TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, 29 de enero de 2014
203° Y 154°

ASUNTO: Q-0826-13
QUERELLANTE: RUPERTO JOSE MARIN MATA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.199.295, domiciliado en la Población del Valle de Pedro González, Municipio Gómez del Estado Nueva Esparta.
ABOGADO ASISTENTE: Abogado JOSE RAMON LOPEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 167.539.
QUERELLADA: GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
REPRESENTANTE: General CARLOS MATA FIGUEROA, Gobernador del estado Nueva Esparta.
PROCURADORA: Abogada VIRGINIA TERESITA VÁSQUEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-5.481.524, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 22.627, actuando como Procuradora del estado Nueva Esparta

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

I
ANTECEDENTES PROCESALES
El presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, es intentado por el ciudadano Ruperto José Marín Mata, titular de la Cédula de Identidad número V- 10.199.295, debidamente asistido por el profesional del Derecho José Ramón López, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 167.539, contra las vías de hechos configuradas por la Secretaria de Gobierno, Ciudadana Milka Olivero, quien en fecha 11 de enero de 2013 de manera verbal, en nombre del ciudadano Gobernador Gral. (E) Carlos Mata Figueroa, le informó que fue removido del cargo que venia desempeñando desde el 16 de septiembre de 2007.

Narra el querellante anteriormente identificado, que inicio sus labores para la Gobernación del estado Nueva Esparta en el cargo de Coordinador Interinstitucional, al cual fue nombrado mediante decreto Nro. 1421 publicado en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta de fecha 28 de septiembre de 2007, y el cual ha venido desempeñando de manera intachable hasta el 11 de enero de 2013, fecha en la cual la ciudadana Milka Olivero, Secretaria de Gobierno, de manera verbal, en nombre del ciudadano Gobernador Gral. (E) Carlos Mata Figueroa, le informó que fue removido del cargo.

Comenta el querellante que ante tal situación se dirigió por escrito al ciudadano Gobernador del estado Nueva Esparta mediante dos comunicaciones fechadas el 14 de enero y 4 de febrero, ambas de 2013, con objeto de dejar constancia de lo sucedido y de su desacuerdo con tal decisión por cuanto supone una violación a la inamovilidad laboral por fuero paternal de la cual gozaba, dado que tenia una niña nacida el día 27 de septiembre de 2012, y a la fecha de su remoción contaba con 4 meses y 15 días de edad.

Expresa el querellante que el hecho, si bien se trata de un Funcionario Público de Libre Nombramiento y Remoción, no es menos cierta la condición especial de Amparo Legal de Derechos Supra Constitucionales que lo amparan, tales como la protección de la familia, el fuero paternal dirigido a proteger el interés superior del niño, en este caso su menor hija recién nacida.

Finalmente el querellante procede a solicitar se declare con lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y se decrete su reincorporación al cargo que ocupaba u otro de igual o similares características así como el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir hasta la expiración del fuero paternal, en fecha 27 de septiembre de 2014, cuando su menor hija cumpla los 2 años de edad.

Fundamenta sus alegatos en los artículos 75, 76 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 19, 22 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 6, 330, siguientes y 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, 1, 2, 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, 8, 10 y siguientes, 347 y siguientes, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.

Por su parte, la abogada ANA LUISA ZULUETA RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-6.976.498, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 41.441, consigna escrito de contestación de la querella, en los siguientes términos:

Niega, rechaza y contradice todas y cada una de sus partes el alegato del querellante al referir lo siguiente: que en fecha 11-1-2013, la secretaria de gobierno, le informo de manera verbal que por órdenes del Gobernador era removido de su cargo.

Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes el contenido del alegato de la supuesta consignación de la comunicación dirigida al ciudadano Gobernador de fecha 14-1-2013, y de las firmas allí plasmadas.

Niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes el contenido del alegato de la comunicación dirigida al ciudadano Gobernador de fecha 14-1-2013.

Niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes el alegato del pleno conocimiento que poseía su representada sobre la supuesta situación en cuanto a los reposos, por cuanto en el expediente administrativo que señala no reposan los informes médicos a los que hace referencia.

Con relación a la supuesta violación de la inamovilidad laboral implícita en la figura de fuero paternal, reitera la apreciación en su aplicación en el presente caso al considerarla como una evidente argucia para amparar y simular el incumplimiento por parte del ya precitado querellante, de sus obligaciones funcionariales.

Finalmente solicita sean apreciados y valorados los anteriores alegatos a favor de su representada, y en consecuencia sea desestimada la presente querella.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:
Con fundamento a los argumentos presentados por las partes y las pruebas contenidas en el expediente, este sentenciador, previa a las consideraciones que se exponen pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

De los hechos no controvertidos
El ciudadano Ruperto José Marín Mata, prestaba sus servicios para la Gobernación del estado Nueva Esparta como Coordinador Interinstitucional, cargo de libere nombramiento y remoción desde el 28 de septiembre de 2007.

El nacimiento de la niña Ana Paula Marín Hernández en fecha 27 de septiembre de 2012, hija del querellante Ruperto José Marín Mata con Nataly José Hernández González. Consta en el folio (19) del expediente judicial.

De los hechos controvertidos

Sobre el daño ocasionado.
El querellante alega que fue removido mediante vías de hechos en fecha 11 de enero de 2013, cuando la secretaria de Gobierno le informó de manera verbal que, por órdenes del ciudadano Gobernador del estado, era removido del cargo Coordinador Interinstitucional por ser de libre nombramiento y remoción.

Sobre este aspecto la representación del organismo querellado alega que “el ciudadano Marín identificado en autos, venia desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como él mismo lo reconoce y manifiesta en su escrito libelar,… cargo que este abandonó injustificadamente” “El abandono referido, se produjo en el momento en que el querellante dejó de asistir a su sitio de trabajo como era su obligación, verificando este hecho en fecha 14-01-2013.”, alegato que se sustenta mediante las documentales que rielan en los folios 87 al 106, control de asistencia del personal adscrito a la Secretaria General de Gobierno y en el expediente administrativo consta en los folios 54 al 58, se evidencia comunicación donde se requiere al departamento de nomina la elaboración del decreto, donde se designa a la Ciudadana Dailerys del Valle Velásquez Rojas, con el cargo de Coordinador Interinstitucional, cargo de libre nombramiento y remoción (Grado 99), adscrito a la Secretaria General de Gobierno, en sustitución del Ciudadano Ruperto José Marín Mata, (…) quien ocupo el cargo hasta la fecha actual 16 de enero de 2013.

Se desprende del acervo probatorio que es el 16 de enero de 2013, cuando se ordena la sustitución del querellante, fundamentado en el abandono de su puesto de trabajo los días 14, 15 y 16 de enero, siendo así, que lo demostrado en el expediente fue la remoción al designar el sustituto, este es el acto que de alguna manera afecta la esfera jurídica del querellante y no las supuestas vías de hecho denunciadas por el querellante, lo que permite concluir que efectivamente el ciudadano Ruperto José Marín Mata, fue removido del cargo en fecha 16 de enero de 2013. ASÍ SE DECIDE.

Del fuero paternal.
El querellante alega “que si bien se trata de un Funcionario de Libre nombramiento y remoción, no es menos cierta la condición especial de Amparo Legal de Derechos Supra Constitucionales (Art.23 Constitucional) que me amparan, tales como la protección de la familia, el fuero paternal dirigido a proteger el interés superior del niño, en este caso de mi menor hija recién nacida”

La querellada alega “reiteramos nuestra apreciación en su aplicación en el presente caso, al considerarla como una evidente argucia para amparar y simular el incumplimiento por parte del ya precitado querellante, de sus obligaciones funcionariales. En este orden de ideas, cabe señalar que admitir la procedencia del fuero paternal para funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción en el ámbito funcionarial, sería desvirtuar la naturaleza propia de la norma estatutaria que regula el empleo público, además de correrse el riesgo de que indefectiblemente se constituya en una herramienta efectiva de trabajadores y funcionarios inescrupulosos, para burlar las obligaciones propias de sus puestos.”

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, expuso lo siguiente:
“(…) En atención a la normativa expuesta, se observa que corre inserto al folio 16 del expediente copia certificada del acta de nacimiento de una niña, (…) cuyo nacimiento ocurrió el 11 de febrero de 2005, de lo que se desprende que la referida ciudadana se encontraba en el período de inamovilidad para el momento en que el ente agraviante la notificó del contenido del Decreto No. 2 de fecha 7 de octubre de 2005, en la que fue removida del cargo de ‘Secretaria’ (el 10 de octubre de 2005), por lo que, en consecuencia, para el momento en que interpuso la acción de amparo constitucional, estaba amparada por la inamovilidad postnatal, al ser este un beneficio que goza de la protección que dispone dicha norma.
Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002) (…)”

Tal razonamiento, hace precisar a este Juzgado, que la normativa venezolana extiende la protección, bajo la igualdad de condiciones, tanto al padre como a la madre, sin distinción alguna de sexos, a los individuos que hayan procreado un ser, en aras generales de resguardar la institución familiar.

Ahora bien, en cuanto a la calificación ya dada al accionante de funcionario de libre nombramiento y remoción, en casos similares al de autos, se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2009-210 de fecha 04 de mayo de 2009, señalando lo siguiente:

“La condición de Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción no es excluyente del régimen de protección constitucional, pues el fuero maternal establecido en el Texto Constitucional se encuentra dirigido a la protección de la mujer en estado de gravidez en términos de igualdad y sin discriminación, por lo que, tanto las trabajadoras de sector privado como las del sector público independientemente de la naturaleza del cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, están investidas del régimen especial de protección a la maternidad, cuando se encuentren en estado de gravidez.”

De allí que, más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado, y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el paternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute, debe ser respetado más allá de la forma de relación existente entre el accionante y el Ente accionado.

Así, se reitera que aún demostrada la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellante, al ser sujeto del fuero paternal descrito, en razón de lo contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, éste no puede ser removido hasta tanto se produzca el desafuero. ASÍ SE DECIDE.

Aunado a ello, se hace necesario traer a colación, el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que preceptúa lo siguiente:

“El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
..Omissis…
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.”

En mérito de lo precedente, este Juzgado debe concluir que si bien el ciudadano Ruperto José Marín Mata, titular de la cédula de identidad Nº 10.199.295, ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y conforme a los elementos cursantes en autos y a los alegatos expuestos por la parte accionada, se entiende que existió un incumplimiento de los deberes inherentes al cargo, aún cuando ello podría ventilarse en la vía ordinaria, no es menos cierto que en el caso en particular, para el momento en el cual fue removido del cargo Coordinador Interinstitucional estaba investido de fuero paternal, puesto para la fecha 16 de enero de 2013, fecha correspondiente a su remoción, su hija Ana Paula Marín Hernández, tenía casi cuatro (4) meses de vida, esto fue el 27 de septiembre de 2012.

En relación al alegato expuesto por la parte querellada en el entendido que ante la falta cometida por el abandono injustificado a su puesto de trabajo durante 3 días, se procedió a la sustitución y por consecuencia la remoción, se observa que, con base al derecho a la igualdad y al trato no discriminatorio, en principio, se requiere de un procedimiento administrativo previo ante el órgano jurisdiccional correspondiente, para tal proceder.

Así, basados en el criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 28 de marzo de 2007, en cuanto al fuero sindical de los funcionarios públicos, lo cual pudiera considerarse más aún en caso de fuero maternal y, en consecuencia, paternal, la función pública posee una regulación propia; no obstante, al no tipificar la norma especial -Ley del Estatuto de la Función Pública un sistema de tutela en caso de fueros, por aplicación supletoria de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe seguir un procedimiento especial de calificación de despido a los funcionarios públicos que se encuentre amparados por fuero, en los supuestos en que la Administración desee retirar al referido funcionario, sin embargo, en el presente caso, ante la ausencia de elementos que demuestren el cumplimiento del procedimiento especial aludido, siendo además que un pronunciamiento sobre la procedencia o no del levantamiento del fuero paternal no corresponde a este Juzgado a través de la presente querella, pues lo analizado se concreta en la alegada violación del fuero paternal.

Aunado a las razones expuestas, se debe acotar que mediante sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de noviembre del año 2012. Nº 01399, determina la jurisdicción y la competencia para resolver casos de desafueros de funcionarios públicos.
“Por su parte, en el caso de autos la Dirección General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta solicitó el “levantamiento de fuero maternal” del cual goza la ciudadana Desiree Andreina Madero, a fin de notificarla de la Resolución N° RDG/062-2012 del 3 de julio de 2012, emanada de ese Instituto, en la cual se acuerda su destitución del cargo de oficial.
En atención al contexto legal expuesto, resulta forzoso concluir que por cuento en el presente caso se plantea una controversia funcionarial, la misma deberá tramitarse conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Declarado lo anterior, en aras de preservar los principios constitucionales de tutela judicial efectiva, acceso a la justicia, celeridad procesal, derecho al juez natural y atendiendo al principio de descentralización de la justicia, pasa esta Sala a determinar el órgano jurisdiccional competente para el conocimiento del caso de autos, conforme a los siguientes razonamientos:
Así, el artículo 25, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone:
“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley. (…)”.
Conforme a la normativa transcrita, corresponde a los Juzgados Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al igual que sucede en aquellas relaciones de empleo público regidas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, el conocimiento de las controversias que se susciten con los funcionarios y funcionarias públicos policiales al servicio de los cuerpos policiales de la Administración Pública, estadal y municipal. Así se establece.
Establecido lo anterior, la Sala concluye que el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para conocer y decidir la presente solicitud…”

Resulta forzoso instar a la administración querellada a que antes de remover o destituir algún funcionario público, con fuero (maternal, paternal o sindical), debe solicitar el desafuero conforme a los criterios jurisprudenciales antes expuestos.

Sobre el derecho alegado.
La protección a la familia esta descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.

Así mismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:

“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Cursiva de este Juzgado Superior).

De los artículos anteriores, se evidencia el deber del Estado de proporcionar una protección especial a las familias, por ser éstas la “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”; es decir, el núcleo de la sociedad donde el futuro ciudadano ha de formarse bajo los mejores parámetros posibles, donde se adquieren los más altos valores humanos y morales que permiten formar verdaderos ciudadanos.

Ahora bien, como se sabe, en nuestro país, uno de los elementos normativos para la protección de la maternidad es el fuero que ampara a aquellas trabajadoras que conciben un hijo, generando la imposibilidad para el empleador, por un período determinado (…durante el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto…), de despedir a la trabajadora sin previa autorización por parte de la Inspectoría del Trabajo, y que le asegura por dicho tiempo inamovilidad laboral y, consecuencialmente, una estabilidad en su fuente de ingresos. (Vid. Artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras).

Ello así, como una protección para el hijo menor, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia Número 742 de fecha 5 de abril de 2006 (caso: Wendy Coromoto García) en donde, señalo lo siguiente:

“En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen”.

Es así como, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia número 2009-47 de fecha 21 de enero de 2009, señaló que:

“(…) Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable, pues el Estado, no puede sustituir el seno familiar, sino proporcionar las condiciones mínimas otorgando las más idóneas y amplias protecciones a la familia, que es a fin de cuenta, -se reitera-, donde se transmiten los más altos valores humanos y morales, que nos proporcionara una sociedad más justa e igualitaria.
Es así, que en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior del niño, y al derecho de igualdad y a la no discriminación, en fecha 20 de septiembre de 2007, se publicó en Gaceta Oficial número 38.773, de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad que: (…omissis…)
Ello, en virtud del interés superior del niño, pues es indudable como un despido laboral afecta el ingreso económico al grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación del feto y de alimentación y formación en los primeros meses de vida del menor hijo que podría producirle daños irreparables.(…)”. (Resaltado de este Juzgado Superior).

En tal sentido, para la procedencia de la tuición constitucional invocada y por consiguiente, de la orden de restitución de los derechos constitucionales lesionados, debe verificarse que la vulneración denunciada afecte al núcleo esencial del derecho consagrado constitucionalmente, de forma inmediata, sea ésta realizada mediante desconocimiento; mala praxis; o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional; en tal virtud, el que se trate de una acción de amparo constitucional en modo alguno implica la imposibilidad absoluta para el Juez de la causa de analizar aquellas normas que desarrollan el derecho fundamental cuestionado.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 609 de fecha 10 de junio de 2010 caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, en la cual la Sala señalo lo siguiente:

“En efecto, todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea -en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es claro que un “niño requiere para su sana evolución integral de una ‘familia’, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano” (Vid. Domínguez, María, Manual de Derecho de Familia, Colección Estudios Jurídicos, Caracas, 2008).
Así pues, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de la protección especial que brindan los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. (…Omissis…).
“(…) no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.
Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa tuición especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo.
En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer.
Ciertamente, si se parte del hecho de que lo que se persigue es la protección de la familia y de los hijos, debe concluirse que ante una misma situación fáctica (maternidad o paternidad), en criterio de la Sala Político-Administrativa, existen dos situaciones disímiles, según se trate de la inamovilidad del padre o de la madre, por fuero paternal o maternal, cuando, en realidad, tal figura jurídica, más que la protección al padre o a la madre, procura la protección integral de la familia.. (…)”.

En consecuencia este Juzgado Superior, considera que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre, en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres, desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto. ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, en el presente caso, como ya se ha señalado el querellante sostiene que se le ha violado su derecho al fuero paternal por parte el Ente querellado, quien sustituyo al funcionario en fecha 16 de enero de 2013, y se encontraba amparado por fuero paternal pues su menor hija nació en fecha 27 de septiembre de 2012, como se evidencia en autos, es decir, fue removido tres (3) meses y veinte (20) después del nacimiento, y dentro de los dos (2) años de inamovilidad pues esta no ha cesado, lo que demuestra que sin lugar a dudas el referido ciudadano se encontraba amparado de fuero paternal. ASÍ SE DECLARA.-

Visto las consideraciones precedentes, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, considera que, para la fecha en la que se removió y retiró del cargo al querellante se encontraba dentro de los (2) años de inamovilidad mencionada; según se pudo constatar en los folios 18 al 20 del expediente judicial, en el Acta de Nacimiento Nº 503, expedida por la Comisión de Registro Civil y Electoral del Estado Nueva Esparta del Municipio Mariño, de la niña hija del hoy querellante, y en consecuencia protegido por el fuero paternal; razón por la que el ente querellado ha debido dejar transcurrir el lapso de dos (2) años posterior al parto, para proceder a la remoción; sin embargo, se observa que la inamovilidad que se deriva de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en su artículo 335, es un lapso de dos (2) años y por cuanto no ha culminado, y siendo que, no es posible la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando, pues el cargo de Coordinador interinstitucional, es un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de lo cual, procede en el caso especifico de autos la reincorporación a un cargo de similar jerarquía, el pago de los salarios dejados de percibir, con las respectivas incidencias que se haya suscitado, y demás beneficios que no impliquen la efectiva prestación de servicios, desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha en la cual se cumpla los (2) años de inamovilidad por fuero paternal 27 de septiembre de 2014, pues dicho beneficio de orden económico forma parte de la protección de la cual gozaba el recurrente para el monto de su remoción y retiro, el cual se encuentra íntimamente relacionado con la protección a la paternidad. ASÍ SE DECLARA.-

Ahora bien, de los criterios jurisprudenciales antes citados, se desprende una evidente intención de hacer de los fueros que dan protección a la familia y al interés superior del niño maternal y paternal, estén en igualdad de condiciones sin que existan discriminaciones de ningún tipo (salvo aquellos permisos que por la condición biológica de la madre sean necesarios para la protección de la madre y su hijo en gestación y postnatal), por lo que reitera este Juzgado Superior, que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre, en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después de nacido el neonato, razón por la cual la Administración querellada debió dejar transcurrir íntegramente los dos (2) años postnatal de protección especial establecido en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. ASÍ SE DECLARA.

Por todo lo antes expuesto, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, declara CON LUGAR, la querella funcionarial incoada por el ciudadano Ruperto José Marin Mata, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.199.295, por lo que se ordena a la Gobernación del estado Nueva Esparta, reincorporar al mencionado ciudadano, a un cargo de similar jerarquía, al que venia desempeñando como Coordinador Interinstitucional; al pago de los salarios dejados de percibir desde el día 16 de enero de 2013, fecha en que se removió del prenombrado cargo y finalmente al pago de los beneficios socio-económicos desde la fecha, en que se produjo el egreso del querellante del Ejecutivo Regional hasta su efectiva reincorporación o venza el fuero paternal. ASÍ SE DECIDE.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Ruperto José Marín Mata, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.199.295
SEGUNDO: SE ORDENA, la reincorporación a un cargo de similar jerarquía al que venía desempeñando como Coordinador Interinstitucional.
TERCERO: PROCEDENTE, el pago de los salarios dejados de percibir desde el día 16 de enero de 2013, fecha en que se removió del prenombrado cargo.
CUARTO: Se MANTIENE, la medida cautelar otorgada por este Juzgado Superior en fecha 25 de noviembre de 2013, en el respectivo cuaderno de medida hasta que la presente decisión quede definitivamente firme.
QUINTO: Se ordena la notificación de la Procuraduría del estado Nueva Esparta, de conformidad con los artículos 72 y 85 de la Ley de Reforma Parcial de la Procuraduría del estado Nueva Esparta.
Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, En San Juan Bautista, a los veintinueve (29) días del mes de enero de 2014, Años 203° de la independencia y 154° de la Federación.
Publíquese, regístrese y notifíquese expídanse las copias de Ley.
EL JUEZ,

Abg. HERMES BARRIOS FR
ONTADO
LA SECRETARIA,

Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo dispuesto en el auto que antecede.

LA SECRETARIA,

Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO