribe que la conclusión a la que llega el abogado defensor, al considerar que los argumentos expuestos por la Representación Fiscal y valoradas por el juez al momento de tomar su decisión sobre la procedencia o no de la medida solicitada, son inciertos, ineficaces e inexistente, no constituyen mas que las apreciaciones subjetivas y sin soporte alguno. Toda vez que tal y como lo analiza el Juez de la recurrida, cursan en las actas policiales presentadas por el Ministerio Público un cúmulo de diligencias preliminares en virtud de la detención flagrante del imputado de autos LUIS ANGEL HERNANDEZ que hacen presumir la existencia de un delito precalificado como ROBO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, el cual establece pena de prisión superior a los diez (10) años en su limite máximo, aunado a que de los mismos se desprende la presunta participación de los mencionados imputados, lo cual no constituye violación al principio de presunción de inocencia. No obstante corresponde al Juez de Control en esta fase inicial del proceso, imponer la mediada con la que se asegurara la comparecencia del imputado a las siguientes fases del proceso y en tal sentido el legislador ha establecido en los articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, y sobre los cuales fundamenta su decisión el Juez Primero de Control, parámetros a tomar en cuenta por el órgano jurisdiccional para estimar si existe una presunción razonable de que el imputado va a apartarse del proceso penal y debe por consecuencia decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los fines de asegurar el fin ultimo del proceso como lo es alcanzar la justicia a través de las vías legales. En este orden de ideas, el delito atribuido por la Representación Fiscal además de suponer la existencia de una pena corporal elevada, la magnitud del daño causado se considera gravísimo. Por lo que en virtud de lo anterior el Juez analizado el contenido de las actas policiales, los delitos atribuidos por la Representación Fiscal, la pena posible a imponer y la magnitud del daño causado considero en atención al contenido de las normas señaladas, que la Privación Judicial es la medida idónea para asegurar la comparecencia de los imputados a las siguientes fases del proceso. Por otro lado, la doctrina nacional ha sostenido; “La fuga del imputado o la obstaculización de la investigación (periculum in mora) podría impedir que se concrete la realización del derecho material, no obstante con la detención “el riesgo cambia de manos y es el imputado quien lo corre”, de allí que se deben interpretar restrictivamente tales exigencias. De concretarse la fuga del imputado, no seria posible su enjuiciamiento pues la vigencia Constitución no admite el juicio en ausencia. A fin de analizar la posibilidad de que tal riesgo se concrete, y evitar la arbitrariedad en su apreciación, el legislador (art. 251) le indica al juez una serie de circunstancia a analizar” Magali Vásquez González. 2007). Por lo antes expuesto queda así CONTESTACION el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa pública de conformidad con lo establecido en el articulo 441 del Código orgánico procesal penal, por lo que solicito sea CONFIRMADA la decisión de autos impuesta por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control en fecha 29 de diciembre de 2013…” DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA En fecha veintinueve (29) de diciembre año dos mil trece (2013) el Juzgado de instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, realizó audiencia de presentación en la cual dictó decisión y entre otras cosas expuso: AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN. CONFORME AL ARTÍCULO 373 DE LA LEY ADJETIVA PENAL El día de hoy DOMINGO VEINTIENUEVE (29) DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013), siendo las 9:50 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, integrado por la Juez, ABG. EMILIA VALLE ORTIZ y la Secretaria ABG. ISAURA GIL RIVAS, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano LUIS ANGEL HERNANDEZ, natural de Caracas, Distrito Capital, venezolano, de 30 años de edad, nacido el 19-01-1984, soltero, titular de la cedula de identidad numero V-15.346.240 residenciado en el Hotel el Morroco, Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, debidamente asistido por el ABG. ANALIS RAMOS, Defensora pública Penal. Verificada la presencia de las partes, la Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra al Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público, ABG. MANUEL BAEZ, quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano imputado anteriormente identificado, quien fuera detenido en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y los cuales son descritos en este acto. Ahora bien, esta Representación Fiscal, considera que de esas actuaciones surgen elementos de convicción suficientes para estimar que estamos frente a la comisión de un hecho punible perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, es por lo que esta representación Fiscal solicita al Tribunal la imposición de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración el peligro de fuga, por la pena que pudiera llegar a imponerse ya que excede de los diez años, la magnitud del daño causado y la obstaculización a la búsqueda de la verdad. Asimismo, solicito se ordene seguir el Procedimiento por la Vía Ordinaria. Es todo.” Seguidamente la ciudadana Juez impone al imputado del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que los exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se les informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al imputado LUIS ANGEL HERNANDEZ, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente “No deseo declarar. Se deja constancia que se acogió al precepto constitucional, es todo”. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa ABG. ANALIS RAMOS, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: Oído como ha sido la precalificación dada por el Ministerio Público, esta representación en defensa de mi defendido, solicito Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal no estando acreditado peligro de fuga ni de obstaculización, invocando en este acto los artículos 8, 9 y 229 de la Ley Adjetiva penal, como lo son la presunción de inocencia y estado de libertad, asimismo solicito copias simples del expediente, es todo. “OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Vista la precalificación efectuada por el Ministerio Público se evidencia de las actas que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: Acta policial de fecha 27 de Diciembre de 2013 suscrita por funcionarios adscrito al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Mariño, Acta de Entrega de Bienes, Acta de Entrevista levantada a los ciudadanos Malave Tamara y Laurelis Romero, Reconocimiento Legal N° 721-12-13, Avaluó Real N° 445-12-13, Inspección Técnica N° 589-12-13 y oficio N° 9700-103-1907, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas donde se evidencian los registros policiales del imputado. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es Decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede del Internado Judicial de la Región Insular. CUARTO: Se acuerdan expedir las copias simples solicitadas por la Defensa Pública. QUINTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 10:05 horas de la mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman. OBSERVACIONES PARA DECIDIR Visto lo anterior, esta Superioridad Penal Colegiada pasa a considerar algunos puntos del escrito de apelación. Observa la Sala que la Profesional del Derecho ANALIS RAMOS, actuando en su carácter de defensora Pública del imputado LUIS ANGEL HERNANDEZ, apunta en su escrito recursivo que: “…actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley adjetiva penal computado conforme a lo dispuesto en el artículo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 29/12/2013, mediante el cual decretó una Medida Preventiva Privativa de Libertad a mi asistido ut supra …” Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal. En tal sentido, este Tribunal Superior, pasa a resolver la apelación presentada por la defensa del imputado de autos, la que se refiere en primer lugar, a “… Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad sustitutiva…” donde manifiesta entre otras cosas, que: (…) … Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánica Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten que la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible. En este caso, tales elementos considerados por el Tribunal, para acreditar el numeral 2° del artículo 236 del Código Adjetivo penal son: Acta policial de fecha 27 de Diciembre de 2013 suscrita por funcionarios adscrito al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Mariño, Acta de Entrega de Bienes, Acta de Entrevista levantada a los ciudadanos Malave Tamara y Laurelis Romero, Reconocimiento Legal N° 721-12-13, Avaluó Real N° 445-12-13, Inspección Técnica N° 589-12-13 y oficio N° 9700-103-1907, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas donde se evidencian los registros policiales del imputado. Considera esta Redefensa que la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, no se encuadra en lo plasmado en las actas ni en las actuaciones realizadas durante la investigación, por cuanto de la declaración de la víctima que es la prueba sustancial, se observa que la misma solo manifiesta que el teléfono le fue arrebatado, es decir, la violencia ejercida solo se limitó a arrebatar la cosa, hecho este que nos indica que estamos en presencia del delito de ROBO ARREBATÓN, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, el cual establece una pena de dos a seis años de prisión. Aunado al hecho de que mi defendido en ningún momento se le incauto arma de ningún tipo… (omissis) En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: al quedar la investigación en manos del Estado, el imputado no tiene oportunidad de influir u obstaculizar la misma. Toda vez que, en nuestro caso, el imputado es venezolano, tiene su residencia fija en esta Región, su principal asiento familiar se encuentra en esta Isla; su condición Socioeconómica hace que no tenga muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer ocultos, además que sus comportamiento durante el proceso ha sido pacífico. De igual manera, el Ministerio Público tampoco acreditó los elementos que pudieran vincular la voluntad, animo y/o disposición de participación en los ilícito (sic) investigado. Es de resaltar además que en ningún momento mis referidos representados han aceptado culpabilidad alguna de la comisión del delito que se les imputa, sino por el contrario, han manifestado en todo momento no tener participación alguna en los hechos…” Es de prestar atención que el legislador venezolano ha sido muy cuidadoso al momento de otorgarle al Juez o la Jueza la facultad de restringir tal garantía constitucional (derecho a la libertad) al establecerle cuales son las situaciones y circunstancias que deben tenerse en cuenta para emitir un decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de una persona. De tal manera que para que pueda imponerse esta medida cautelar al imputado según el Jurista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, es necesario que concurran los dos (02) presupuestos o requisitos esenciales, lo que la doctrina ha dado en llamar (sus columnas de Atlas) del proceso penal. Vale decir, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito. En este sentido, decisión dictada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de Agosto de 2006, en el cual entre otras cosas, se pronunció La Sala de: “…Exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad, providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general la cual es el juicio en libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal lo que implica el análisis objetivo de la actitud el imputado o acusado en el proceso que impliquen la intención de evadirlo…” Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar: “… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…” Se ha determinado incansablemente, que esta etapa del proceso penal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes. Se colige entonces, que en el presente asunto penal, el decreto de la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, esta razonada y fundamentada las circunstancias y justificación material que llevaron al Juez de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado. Haciendo especial énfasis este Órgano Jurisdiccional de Alzada, en que la característica principal de la medida decretada está en su finalidad procesal, es decir, que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, sólo se puede decretar para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo. La libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional Venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (as). Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha norma establece: “Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo). El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: “Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”. Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad: 1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad. 2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti. 3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial. Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas. En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate. Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…) 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”. Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida de coerción, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable. No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional. Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez o Jueza de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el partícipe o no en el hecho calificado como delito. Esta Alzada observa, que se está en la etapa inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, y no podría exigirse que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento. El Juez debe obrar con acusada prudencia pues, es precisamente un acierto la separación de funciones de investigación y de juzgamiento, así como de la defensa que se ha logrado con la puesta en vigencia del Sistema Acusatorio. La distribución de este trabajo en el sistema de justicia penal era impostergable, no solo por el fundamento constitucional, sino porque era la única forma de hacer operativo en la práctica y que esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio de la imparcialidad, a que si el Fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba, quien mejor y más indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la Policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal. Es interesante, abundando en este ítem, lo expresado por Raúl Eduardo NÚÑEZ OJEDA (La instrucción del Ministerio Público o Fiscal. Un estudio comparado entre la situación de Chile y España, Revista Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº01, Lima 2000, p.252) que la existencia de la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público sólo es posible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción de aquella forma de enjuiciamiento: al separar definitivamente la función requeriente de la persona del Juez, encomendándosele al Ministerio Público (Órgano natural para ejercer la pretensión represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en manos del mismo órgano requirente. Sin embargo, tal competencia no resulta ser plenipotenciaria, pues al tratarse de una de las partes del proceso, obviamente deben existir mecanismos que permitan a las otras –partes del proceso- solicitar el arbitraje imparcial Jurisdiccional cuando consideren que sus derechos o peticiones les han sido violentados o insatisfechas de manera injustificada, respectivamente. Efectivamente, el Código Procesal Penal le encomienda al Juez el control de la investigación realizada por el Fiscal, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales de los sujetos también procesales. Considera esta Alzada, que el Órgano Jurisdiccional, debe examinar y realizar un análisis de los elementos de convicción traídos por la vindicta pública, requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.- Nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente: “….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…” En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial. Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número. En ese sentido, la recurrida, al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones acreditadas por la Vindicta Pública, el Tribunal A quo, decidió: (…) “…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Vista la precalificación efectuada por el Ministerio Público se evidencia de las actas que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: Acta policial de fecha 27 de Diciembre de 2013 suscrita por funcionarios adscrito al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Mariño, Acta de Entrega de Bienes, Acta de Entrevista levantada a los ciudadanos Malave Tamara y Laurelis Romero, Reconocimiento Legal N° 721-12-13, Avaluó Real N° 445-12-13, Inspección Técnica N° 589-12-13 y oficio N° 9700-103-1907, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas donde se evidencian los registros policiales del imputado. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es Decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede del Internado Judicial de la Región Insular. CUARTO: Se acuerdan expedir las copias simples solicitadas por la Defensa Pública. QUINTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) Es de señalar que el Juez debe valorar muchas circunstancias; le corresponde al momento de dictar la decisión judicial contentiva de la medida, sustentarla, que la misma debe estar fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir plasmar los presupuestos que justifica la medida, razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de exigencias constitucionales y proporcionada, si se han ponderado los derechos e intereses en conflictos de modo menos gravoso para la libertad, evitando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el mando de la arbitrariedad. En lo referente a la inmotivación de las decisiones proferidas por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, que estuvo apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, la cual estableció: “Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte) Igualmente, se hace mención de fragmento de reciente sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras: “…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua… En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…”(Resaltado y cursivo de la Corte) Esta Alzada señala, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en la audiencia presentación para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento. De igual forma, se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Judicial privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad. Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. La motivación debe ser especialmente clara en cuanto a las razones por las cuales el Juez se convenció de la existencia de los suficientes elementos de convicción para estimar razonablemente sobre la corporeidad del hecho punible y la participación del imputado en su comisión. De igual manera, con especial celo sobre la situación fáctica que rodea la aprehensión, y que la precalificación jurídica sea precisa y concordante con los hechos imputados. Esta Corte de Apelaciones, da por demostrado que el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que la misma fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal. En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora. El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico. El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa. Ahora bien, vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. ASÍ SE DECIDE.- Ahora bien, en cuanto al numeral 5 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, citado por la Recurrente, esta Alzada señala, que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”. …Omissis… Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Estando por tanto de acuerdo en señalar que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. En el caso bajo examen, la Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso. Es obvia la confusión de la apelante en relación a la existencia del gravamen irreparable con la desfavorabilidad de su pretensión, siendo ésta última de carácter provisional en la presente fase procesal, pudiendo ser subsanada al realizarse el acto del debate oral en el cual pudiese haber un pronunciamiento de no culpabilidad del imputado, quien tendrá la potestad de ejercer el mecanismo judicial correspondiente. ASÍ SE DECIDE.- En razón de los anteriores fundamentos de derecho, esta Corte de Apelaciones considera ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ANALIS RAMOS, Defensora Pública Auxiliar (E) de la Defensoria Pública Quinta Penal de ésta Circunscripción Judicial, en su carácter de defensora del ciudadano LUIS ANGEL HERNANDEZ, en contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha veintinueve (29) de diciembre del año dos mil trece (2013), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, al imputado LUIS ANGEL HERNANDEZ; fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha veintinueve (29) de diciembre del año dos mil trece (2013), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, al imputado LUIS ANGEL HERNANDEZ; al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 ordinales 2 y 3, y 238 ordinal 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la Medida impuesta a los imputados, y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ANALIS RAMOS, Defensora Pública Auxiliar (E) de la Defensoria Pública Quinta Penal de ésta Circunscripción Judicial, en su carácter de defensora del ciudadano LUIS ANGEL HERNANDEZ, en contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha veintinueve (29) de diciembre del año dos mil trece (2013), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, al imputado LUIS ANGEL HERNANDEZ; fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha veintinueve (29) de diciembre del año dos mil trece (2013), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, al imputado LUIS ANGEL HERNANDEZ; al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 ordinales 2 y 3, y 238 ordinal 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la Medida impuesta a los imputados, y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE. Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.- JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES SAMER RICHANI SELMAN JUEZ PRESIDENTE YOLANDA CARDONA MARÍN ALEJANDRO PERILLO SILVA JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE SECRETARIA AB. MIRESI MATA LEÓN Asunto N° OP01-R- 2014-000012