TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta

La Asunción, 29 de Enero de 2014
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2013-007902
ASUNTO : OP01-R-2013-000348

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
IMPUTADOS: ciudadanos JESÚS EDUARDO DÁVILA CEDEÑO, RICARDO JOSÉ ÁVILA CEDEÑO, GILBERTO RAFAEL FIGUEROA MARÍN y DIEGO SEBASTIAN CAMPOS
DEFENSORES PRIVADOS: abogados LUIS NEGRÓN y MARGELYS TOCHÓN
FISCAL: abogado ROBERT LIZARDO MENDOZA BRITO, Fiscal Auxiliar Interino Décimo (10º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta
PROCEDENCIA: Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta
DELITOS: Robo Agravado y Agavillamiento
MOTIVO: Recurso de apelación
DECISIÓN: Con lugar apelación. Revoca decisión recurrida

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado ROBERT LIZARDO MENDOZA BRITO, Fiscal Auxiliar Interino Décimo (10º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada en audiencia preliminar por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 19 de noviembre de 2013, que, entre otros pronunciamientos, atribuyó ‘…a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal…’, al amparo de lo establecido en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

ANTECEDENTES:

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, a la abogada MOIRA ELISA MARTÍNEZ ÁLVAREZ (f. 30).

Al folio 31, riela auto de fecha 17 de diciembre de 2013, en el cual se lee lo que sigue:

‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2013-000348, constante de treinta (30) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 1C-5868-13, de fecha diez (10) de diciembre del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado ROBERT LIZARDO MENDOZA BRITO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numerales 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado bajo el Nº OP01-P-2013-007902, seguido en contra de los acusados JESÚS EDUARDO DAVILA CEDEÑO, RICARDO JOSÉ AVILA CEDEÑO, GILBERTO RAFAEL FIGUEROA MARIN y DIEGO SEBASTIAN CAMPOS, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha diecinueve (19) de noviembre del año dos mil trece (2013), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente MOIRA ELISA MARTÍNEZ ALVAREZ. Cúmplase…’

En fecha 03 de enero de 2014, se dicta auto admitiendo el presente recurso de apelación (f. 32).

En fecha 22 de enero de 2014, el abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, se reincorpora como Juez Titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, una vez concluido el disfrute de su correspondiente periodo vacacional, abocándose, como ponente, al conocimiento de la presente causa (f. 36).

Esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2013-000348, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

ALEGATOS DEL RECURRENTE:

En escrito que riela del folio 01 al folio 08, manifiesta el abogado ROBERT LIZARDO MENDOZA BRITO, Fiscal Auxiliar Interino Décimo (10º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, lo siguiente:

‘…Quien suscribe, ROBERT LIZARDO MENDOZA BRITO, actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar Interino Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 285 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 11 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal, y encontrándonos dentro de la oportunidad legal correspondiente, ocurro ante su competente autoridad, a los fines de ejercer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, con fundamento en los numerales 4, 5 y 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión emitida en fecha 19 de noviembre de 2013, por ese Órgano Jurisdiccional.
I
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN
…OMISSIS…
III
DE LA MOTIVACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
Una vez revisadas las actuaciones que conforman el presente expediente y del estudio exhaustivo de la decisión recurrida esta representación de la Vindicta Pública Procede a motivar el presente escrito de impugnación en los términos siguientes:
En contra del pronunciamiento en el cual, la Juzgadora de Instancia procede a cambiar la calificación jurídica atribuida a los hechos por esta representación del Ministerio Público siendo esta, la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en los artículos 470 y 286 del texto sustantivo penal y en consecuencia de ellos procedió a realizar la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba en contra de los subjudice.
En tal sentido evidencia el suscrito que dicho pronunciamiento causó un gravamen irreparable conforme a lo dispuesto en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a violación del texto constitucional en sus artículos 26 y 49 referido a la tutela judicial efectiva y debido proceso respectivamente, toda vez que la Juzgadora de Instancia motivó el cambio de la calificación jurídica amparada en el ejercicio del control judicial señalando una situación de hechos mas no subsumiendo en derecho la motivación de su fallo, limitándose ésta en referir que los procesados son presuntamente detenidos en el poder de los objetos materiales de un delito ocurrido en un lugar distinto, aunado a que no fueron reconocidos éstos en el acto del reconocimiento en rueda de individuos por la victimas(sic), por lo que consideró que los hechos no eran subsumibles en los tipos penales acusados por esta representación Fiscal habida cuenta que siendo la misma Juzgadora en que la audiencia de presentación de detenidos celebrada en fecha 5/9/13 admitiera conforme a los mismos hechos la calificación jurídica provisional de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO previstos y sancionado en el artículo 286 ejusdem.
Siendo así, considera quien suscribe que la Juzgadora de Instancia al actuar como regulador del ejercicio de la acción penal conforme a sus atribuciones excedió el poder jurisdiccional del que esta investida, procediendo a realizar una valoración de pruebas concatenándolas para así consecuentemente proceder a cambiar la calificación jurídica y revisar la medida que pesaba en contra de los encausados de autos.
En(sic) por lo que considero oportuno traer a colación el criterio y análisis del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 26 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° C07-517 de fecha 07/02/2011, con ponencia del Dr. Paúl José Aponte Rueda, en la cual estableció:
…OMISSIS…
Siendo así y habiendo estudiando(sic) el criterio del máximo tribunal de justicia en relación a los cambios de calificación jurídica se evidencia que la honorable Jueza de Instancia violentó la tutela judicial efectiva que ampara a esta representación Fiscal como parte del proceso penal ésta representada en el vicio de inmotivación del fallo a pasar analizar pruebas las cuales es materia propia del eventual Juicio Oral y Publico conforme a los principios de inmediación, concentración y contradicción de las cuales serán objetos los medios ofertados en la aludida audiencia preliminar.
Como consecuencia de la situación jurídica arriba planteada y objetada por este representante del Ministerio Público, la Juzgadora de Instancia procedió a realizar la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba en contra de los subjudices toda vez que consideró que las circunstancias habían variado ya que la practica del reconocimiento e rueda de individuos había no habían sido reconocidos los imputados de autos, lo que motivó a que el Ministerio Público ejerciera el recurso de apelación con efectos suspensivo, siendo éste motivado de forma oral y contestado en los mismos términos, señalando en la exposición que la comisión del delito por el que habían sido acusados los subjudices existía una multiplicidad de victimas entiendo está más de una, una vez oída la exposición del Ministerio Público y la respectiva contestación de la defensa, la honorable Jueza de Instancia vuelve a soslayar las facultades del Ministerio Público y mas aun vulnerando de manera flagrante el debido proceso y la tutela judicial efectiva del cual estamos investidos las partes actuantes en cualquier proceso judicial, toda vez que procedió a resolver la apelación ejercida con efecto suspensivo, obviando en consecuencia la doble instancia, toda vez que quien debió resolver la apelación ejercida en este caso como superior inmediato del Tribunal de Primera Instancia Estadal en funciones de Control era la Corte de Apelaciones de la misma Circunscripción Judicial Penal, aunado a que no suspendió la ejecución de la medida cautelar que había otorgado a los imputados en autos en la referida audiencia, por lo que resulta necesario para el suscrito señalar que en reiteradas ocasiones ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremos de Justicia que cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de Alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada.
IV
OFRECIMIENTO DE PRUEBAS
A los fines de sustentar el presente escrito de apelación como prueba documental la decisión recurrida es por lo que solicito se inste al Juzgado de Instancia su posterior incorporación al cuaderno de apelación.
V
PETITORIO
Con fundamento a los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente invocados, solicito a esa Corte de Apelaciones sea admitido y declarado con lugar el presente recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial Penal, mediante la cual acordó cambiar la calificación jurídica atribuida a los hechos por esta representación del Ministerio Público siendo esta, la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en los artículos 470 y 286 del texto sustantivo penal; acordó la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad de conformidad a los establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de los imputados JESUS EDUARDO DAVILA CEDEÑO, RICARDO JOSÉ AVILA CEDEÑO, GILBERTO RAFAEEL FIGUEROA MARIN, DIEGO SEBASTIAN CAMPOS; y acordó el trámite del efecto suspensivo ejercido por esta representación Fiscal SIN SUSPENDER LA EJECUCIÓN de la medida cautelar otorgada al subjudice, y en consecuencia de la restitución de la situación planteada infringida solicito:
1.- Se revoque la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad otorgada a los hoy acusados y en consecuencia se decrete la privación judicial preventiva de libertad de conformidad a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Se revoque el pronunciamiento mediante la cual la Juzgadora de Instancia acordó el cambio de calificación jurídica distinto al acusado por esta Vindicta Pública…’

DEL FALLO RECURRIDO:

Desde el folio 18 al folio 25, aparece copia certificada del acta de fecha 19 de noviembre de 2013, de la cual se desprende, entre otras cosas, lo siguiente:

‘…PRIMERO: En primer lugar, Este Tribunal de conformidad con lo pautado en el numeral 2 del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, admite parcialmente la acusación presentada por la Representación del Ministerio Público por estar ajustadas a derecho contra los imputados ciudadanos JESUS EDUARDO DAVILA CEDEÑO, RICARDO JOSE AVILA CEDEÑO, GILBERTO RAFAEL FIGUEROA MARIN y DIEGO SEBASTIAN CAMPOS, plenamente identificado, cambiando de manera provisional la calificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público, de los delitos de ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286, ambos del Código penal, respectivamente, a la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 470 y 286 del Código Penal, respectivamente, por cuanto si bien el escrito acusatorio en cuestión reúne los requisitos de forma y de fondo exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, del la revisión de los hechos explanados por el Ministerio Público en el escrito en estudio, se evidencia que éstos han de ser subsumidos en el tipo penal establecido en los artículos anteriormente señalados, ya que de las actuaciones que forman parte del presente asunto, se evidencia que los ciudadanos hoy acusados, son presuntamente detenidos en poder de los objetos materiales de un delito ocurrido en un lugar distinto, no siendo reconocidos éstos en acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos practicado por este Tribunal cumpliendo con los requisitos establecidos por el legislador penal por los ciudadanos víctimas de los hechos constitutivos del delito de Robo Agravado, por lo que a criterio de quien suscribe, el solo hecho de haber sido incautados los objetos materiales de dicho delito en poder de los hoy acusados, no es suficiente para considerar subsumibles los hechos en referencia en el tipo penal que establece el delito de Robo Agravado, como si, por el contrario, lo son en el tipo penal que regula el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito. Es por todo lo anterior, que este Tribunal ejerce el Control Judicial de conformidad con el articulo 264 del Código Penal, en cuanto a la calificación Jurídica ya que de los hechos se evidencia que nos encontramos en presencia de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal. SEGUNDO: Asímismo, admitió este Tribunal totalmente las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, las cuales son: TESTIMONIALES: Expertos: ENRIQUE SALAZAR, GERALDINE VICENT, ENRIQUE adscrito a la Coordinación de Investigaciones Procesamiento Policial. Funcionarios: JORGE DELPINO RIVAS, JESUS VERA, SIMON TAYUPO, CARLOS VALDEZ, KEIDY SANCHEZ, JACKSON FARIAS, YOALCI GUERRA, MAYKEL RODRIGUEZ, DANIEL GONZALEZ, WILVER ACOSTA, ROBERT BLANCO, BRONNYS HERNANDEZ, OSMER MARCANO, JAMEL ALVAREES, ROBERT RIVAS, adscrito a la Coordinación de Investigaciones Procesamiento Policial. Victima: MIGUEL ANGEL ALCALA RIVAS, JUAN CARLOS SALAS, MIGUEL CAMPOS PARGAN, ERYK ALEXANDER ACOSTA, VICTOR EFRAIN VINCENTI. DOCUMENTALES: Acta de Reconocimiento Legal de fecha 05-09-20136, Inspección técnica Nº 743-09-13 DE FCEHA 07-09-2013, Acta de Inspección Técnica Nº 744-09-13, por ser útiles, legales y pertinentes. Ahora bien, respecto al escrito presentado por la Dra. MArgelis Patricia Tochón en su condición de abogada defensora del ciudadano Jesús Dávila, escrito éste mediante el cual ofrece pruebas a fin de ser evacuadas en un eventual juicio oral y público, este Tribunal, visto que éste fue presentado en fecha 18 de los corrientes, y encontrpandose la audiencia prelimianr fijada para el día de hoy, en consecuencia NO ADMITE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENA, por haber sido ofrecidas de manera extemporánea, no respetando el lapso de cinco (05) días antes del día fijado para la realización de la Audiencia Preliminar. Seguidamente se le informó a los imputados, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, el Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se les impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se les impuso del Derecho que tienen de estar asistidos por un abogado de confianza, ya mencionado en actas.”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al ciudadano Imputado JESUS EDUARDO DAVILA CEDEÑO, quién expuso: “soy inocente y quiero ir a juicio, yo lo que estaba era cortando monte”. Es Todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al ciudadano Imputado RICARDO JOSE AVILA CEDEÑO, quién expuso: “No deseo declarar”. Es Todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al ciudadano Imputado GILBERTO RAFAEL FIGUEROA MARIN, quién expuso: “No deseo declarar”. Es Todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al ciudadano Imputado DIEGO SEBASTIAN CAMPOS, quién expuso: “No deseo declarar”. Es Todo”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Defensor Privado ABG. LUIS NEGRON quien expreso lo siguiente esta defensa habiendo oído lo manifestado por mis defendidos quienes expresaron su voluntad de ir a juicio, por cuanto se consideran inocentes de los delitos que se le acusa, por lo que conforme a los artículo 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito el pase de las presentes actuaciones al tribunal de juicio, así mismo me adhiero a la comunidad de las pruebas siempre que favorezcan a mi defendido, ratifico la solicitud de revisión de Medida que cursa en el presente asunto. Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensora Privada ABG. MARGELYS TOCHON, esta defensa habiendo oído lo manifestado por mi defendido quien expreso su voluntad de ir a juicio, por cuanto se considera inocente del delito que se le acusa, por lo que conforme a los artículo 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito el pase de las presentes actuaciones al tribunal de juicio, así mismo me adhiero a la comunidad de las pruebas siempre que favorezcan a mi defendido. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 1 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Vista la solicitud de la Defensa Privada en cuanto a la Revisión de Medida, este Tribunal en cuanto a los ciudadanos RICARDO JOSE AVILA CEDEÑO y GILBERTO RAFAEL FIGUEROA MARIN, JESÚS EDUARDO DAVILA CEDEÑO y DIEGO SEBASTIAN CAMPOS, acuerda sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 250 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas por ante la Oficina del Alguacilazgo cada QUINCE (15) Días y la Prohibición de acercarse al lugar de los hechos, revisión que se realiza en virtud de la posible pena a imponer y visto que variaron las circunstancias en virtud del resultado del Reconocimiento en Rueda de Individuos; Ahora bien, en cuanto a los ciudadanos RICARDO JOSE AVILA CEDEÑO y GILBERTO RAFAEL FIGUEROA MARIN, si bien igualmente se le Revisa la Medida Privativa de Libertad por la Medida cautelar Sustitutiva de Libertad en el presente asunto, se evidencia que los mismos se encuentran solicitados por otros Tribunales de este Estado, el ciudadano GILBERTO RAFAEL FIGUEROA MARIN en el asunto OP01-P-2012-013552 por el Tribunal de Control Nº 4, y el ciudadano RICARDO JOSE AVILA CEDEÑO por el Tribunal de Ejecución Único asunto OP01-P-2009-004274, por lo que lo procedente es poner a los referidos ciudadanos a la disposición de los Tribunales requirentes. Seguidamente, solicitado como ha sido el derecho de palabra por parte del Fiscal del Ministerio Publico, quien manifestó lo siguiente: Esta representación fiscal de conformidad con lo establecido en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce el efecto suspensivo en virtud que se le otorga la libertad a los imputados, y tomando en cuenta que el delito de Robo Agravado es un delito pluriofensivo que atenta contra la vida de la persona y la propiedad y fue ejecutado contra multiplicidad de victimas y de lesa humanidad y contra los derechos humanos, es por lo que se ejerce el recurso. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada Abg. Luís Negron quien manifestó lo siguiente: “Esta defensa considera que no es procedente el recurso ejercido por le Ministerio Publico. Es todo. “Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada quien manifestó lo siguiente: “Esta defensa considera que no es procedente el recurso ejercido por el Ministerio Publico. Es todo” Este Tribunal una vez oído el recurso ejercido por el Ministerio Publico de conformidad con el articulo 430 del Código Penal en su parágrafo único, acuerda dar el trámite correspondiente al mismo, sin suspender la ejecución de la medida cautelar dictada a favor de los hoy acusados, y procediendo a emitir las correspondientes boletas de libertad a favor de los ciudadanos antes identificados, ya que los delitos por los cuales han sido procesados, no han sido ninguno de los delitos establecidos en el parágrafo único del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no estamos ante la presencia de delitos en los que haya sido afectada una multiplicidad de víctimas, ni delito de lessa humanidad, ni es un delito considerado como que atente en contra de los derechos humanos, es por lo que este tribunal no suspende la presente decisión, ordenando la tramitación del Recurso de Apelación conforme lo establece el legislador penal. TERCERO: Se ordena remitir el presente Asunto hasta la sede del Tribunal de Juicio correspondiente, emplazándose a las partes para que en el lapso de cinco (05) días hábiles concurran ante el Tribunal competente. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes y se instruye al ciudadano Secretario para que remita el presente asunto, de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se ordena aperturar el cuerdo separado en virtud del recurso ejercido por el Ministerio Publico. De conformidad con el artículo 365 de la Ley Adjetiva Penal, este Juzgador se toma el lapso de Ley establecida en la norma para la publicación del texto completo de la decisión. De conformidad con el articulo 159 del Código Orgánico Procesal Penal, quedan debidamente notificadas las partes de lo aquí decidido. Es todo…’

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Es importante establecer la significación de la acusación dentro del proceso penal, identificada por Ferrajoli como una garantía procesal,

‘…precisamente porque “delito, “ley”, “necesidad”, “ofensa”, “acción” y “culpabilidad” designan requisitos o condiciones penales, mientras que “juicio”, “acusación”, “prueba” y “defensa” designan requisitos o condiciones procesales, los principios que exigen los primeros se llamarán garantías penales, y los exigidos por los segundos, garantías procesales…’ (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Editorial Trotta. 5ta. edición. Madrid 2001. p. 92 y 93)

El mismo autor confirma que la acusación debe ser unívoca y precisa, apoyada en adecuados ‘indicios de culpabilidad’, debe ser completa sin que haya nada ‘escondido’; asimismo, ser oportuna, garantizándole al imputado tiempo suficiente para organizar su defensa; finalmente, debe ser notificada expresa y formalmente.

Por su parte, el jurista cubano-venezolano Eric Pérez Sarmiento, sustenta que,

‘…la demanda penal, ejercida por el titular de la vindicta pública y por tanto es el documento esencial del proceso penal acusatorio, del que depende tanto el desarrollo del debate oral y público y el contenido de la sentencia, en razón del principio fundamental de este sistema de enjuiciar, o sea, la correspondencia entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado. La importancia del escrito de acusación o demanda radica en que contiene la pretensión pública punitiva, es decir, la solicitud de enjuiciamiento y condena del acusado…’ (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Vadell Hermanos Editores. Valencia-Caracas 1998. p. 278)

De lo prefijado, se colige que si es el Estado quien tiene la potestad de garantizar el cumplimiento del ordenamiento positivo, significa que tiene la titularidad de la acción penal ejercida a través del Ministerio Público. En efecto, dispone el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal sobre la titularidad de la acción penal, cuando consigna:

‘Artículo 11. La acción penal corresponde al Estado, a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones constitucionales y legales.’

Así pues, el Ministerio Público es quien tiene la potestad de acusar, pues la de juzgar es atinente de los tribunales. Será cuando el o la representante del Ministerio Público valore que de la investigación resulten bases para presentar acusación en contra del encartado. Una vez presentada la acusación se activan diversas consecuencias procesales que de alguna manera restringen algunos derechos fundamentales del juzgando. Al respecto, el tratadista Eugenio Florian sobre el punto en comentario, explica que:

‘…la acción penal no va contra un adversario; ni el acusado puede quedar inactivo, sino que ha de sufrir actos de coerción (recuérdense los mandamientos de prisión, la obligación de comparecencia, en ciertos casos, en la vista, etcétera)…’ (Elementos de Derecho Procesal Penal. Bosch. Barcelona 1990)

Es bien sabido que el objeto del juicio constituye los hechos expresados por la vindicta pública en la acusación, la cual se expresará en los términos antes precisados. Así, el juez o jueza de Control, conocedores del derecho, cumpliendo con el principio iura novit curia y con lo preceptuado en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, es quien deberá sopesar los argumentos de hecho y de derecho y realizar la calificación jurídica dada a los hechos, confirmando la calificación jurídica o cambiando esta calificación jurídica a otra distinta a la previamente dada en el escrito acusatorio penal.

Empero, esta Sala Única considera que en la fase intermedia, no le está permitido analizar los hechos valorando las pruebas traídas a esta fase (intermedia) por carecer éste de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas. Es decir, efectivamente podrá hacer el cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal realizada en la audiencia preliminar, si así lo estima procedente, pero, como se dijo, sin hacer análisis como si tratare de una sentencia en la que se valoran pruebas o elementos como se fuese un juicio. En tal sentido, se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 013, de fecha 08 de marzo de 2005, bajo la ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, la cual determinó:

‘…Ahora, si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal, permite al juez de control, una vez finalizada la audiencia preliminar y en presencia de las partes, atribuir a los hechos una calificación jurídica, de carácter provisional, distinta a la de la acusación fiscal (artículo 330), expresando sucintamente, en el auto de apertura a juicio, los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación (artículo 331), no es menos cierto que si el cambio de calificación jurídica conlleva al sobreseimiento de la causa, por cualesquiera de las causales de procedencia, esta potestad está limitada, cuando en virtud de la naturaleza de la causal, ésta sólo puede ser dilucidada en el debate oral y público (artículo 321), cual es el caso de autos…’

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 086, de fecha 13 de abril de 2005, reiteró:

‘…La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…’

De modo que, debe establecerse que los tribunales de control al realizar el cambio de calificación deben producirlo en derecho, sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes para su ulterior admisión en la audiencia preliminar, ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un tribunal de juicio, ya que se estaría vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad, como se señaló ut supra.

Por ello, al llevarse a cabo la respectiva audiencia preliminar, el tribunal de garantía, que se erige como rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, es quien determina en la misma el posible cambio de calificación ope exceptione o realizarla aun de oficio, cumpliendo así con el principio iura novit curia, si lo considera conveniente en derecho, y para llevar a cabo este estudio de los hechos y adminicularlos con el derecho podría, de ser necesario, hacer un estudio previo de las pruebas existentes en autos, sin embargo, deberá hacerlo respecto al derecho y nunca valorarlas vulnerando principios que informan el juicio penal, como estiman éstos decisores así ha sucedido en la presente causa.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 203, de fecha 27 de mayo de 2003, dispuso:

‘…Debemos dejar establecido que dicha prohibición, no es exclusiva de las partes que intervienen en el proceso, sino que también debe ser atendida por los jueces llamados a conocer del caso, quienes deben tener presente, que estamos frente a un nuevo proceso, el cual está dividido por fases, y en el que debe considerarse el sistema probatorio; pues éste, el sistema probatorio, dependiendo de la etapa en que se encuentre, tiene una finalidad que va de la mano con los principios generales del proceso penal, y que están regidas por las pautas del sistema acusatorio, que tiene una clara diferenciación entre sus diversas fases y sub-fases.
Así tenemos que en la fase intermedia, tal como lo señala el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas.
Mientras que en la fase del juicio oral y público, sí van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que esta fase, es por excelencia la fase del debate.
Precisamente, por ser estos principios, de suma importancia en las distintas fases del proceso, es por lo que los jueces, y sobre todo los jueces de control, como garantes de la igualdad entre las partes, deben dirigir el acervo probatorio, ya que, en la fase intermedia se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si habrá juicio oral o no, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su idoneidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación y la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la persecución.
Por tanto, siendo que en esta fase –la intermedia- se prohibe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio…’ (Subrayado de este fallo)

El cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y público.

El abogado ROBERT LIZARDO MENDOZA BRITO, Fiscal Auxiliar Interino Décimo (10º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 19 de noviembre de 2013, finalizada la correspondiente audiencia preliminar, denunciando la quejoso, entre otras cosas, que, (sic)

‘…Siendo así, considera quien suscribe que la Juzgadora de Instancia al actuar como regulador del ejercicio de la acción penal conforme a sus atribuciones excedió el poder jurisdiccional del que esta investida, procediendo a realizar una valoración de pruebas concatenándolas para así consecuentemente proceder a cambiar la calificación jurídica y revisar la medida que pesaba en contra de los encausados de autos
(…omissis…)
…se evidencia que la honorable Jueza de instancia violentó la tutela judicial efectiva que ampara esta representación Fiscal como parte del proceso penal ésta representada en el vicio de inmotivación del fallo a pasar analizar pruebas las cuales es materia propia del eventual Juicio Oral y Público conforme a los principios de inmediación, concentración y contradicción…’ (Subrayado de este fallo)

En efecto, el fallo sub examine producido en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, entró a resolver el fondo de la causa, porque analizó pruebas promovidas por el Ministerio Público en la acusación y en esta etapa del proceso (fase preliminar) no le está permitido a la jueza analizar y valorar las pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido en el juicio oral. Tal circunstancia generó el referido cambio de calificación jurídica y, posterior a ello, la admisión de los hechos con la consecuente sentencia condenatoria.

Así, necesario será reiterar –como se ha dicho insistentemente- que, sobre la base del principio iura novit curia, le es dable a la jueza de control ‘…atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima…’, conforme lo dispone el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal; empero, deberá hacerlo siempre que no invada las atribuciones propias del juez de juicio.

Nuestro Máximo Tribunal, concurrente ha reiterado:

‘…Ahora bien, del análisis que realiza esta Sala a las anteriores sentencias, estima que a los Apoderados Judiciales de la parte acusadora les asiste la razón, en virtud de que el mencionado Juzgado de Control en la Audiencia Preliminar entró a resolver el fondo de la causa, al resolver la excepción opuesta, analizando la prueba del contrato suscrito entre la CLÍNICA VISTA ALEGRE C.A. y la empresa LABORATORIO DE ANÁLISIS CLÍNICOS VISTA ALEGRE. C.A., prueba esta, que fue promovida por el Ministerio Público y los representantes de la víctima en sus respectivas acusaciones y que en esta etapa del proceso (fase preliminar) no está permitido para el juez analizar y valorar pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido en el juicio oral…’ (Sala de Casación Penal, sentencia Nº 96, de fecha 21 de marzo de 2006, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas)

‘…En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público’.
Ello así, advierte esta Sala que según se desprende del citado artículo, cuando se plantean cuestiones de fondo en la que se hacen señalamientos que deban ser verificados por un Tribunal de Juicio, las mismas no pueden ser resueltas por el Juez de Control, lo cual en el caso concreto se circunscribe al hecho de probar que los imputados en un enfrentamiento registrado con los hoy occisos, actuaron en el cumplimiento del deber derivado de su condición de policías, situación ésta que al no estar claramente verificada necesariamente implica el estudio detallado de las pruebas, del informe pericial, de la experticia de planimetría y trayectoria balística y demás evidencias físicas, además de las propias declaraciones de los imputados y de los testigos, para poder concluir si hubo o no enfrentamiento policial, y si ciertamente se configuraba la causa de justificación y eximente de responsabilidad alegada.
En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 203 del 27 de mayo de 2003, señaló lo siguiente:
‘(…) en la fase intermedia (…) no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas (…) Por tanto, siendo que en esta fase -la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido (…)’.
Ello así, resulta ajustada la decisión de la Corte de Apelaciones relativa a que el Tribunal de Juicio es el que puede resolver y acordar la causa de justificación y eximente de responsabilidad penal invocada por la defensa de los imputados, toda vez que siendo el juicio oral la fase donde se plantea el contradictorio, las partes van a tener derecho de participar en el debate, controlar las pruebas y poder contribuir en la determinación de la responsabilidad de los imputados, de lo que se desprende que la referida Corte de Apelaciones actuó apegada a la ley, no vulnerándole a los aquí accionantes sus derechos constitucionales…’ (Sala Constitucional, sentencia Nº 689, de fecha 29 de abril de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño)

De modo que, no podía el tribunal a quo analizar argumentos de fondo, ya que entrañaba forzosamente debatir sobre los mismos y ello inexorablemente es propio del debate adversatorio.

Si los acusados fueron detenidos en lugar distinto del sitio donde ocurrieron los hechos sub iudice, a quienes les incautaron los objetos producto de los delitos acusados, y por el hecho de no haber sido reconocidos y por ello cambia la precalificación de Robo Agravado a Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, indefectiblemente es un asunto propio a debatir en un eventual juicio oral y público (por tratarse de hechos discutibles), y no establecer diferente calificación típica por razones tales, aunado que, como lo argumentó el quejoso, no hubo una diáfana y clara motivación que explicara con escrupulosidad desde un punto de vista del derecho, la adecuación de los hechos plasmados en la acusación con relación al tipo penal acogido por la a quo.

Es al juez o jueza de juicio a quien le corresponde, sobre la base de los principios insitos del juicio como la concentración, contradictorio, inmediación y apreciación de pruebas, el establecimiento de los hechos que genera la certeza sustentada en la convicción histórica recreada en juicio nutridos por los medios de pruebas vertidos en él.

De modo que, se precisa ahondar en los hechos sub iudice, ver el alcance de los mismos, y será a través del contradictorio que quedará determinada la responsabilidad o no de los encartados. Inclusive, de así considerarlo, el tribunal de juicio podrá advertir sobre una nueva calificación jurídica, al amparo de lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así, el tribunal a quo indebidamente materializó un análisis de lo que determinó como ‘…actuaciones que forman parte del presente asunto…’, sin referir a qué actuaciones, medios de pruebas ofertados o elementos de convicción se estaba refiriendo, así como del comportamiento típico, verbigracia, entre otras cosas estableció:

‘…En primer lugar, Este Tribunal de conformidad con lo pautado en el numeral 2 del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, admite parcialmente la acusación presentada por la Representación del Ministerio Público por estar ajustadas a derecho contra los imputados ciudadanos JESUS EDUARDO DAVILA CEDEÑO, RICARDO JOSE AVILA CEDEÑO, GILBERTO RAFAEL FIGUEROA MARIN y DIEGO SEBASTIAN CAMPOS, plenamente identificado, cambiando de manera provisional la calificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público, de los delitos de ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286, ambos del Código penal, respectivamente, a la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 470 y 286 del Código Penal, respectivamente, por cuanto si bien el escrito acusatorio en cuestión reúne los requisitos de forma y de fondo exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, del la revisión de los hechos explanados por el Ministerio Público en el escrito en estudio, se evidencia que éstos han de ser subsumidos en el tipo penal establecido en los artículos anteriormente señalados, ya que de las actuaciones que forman parte del presente asunto, se evidencia que los ciudadanos hoy acusados, son presuntamente detenidos en poder de los objetos materiales de un delito ocurrido en un lugar distinto, no siendo reconocidos éstos en acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos practicado por este Tribunal cumpliendo con los requisitos establecidos por el legislador penal por los ciudadanos víctimas de los hechos constitutivos del delito de Robo Agravado, por lo que a criterio de quien suscribe, el solo hecho de haber sido incautados los objetos materiales de dicho delito en poder de los hoy acusados, no es suficiente para considerar subsumibles los hechos en referencia en el tipo penal que establece el delito de Robo Agravado, como si, por el contrario, lo son en el tipo penal que regula el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito…’ (Subrayado de este fallo)

En tal virtud, lo ajustado en derecho es declarar con lugar el recurso de apelación que interpusiere el abogado ROBERT LIZARDO MENDOZA BRITO, Fiscal Auxiliar Interino Décimo (10º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 19 de noviembre de 2013, que, entre otros pronunciamientos, atribuyó ‘…a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal…’, al amparo de lo establecido en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se revoca la decisión recurrida, y se ordena celebrar nueva audiencia preliminar ante tribunal de control en el cual no se desempeñe como jueza, la abogada MARÍA LETICIA MURGUEY. Se mantiene la medida de coerción personal de privación de libertad vigente para el momento de dictarse el fallo que se revoca, por lo que se ordena al tribunal de control que ha de conocer la presente causa ejecute el presente fallo. Así se decide.

DISPOSITIVA

En mérito de las razones que fueron expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara con lugar el recurso de apelación que interpusiere el abogado ROBERT LIZARDO MENDOZA BRITO, Fiscal Auxiliar Interino Décimo (10º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada en audiencia preliminar por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 19 de noviembre de 2013, que, entre otros pronunciamientos, atribuyó ‘…a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal…’, al amparo de lo establecido en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se revoca la decisión recurrida, referida ut supra, y se ordena celebrar nueva audiencia preliminar ante tribunal de control en el cual no se desempeñe como jueza, la abogada MARÍA LETICIA MURGUEY. TERCERO: Se mantiene la medida de coerción personal de privación de libertad vigente para el momento de dictarse el fallo que se revoca, por lo que se ordena al tribunal de control que ha de conocer la presente causa ejecute el presente fallo.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase al juzgado correspondiente.

SAMER RICHANI SELMAN
PRESIDENTE CORTE DE APELACIONES

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
JUEZ DE LA CORTE – PONENTE

YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN
JUEZA DE LA CORTE

MIREISI MATA LEÓN
SECRETARIA

Asunto OP01-R-2013-000348