TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta

La Asunción, 19 de agosto de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2010-005528
ASUNTO : OP01-R-2014-000208

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
SOLICITANTE: ciudadano GEORGES ROGER CLAVAUD LUNA
REPRESENTANTE LEGAL DEL SLICITANTE: abogado LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA
FISCALAS: abogadas ONEGLIS ZAPATA RODRÍGUEZ y MARBENY GUILARTE SALAZAR, Fiscala Séptima Auxiliar Interina del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscala Cuarta (4ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente
PROCEDENCIA: Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta
DELITOS: Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Legitimación de Capitales, Asociación y Peculado de Uso
MOTIVO: Recurso de apelación
DECISIÓN: Con lugar apelación. Revoca recurrida

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa, en virtud de la apelación interpuesta por las abogadas ONEGLIS ZAPATA RODRÍGUEZ y MARBENY GUILARTE SALAZAR, Fiscala Séptima Auxiliar Interina del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscala Cuarta (4ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de junio de 2014, por el Juzgado Primero de (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que acordó el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar que pesaba sobre el inmueble ubicado en el conjunto residencial Majestic Place, Town House 4-B, avenida Guayacán Norte, urbanización Costa Azul, municipio Mariño, estado Nueva Esparta.

ANTECEDENTES

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA (f. 47).

Al folio 48, riela auto de fecha 12 de agosto de 2014, en el cual se lee lo que sigue:

‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2014-000208, constante de cuarenta y siete (47) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 1C-2224-2014, de fecha once (11) de julio del año dos mil catorce (2014), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha dieciocho (18) de junio del año dos mil catorce (2014), por los Abogados ONEGLIS ZAPATA RODRÍGUEZ y MARBENY GUILARTE SALAZAR, en su carácter de Fiscales Séptima Auxiliar Interina del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Cuarta Provisoria del Ministerio Público con Competencia contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado bajo el Nº OP01-P-2010-005528, seguido en contra del imputado EDGAR BRITO GUEDEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 31 y 46 ambos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Anticorrupción, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha nueve (09) de junio del año dos mil catorce (2014), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA. Dejándose expresa constancia que se recibió compulsa del asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-005528, el cual guarda relación con el presente recurso de apelación de auto. Cúmplase…’

Al folio 49, aparece auto de admisión del presente recurso de apelación, de fecha 18 de agosto de 2014, cuyo texto es el que sigue:

‘…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2014-000208, Interpuesto en fecha dieciocho (18) de junio del año dos mil catorce (2014), por las Abogadas ONEGLIS ZAPATA RODRÍGUEZ y MARBENY GUILARTE SALAZAR, en su carácter de Fiscales Séptima Auxiliar Interina del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Cuarta Provisoria del Ministerio Público con Competencia contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, en fecha nueve (09) de junio del año dos mil catorce (2014), en el asunto Principal N° OP01-P-2010-005528, seguido en contra del imputado EDGAR BRITO GUEDEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 31 y 46 ambos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Anticorrupción, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Primer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los diez (10) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…’

En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2014-0000208, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

ALEGATOS DE LAS RECURRENTES

En escrito que riela del folio 01 al folio 11, exponen las abogadas ONEGLIS ZAPATA RODRÍGUEZ y MARBENY GUILARTE SALAZAR, Fiscala Séptima Auxiliar Interina del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscala Cuarta (4ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente, entre otras cosas, lo que a continuación se transcribe:

‘…Quienes, suscriben, ONEGLIS ZAPATA RODRIGUEZ y MARBENY GUILARTE SALAZAR, en nuestro carácter de Fiscales Sétima Auxiliar Interina del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Cuarta Provisoria del Ministerio Público con Competencia contra las Drogas del Estado Nueva Esparta, respectivamente, actuando la primera por Comisión conferida por la Dirección de Drogas, en uso de las atribuciones que nos confieren los artículos 285 numerales 2° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurrimos ante su competente autoridad, con el debido respeto y acatamiento, a fin de interponer recurso de apelación de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 5 y 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 09-06-14, mediante la cual acordó levantar medida de prohibición de enajenar y gravar que pesaba sobre el bien constituido por un inmueble ubicado en el Conjunto Residencial Majestic Place, Town House, N° 4-B, Avenida Guayacán Norte, Urbanización Costa Azul, Municipio Mariño, de estado Nueva Esparta, medida que fue decretada en fecha 01-08-2007, en la causa penal signada bajo el N° OP01-P-2010-005528, seguida contra los ciudadano EDGAR BRITO GUEDEZ, WILMEN RIVAS MATA y LUIS MANUEL SANCHEZ, estos dos últimos evadidos de la justicia, toda vez que sobre los mismos pesa orden de aprehensión librada en fecha 12-08-2010, recuso que hacemos dentro del lapso legal en virtud de que el Ministerio Público fue notificado en fecha 11-06-2014, fundamentándolo bajo los siguiente términos.
Capitulo I
Primer Motivo del Recurso de Apelación De la Impugnación Objetiva
En virtud del principio de la impugnabilidad objetiva consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal y dentro del marco de sistema acusatorio, las decisiones judiciales en el proceso penal sólo serán recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos en la Ley, en este sentido y como base legal de la primera denuncia, establece el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal:
…OMISSIS…
“…Con fundamento al artículo citado ut supra, consideramos que ciertamente se esta causando un gravamen irreparable al Ministerio Público, como titular de la acción penal por parte de la recurrida cuando, expresa en su decisión, entre otros particulares, lo siguiente:
Ahora bien, de la revisión del expediente, consta que la Fiscalía del Ministerio Público cuando solicitó la medida precautelativa de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble, lo hizo durante la etapa de investigación, la cual concluyó con la presentación de la respectiva Acusación contra el ciudadano EDGAR BRITO GUEDEZ.
El Ministerio Público ha sustentado la tesis de que pudieran estar interpuestas personas en el delito de Legitimación de Capitales para justificar el mantenimiento de la medida precautelativa sobre el inmueble propiedad del ciudadano GEORGES CLAVAUD, argumentando que todavía existe una investigación, lo cual ha señalado de la manera siguiente: “Considera, quien aquí suscribe, que en el presente caso pudiéramos estar en presencia de interpuestas personas, o lo que es igual personas bajo la figura del testaferro, tratan de darle apariencia de legalida a una operación mercantil a todas luces sospechosa… y es por ello, que orquestadamente estos se pone de acuerdo para indicar que entre ellos había un mandato gratuito …”
“…En este sentido, observa esta juzgadora que aún cuando el Ministerio Público maneja una hipótesis basada en suposiciones que deben ser comprobadas en un proceso penal revestido de todas las garantías constitucionales y legales, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela protege el derecho a la propiedad como Derecho Económico y garantía de la existencia de un Estado Democrático, donde el Derecho y la Justicia prevalecen y permiten a los particulares el disfrute sin otras restricciones que las establecidas en las leyes…”
“…En el presente caso, ha quedado evidenciada la propiedad sobre el bien inmueble en la persona de GEORGES CLAVAUD, toda vez que los documentos indican que el mismo adquirió y canceló en sus totalidad el inmueble identificado como Conjunto Residencial Majestic Place, Town House numero 4-B, Avenida Guayacan Norte, Urbanización Costa Azul, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, siendo la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA WEST FARGO,C.A, la vendedora a través de su representante legal RICHARD MARTINEZ RODRIGUEZ, quien realizó la venta correspondiente, a la ciudadana ROSA ELENA ERNANDEZ VELASQUEZ, con quien suscribió el Ciudadano GEORGES CLAVAUD un contrato de mandato de manera verbal, contrato consensual que sustenta su validez en la voluntad de las partes, y que surte los efectos jurídicos inherentes a los acuerdos entre particulares consagrados y permitidos en la legislación venezolana, contrato éste que una vez el Ciudadano GEORGES CLAVAUD, interpusiera Demanda por cumplimiento de Contrato de Mandato, en contra de la Ciudadana ROSA ELENA ERNANDEZ VELASQUEZ, ante el Juzgado Primero de los Municipios Mariño, Garcia, Tubores y Peninsula de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, una vez llegado el convenimiento entre las partes, dentro de las cuales resalta que dicha ciudadana cede el Derecho de Propiedad que posee sobre el Inmueble ubicado en el Conjunto Residencial Majestic Place, Town House numero 4-B, Avenida Guayacan Norte, Urbanización Costa Azul, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, al ciudadano GEORGES CLAVAUD, los derechos sobre el mismo le asisten solo a dicho ciudadano, conforme al marco de Legalidad que le asiste a dicho bien, dado que en fecha 22 de Julio del 2010, fue homologado el supra mencionado convenio, por dicho Tribunal Constitucional, teniendo la condición de Cosa Juzgada…”
“…Por otra parte, al tratarse de una medida decretada en el año 2007, al haber transcurrido casi siete (7) años de la imposición de la misma, considera esta juzgadora que podría estarse lesionando el derecho a la propiedad del ciudadano GEORGES CLAVAUD, toda vez que ha sido privado del uso, goce y disfrute del inmueble en cuestión durante un largo período de tiempo , y que aún cuando el Ministerio Público considera que está ante una investigación, y podría estar ante una interpuesta persona en el delito de Legitimación de Capitales, no es menos cierto que no puede causarse una lesión sobre un Derecho Constitucional basándonos en presunciones o suposiciones que en el transcurso de siete (7) años el Ministerio Público no ha terminado de investigar, justificando así la medida sobre el inmueble de un ciudadano que en ningún momento ha sido imputado por la presunta comisión de delito alguno, al igual que tampoco lo ha sido la Ciudadana ROSA ELENA ERNANDEZ VELASQUEZ, con quien estableció desde el inicio un contrato de mandato verbal, que ha posteriore fuera homologado la cesión del tan mencionado bien, ante un Tribunal competente para ello…”
“…Corolario de lo anterior, y como quiera que han cambiado el estatus de las cosas para la cual se dictó dicha medida, por cuanto a pesar que existe un Juicio pendiente, es evidente que existió un acto conclusivo interpuesto por la representación Fiscal, quien Acusa al Ciudadano EDGAR BRITO GUEDEZ., en su oportunidad legal, no existiendo hasta los actuales momentos y transcurrido Siete (07) años, un hecho cierto que permita a la representación Fiscal interponer una Imputación, en contra de los Ciudadanos GEORGES ROGER CLAVAUD LUNA y ROSA ELENA ERNANDEZ VELASQUEZ, por tanto la medida DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, dictada por el Tribunal Tercero en funciones de Control de este estado, en fecha 01 de Agosto del 2007, no puede mantenerse incólume en el tiempo, cuando se está violando el Derecho Constitucional a la Propiedad Privada, que le asiste al Ciudadano GEORGES ROGER CLAVAUD LUNA; por tanto considera ésta decisora, que lo procedente y ajustado a Derecho en el presente caso, es Acordar el Levantamiento de la referida medida y reestablecer así el derecho que le asiste al solicitante…”
Capitulo II Segunda Denuncia
De la Violación del Artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Arguye la Juez A-quo, que tal tratarse de una medida decretada en el año 2007, la haber transcurrido casi siete (7) años de la imposición de la misma, considera que podría estarse lesionado el derecho a la propiedad del ciudadano GEORGES CLAVAUD, toda vez que ha sido privado del uso, goce y disfrute del inmueble en cuestión durante un largo periodo de tiempo y que aún cuando el Ministerio Público considera que está ante una investigación y podría estar ante una interpretación persona que está ante una investigación y podría estar ante una interpuesta persona en el delito de Legitimación de Capitales, no es menos cierto que no puede causarse una lesión sobre un Derecho Constitucional basándose en presunciones o suposiciones que en el transcurso de siete (7) años el Ministerio Público no ha terminado de investigar, justificando así la medida sobre el inmueble de un ciudadano que en ningún momento ha sido imputado por la presunta comisión de delito alguno, al igual que tampoco lo ha sido la ciudadana ROSA ELENA ERNANDEZ VELASQUEZ, con quien estableció desde el inicio un contrato de mandato verbal, que a posteriore fuera homologado la cesión del tan mencionado bien, ante un Tribunal competente para ello.
Ese razonamiento poco lógico de la recurrida de que el Ministerio Público durante el lapso de siete años no ha concluido con la investigación ni ha imputado a ninguna de las dos personas arriba mencionadas, para arribar a la conclusión del levantamiento de la medida de prohibición de enejar y gravar, hacen presumir fundadamente, como ya se señalo, el desconocimiento de la Juez, en primer lugar del contenido del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece que las acciones para investigar los delitos de trafico de drogas son imprescriptibles, precisamente por tratarse de un delito que afecta la salud pública y, en segundo lugar que medidas precautelativas como éstas son decretadas precisamente para asegura el fallo de un proceso penal, evidenciándose que con esa supuesta venta-compra del bien inmueble en estudio, se pretendida darle apariencia de legalidad a dicho bien obtenido presuntamente de actividades ilícitas.
Advierte el Ministerio Público, que la titularidad del bien no es cuestionable, es decir, no se prejuzga sobre la titularidad del inmueble arriba identificado, lo relevante es que el bien es presuntamente producto de esa actividad ilícita desplegada por el ciudadano WILMEN RIVAS MATA, que no es otra que el de traficar con estupefacientes.
En este sentido, resulta analizar en concreto si se verifica el fumus boni iuris (verosimilitud en el derecho) y el periculum in mora (peligro en el retardo), requisitos éstos de procedibilidad de las medidas cautelares, consagrados en el artículo 285 del Código de Procedimiento Civil.
…OMISSIS…
Considera el Ministerio Público que la decisión de la Juez al levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar, causa un gravamen irreparable en el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución o que no pueda reparar daños directo o colaterales, mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito.
Se trata pues, de un medida preventiva, valer decir, de carácter provisional, hasta que exista sentencia definitivamente firme, que debe imponerse, como en efecto se hizo al inicio de esta causa penal, al incautarse los bienes supra mencionado y, que debe mantenerse por encontrarnos en un denso proceso penal que conoce de delitos de Tráfico Ilícitos de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Legitimación de Capitales y Asociación para Delinquir, en donde los bienes provenientes de esas actividades ilícitas deben ser sujetos a medidas de aseguramiento , ya que, la intención del Legislador es desarticular y atacar efectivamente a estas organizaciones criminales, las cuales se elevan gracias a su poderío económico y así garantizar el despliegue de sus actuaciones delictuales, materializado en las innumerables adquisiciones, venta de bienes muebles e inmuebles, participaciones accionaras en empresas y cualquier otro tipo de negociación, lo que a todas luces fue obviando por la Juez a quo violentado el debido proceso y la tutela judicial efectiva conforme a los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República de Venezuela.
La aplicación de esta medida precautelativa, tiene su asidero jurídico en normas de carácter constitucional, así como en tratados y convenciones internacionales suscritas y ratificadas por la República Bolivariana de Venezuela, la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópica de fecha 19 de diembre de 1988, ratificada pro Venezuela y publicada en Gaceta Oficial en fecha 21 de Junio de 1991 y la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, la aplicación de estos Tratados Internacionales tienen como finalidad, propósitos específicos que surquen de la especialidad de los delitos que se atribuyen y que hacen procedente la afectación provisional de los bienes adquiridos, bien sea, porque son utilizados en la comisión del delito de tráfico de drogas, o porque provienen y fueron adquiridos con las ganancias obtenidas de esa actividad ilícita, lo cual nos sitúa en la esfera de puniblilidad del delito de Legitimación de Capitales, tipo penal que establece nuestra legislación interna, en aras de proteger el orden socio económico, un bien jurídico del que vuelve hacer titular de propiedad sociedad.
…OMISSIS…
Aunado a lo anterior, como quiera que en el presente caso se desarrolló por una actividad delictual relacionada con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, resulta pertinente reiterada el criterio sostenido por la Sala respecto del carácter de delitos de esta naturaleza.
…OMISSIS…
En el presente caso, la investigación fiscal no ha concluido en relación a esas terceras personas o bien involucradas en el caso en estudio, ello por cuanto, como ya se señalo, existen interpuestas personas, que son aquellas que aparentan ser propietarios o poseedores de buena fe de un bien mueble o inmueble, con la única intención de hacer nugatoria las labores de investigación por parte del titular de la acción penal, en este caso, por el Ministerio Público y, por consiguiente no lograr el fin último que es alcanzar la justicia a través del esclarecimiento de los hechos, como en el caso que hoy nos ocupa.
Promoción de Pruebas
Esta representación Fiscal promueve como prueba fehaciente de los vicios denunciados en el presente Recurso de Apelación de Autos, en Asunto N° OJ01-X-2014-000006, donde corre inserto los siguientes documentos: 1.- COPIA CERTIFICADA DE LA OPCIÓN DE COMPRA-VENTA, 2.- COPIA CERTIFICADA DEL DOCUMENTO REGISTARDO POR ANTE EL REGISTRO DE MARIÓ DEL INMUEBLE, 3.- COPIA SIMPLE DEL ACTA DE ENTREVISTA RENDIDA ANTE EL C.I.C.P.C POR EL CIUDADANO GEROGES CLAVAUD LUNA, 4.- COPIA SIMPLE DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE LSO BIENES PERTENECIENTES A LOS CIUDADANO EDGAR BRITO, WILMEN RIVAS y LUIS MANUEL SANCHEZ, 5.- OFIICIO N° 17-F4-002030-2007 DIRIGIDO AL REGISTRO INMOBILIARIO DE MARIÑO EN LA QUE SE LE INFOMRA SOBRE LA EXISTENCIA DE LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR DE FECHA 01-08-2007.
Petitorio
Por todo lo antes expuesto, estas Representaciones del Ministerio Público, solicitan respetuosamente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, declaren con LUGAR el presente recurso de apelación de autos, al verificarse los graves vicios denunciados, decantándose la nulidad absoluta de la decisión recurrida…’

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa del folio 22 al folio 36, escrito presentado por el abogado LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, representante legal del ciudadano GEORGES ROGER CLAVAUD LUNA, por medio del cual da formal contestación al recurso de apelación, en los términos que siguen:

‘…Yo, LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA; venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de Identidad N° V.- 13.893.119, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 123.371, actuando en este acto en representación del ciudadano GEORGES ROGER CLAVAUD LUNA; venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V- 8.448.128, según consta de instrumento Poder debidamente autenticado por ante la Notaria Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, en fecha 16 de Septiembre del año 2.010, anotado bajo el N° 27, Tomo 99 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro respetuosamente para dar contestación al recurso presentado por el Ministerio Público y para el conocimiento de los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:
…OMISSIS…
Capítulo Segundo
De las Actuaciones del Ministerio Público
Honorables Magistrados el presente capítulo es de suma importancia y merece especial consideración de este digno Tribunal Colegiado por cuanto como consecuencia de la solicitud de restitución del inmueble efectuada por el propietario y poseedor legítimo, se apertura la correspondiente incidencia signada con el alfanumérico OP01-P-2011-005168, en donde esta representación judicial procedió útiles en tiempo hábil a promover todas y cada uno de los elementos probatorios útiles necesarios y pertinentes para demostrar la titularidad del inmueble objeto de la solicitud.
…OMISSIS…
Efectivamente Honorables Magistrados es falso lo que alega el Ministerio Público en su escrito presentado en fecha 05 de Mayo del año 2014 donde manifiesta en su encabezado haber sido citados de la tercería en fecha 21 de Abril del año 2014, por cuanto del extracto citado con anterioridad el Ministerio Público al firmar el Acta de Diferimiento de fecha 07 de Febrero del año 2014 del asunto OP01-P-2010-005528, se dieron expresamente por citados en la tercería signada con el alfanumérico OP01-P-2011-005168, por lo que a todas luces evidencia claramente que el Ministerio Público no contesto ni promovió prueba alguno en relación a la tercería interpuesta por mi representado. No obstante y posterior a todo este escenario procesal delatado y redistribuido el expediente principal por una reacusación intentada por el Ministerio Público, el Juzgado Primera de Control de esta Circunscripción Judicial aperturó una nueva incidencia signada con el alfanumérico OJ01-X-2014-000006, en donde el Ministerio Público promovió las pruebas que consideró pertinentes a todas luces extemporáneas ya que el lapso había precluido. No obstante y a pesar del contundente caudal probatorio presentado por esta representación judicial aunado a los hechos negativos que en dicho inmueble no se encontró ningún tipo de sustancia ilícita, no fue delatado por el Ministerio Público como un inmueble utilizado para realizar actividades delictivas, que la ciudadana ROSA ELENA ERNANDEZ VELASQUEZ, nunca fue ni siquiera investigada en dicho procesal penal y mí representado mucho menos, el Juzgado consideró procedente levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar que pesa sobre el inmueble objeto del presente litigio.
Capitulo Tercero
De la Falsa Medida de Aseguramiento que Aseguramiento que Recaía Sobre el Inmueble
En fecha 08 de Agosto del año 2.010, habiendo quedado definitivamente firma la sentencia dictada pro el Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, estando mí representado en posesión legitima del inmueble, hace acto de presencia una Comisión de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela en el conjunto Residencia MAGESTIC PALACE aproximadamente a las 9:25 horas de la mañana, ingresando al inmueble y retirándose y regresando nuevamente a las 8:13 horas de la noche, tal y como se evidencia la Inspección realizada por la Notaria Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta en fecha 14 de Septiembre del año 2.010, la cual se riela inserta en el anexo “A” marcada con la letra “F”.
Lo cierto del caso ciudadano Juez es que esta comisión de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, procedió a realizar el cambio de los cilindros de las puertas que dan acceso al inmueble objeto de la presente solicitud.
En virtud de lo antes expuesto y en pleno desconocimiento de que existía sobre el inmueble propiedad de mi representado una medida de aseguramiento, este en su condición de propietario legitimo tomo nuevamente posesión mediante la Inspección Extra Judicial realizada por el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial Esparta, en fecha 03 de Noviembre del año 2.010, bajo el número de expediente 137-10 nomenclatura particular de ese Juzgado, la cual riela inserta en el anexo “A”, marcada con la letra “G”.
Transcurridos aproximadamente dos (2) días y luego de la práctica de la Inspección Extra Judicial que se acompaña marcada “G” en el anexo “A” hizo acto de presencia en el inmueble objeto del litigio, una comisión de la Oficina nacional Anti-Drogas (O.N.A) liderada por la Coordinadora de Bienes incautados del Estado Nueva Esparta, quien de manera muy amable y respetuosa al sostener entrevista con mi representado y con mi persona nos manifestó que sobre dicho inmueble recaía una medida de aseguramiento decretada por un Tribunal de la República con ocasión a una investigación que se seguía contra un ciudadano de nombre WILMER JOSE RIVAS MATA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de de identidad N° V- 6.221.437.
…OMISSIS…
Capítulo Cuarto
De la Promoción de Pruebas
Promuevo, reproduzco y hago en toda forma de Derecho, a favor de mi representado COPIA CERTIFICADA de asunto signado con el alfanumérico OP01-P-2011-005168, marcada con la letra “A” y sus anexos internos marcados “B” opción de compra venta y “C” cúmulo de vauchers de depósito bancarios realizados por mi representado y cheques giradas pro mi representado a favor de la constructora, así como pago del respectivo condominio.
Esta prueba es oportuna, pertinente eficaz y conducente pro cuanto permite demostrar que a pesar de que mi representado no suscribió el contrato de opción el contrato de opción de compra, fue quien realizo a través de obligaciones de tracto sucesivo el pago en cuotas y con sacrificio del inmueble objeto del presente litigio y no como un testaferro como pretender hacer ver el Ministerio Público.
Promueve, reproduzco y hago valer en toda forma de Derecho, a favor de mi o representado sub anexos del anexo “A”, marcados “D” y “E” contentivo el primero del documento protocolizado de propiedad y posterior documento protocolizado de propiedad de mi representado.
Estas prueba es oportuna, pertinente eficaz y conducente por cuanto permite demostrar de manera fehaciente que la ciudadana ROSA ELENA ERNANDEZ realizo la compra del inmueble en nombre de mi representado quien tuvo que acudir a la jurisdicción civil ordinaria para que la prenombrada ciudadana cumpliera con su obligación existiendo en el anexo “E”, el juicio civil llevado en el expediente 10-2773 nomenclatura particular del Juzgado Primero del Municipio Mariño de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en donde la prenombrada ciudadana conviene cesión alguna del inmueble como falsamente arguye el Ministerio Público. Igualmente demuestra claramente la protocolización de la sentencia dictada por el juzgado civil la cual fue protocolizada por mi representado demostrándose así la plena propiedad sobre el inmueble objeto del presente litigio.
Promuevo, reproduzco y hago valer en toda forma de Derecho, a favor de mi representado sub anexos del anexo “A”, marcados “F” y “g” contentivo el primero de Inspección realizada con la Notaria Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, en fecha 14 de Septiembre del 2010 y el marcado “G” contentivo de Inspección Judicial.
Esta prueba es oportuna, pertinente eficaz y contundente por cuanto permite demostrar de manera fehaciente que la Guarda Nacional o la Oficina Nacional Anti Drogas estaba en posesión de la vivienda con una medida de incautación o aseguramiento inexistente y se privó a mi representado de la posesión pacifica del inmueble sin orden judicial alguna.
Promuevo, reproduzco y hago valer en toda forma de Derecho, a favor de mi representado sub anexo del anexo “A”, marcado “I” contentivo de oficio signado con el N° ENE-F4-0016-11.
Esta prueba es oportuna, pertinente eficaz y conducente por cuanto permite demostrar de manera fehaciente que el Ministerio Público de manera errada informó a mi representado que el bien inmueble objeto del presente litigio se encontraba incautado a la orden de la Oficia Nacional Anti Drogas, sin una orden judicial decretada por un tribunal competente por cuanto como ya se señaló anteriormente el Juzgado Tercero de Control lo que decreto fue la prohibición de enajenar y gravar.
Promuevo, reproduzco y hago valer en toda forma de Derecho, a favor de mi representado sub anexo del anexo “A”, marcado “J-1 contentivo de escrito de esta representación judicial solicitando orden procesal y en donde se consigna original del acta de diferimiento de fecha 07 de febrero del año 2014.
Esta prueba es oportuna, pertinente eficaz y conducente por cuanto permite demostrar de manera fehaciente que el Ministerio Público se dio expresamente pro citado en la incidencia signada con el N° OP01-P-2011-005168 y no dio contestación ni promovió prueba alguna en los lapsos procesales establecidos ene. Artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
Capítulo Quinto
Conclusiones y Petitorium
Honorables Magistrados, visto y analizados todas y cada uno de los capítulos que conforman el presente escrito se puede concluir fehacientemente que el Ministerio Público a través de las vías de hecho y simulando una medida de aseguramiento inexistente privó a mi representado de la posesión legitima, continua y pacifica del inmueble de su propiedad el cual es la vivienda principal de él, su esposa y sus dos 82) menores hijos, transgrediéndose flagrantemente el derecho Constitucional a una vivienda digna consagrado en el artículo 82 y el derecho de Propiedad consagrado en el artículo 115 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo una actuación contraria a Derecho que después de siete (7) años y en virtud del levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar que aparentemente pesaba sobre el inmueble y la salida a la luz pública de la falsa medida de aseguramiento, el Ministerio Público pretenda hacer ver a mi representado como un testaferro siendo la verdad de los hechos que compró dicho inmueble con sacrificio, pagando su precio en cuotas, retrasándose en los pagos, actuaciones estas que no van acorde de ideas es importante señalar de igual forma que el Ministerio Público se dio por citado de manera expresa en la incidencia signada con el alfanumérico OP01-P-2011-005168, en fecha 07 de Febrero del año 2014 tal y como consta de la forma de ambos representantes en dicha acta de diferimiento, haciéndose evidente que su contestación y promoción de pruebas resulta a todas luces extemporáneas por haber precluido dicho lapso y la prohibición expresa de la ley a su reapertura, en consecuencia solicitó muy respetuosamente que esta digna Corte de Apelaciones se pronuncie sobre los siguientes particulares:
PRIMERO: ADMITA las pruebas promovidas en el presente escrito.
SEGUNDO: RESTITUYAN LAS SITUACIONES JURIDICAS INFRINGIDAD DECLARANDO SIN LUGAR el recurso de apelación intento por el Ministerio Público…’

DEL FALLO RECURRIDO

Del folio 37 al folio 42, aparece copia certificada del fallo recurrido, dictado en fecha 09 de junio de 2014, por el Juzgado Primero de (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que acordó el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar que pesaba sobre el inmueble ubicado en el conjunto residencial Majestic Place, Town House 4-B, avenida Guayacán Norte, urbanización Costa Azul, municipio Mariño, estado Nueva Esparta, cuyo contenido es el que se transcribe de seguidas:

‘…Designada como he sido, Jueza temporal del Tribunal Penal De Primera Instancia Estadal En Funciones De Control N° 01 Del Estado Nueva Esparta, me avoco al conocimiento de la presente causa. En tal sentido y revisadas como han sido las actuaciones que conforman la incidencia de Tercería, aperturada en fecha 19 de Marzo del 2014, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, como quiera que existe una reclamación presentada por un tercero que tiene intereses que pudieran resultar lesionados con ocasión del juicio que se desarrolla en la presente causa penal, asunto Principal OP01-P-2010-005528 ; este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a los fines de decidir observa:
Primero: Riela inserta en pieza del Asunto Principal OP01-P-2010-005528, escrito presentado por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, mediante el cual solicita al Tribunal Tercero en funciones de Control de este estado, decrete la medida precautelativa de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble ubicado en el Conjunto Residencial Majestic Place, Town House numero 4-B, Avenida Guayacan Norte, Urbanización Costa Azul, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, medida ésta que fue acordada en fecha 01 de Agosto del 2007, con ocasión de la causa penal ya mencionada.
En fecha 14 de Febrero del presente año, fue recibido en este Despacho reclamación del bien inmueble que fuera incautado, por parte del propietario del mismo que en el presente caso es un tercero interesado, razón por lo cual al tratarse de una incidencia presentada por el Abogado Luis Romero Gaviria, representante Legal del ciudadano GEORGES ROGER CLAVAUD, en la cual solicita el levantamiento de la medida de enajenar y gravar del inmueble antes descrito. Así las cosas, se apertura la incidencia y se dio inicio a una articulación probatoria de ocho (8) días, a los fines de esclarecer el hecho que se alega, de conformidad con lo establecido en el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil, y una vez notificada la representación de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Publico, en fecha 21 de Abril del 2013, procede a presentar en fecha 05 de Mayo del 2014 el escrito en el cual solicita el mantenimiento de la medida de incautación en los siguientes términos: “…En cuanto a la presunta lesión del derecho de propiedad del quejoso, se advierte que la medida de incautación prevista en la Ley Orgánica de Drogas, es de carácter cautelar, por lo que la misma no prejuzga sobre la titularidad del derecho de propiedad, de suerte que será al culminar la fase de investigación o en su defecto, mediante la sentencia definitiva, cuando se determinará a quién pertenece dicho bien, si el mismo fue un objeto vinculado con la perpetración del delito , y si pertenece a quien o quienes sean declarados penalmente…”
Promueve el Ministerio Público las siguientes documentales: Copia Certificada de la opción de Compra Venta del inmueble, Copia Certificada del Documento Registrado por ante el Registro de Mariño, Copia simple de la entrevista rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del ciudadano Georges Clavaud Luna, Copia simple de la medida de aseguramiento de los bienes pertenecientes a los ciudadanos Edgar Brito, Filmen Rivas y Luis Manuel Sánchez, oficio nro 17-F4-002030-2007 dirigido al Registro Inmobiliario de Mariño en la que se les informa sobre la existencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar de fecha 01 de Agosto del 2007. Entrevista rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por el ciudadano Richard Paúl Martínez Rodríguez, propietario de la Constructora West Fargo. Recibos y Constancias de los pagos y depósitos emitidos por la empresa West Fargo a la ciudadana Rosa Elena Ernández.
Ahora bien, de la revisión del expediente, consta que la Fiscalía del Ministerio Público cuando solicitó la medida precautelativa de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble, lo hizo durante la etapa de investigación, la cual concluyó con la presentación de la respectiva Acusación contra el ciudadano EDGAR BRITO GUEDEZ.
El Ministerio Público ha sustentado la tesis de que pudieran estar interpuestas personas en el delito de Legitimación de Capitales para justificar el mantenimiento de la medida precautelativa sobre el inmueble propiedad del ciudadano GEORGES CLAVAUD, argumentando que todavía existe una investigación, lo cual ha señalado de la manera siguiente: “Considera, quien aquí suscribe, que en el presente caso pudiéramos estar en presencia de interpuestas personas, o lo que es igual personas bajo la figura del testaferro, tratan de darle apariencia de legalida a una operación mercantil a todas luces sospechosa… y es por ello, que orquestadamente estos se pone de acuerdo para indicar que entre ellos había un mandato gratuito …”
En este sentido, observa esta juzgadora que aún cuando el Ministerio Público maneja una hipótesis basada en suposiciones que deben ser comprobadas en un proceso penal revestido de todas las garantías constitucionales y legales, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela protege el derecho a la propiedad como Derecho Económico y garantía de la existencia de un Estado Democrático, donde el Derecho y la Justicia prevalecen y permiten a los particulares el disfrute sin otras restricciones que las establecidas en las leyes. En este sentido señala el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:
Artículo 115: “ Se garantiza el derecho a la propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general”
En el presente caso, ha quedado evidenciada la propiedad sobre el bien inmueble en la persona de GEORGES CLAVAUD, toda vez que los documentos indican que el mismo adquirió y canceló en sus totalidad el inmueble identificado como Conjunto Residencial Majestic Place, Town House numero 4-B, Avenida Guayacan Norte, Urbanización Costa Azul, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, siendo la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA WEST FARGO,C.A, la vendedora a través de su representante legal RICHARD MARTINEZ RODRIGUEZ, quien realizó la venta correspondiente, a la ciudadana ROSA ELENA ERNANDEZ VELASQUEZ, con quien suscribió el Ciudadano GEORGES CLAVAUD un contrato de mandato de manera verbal, contrato consensual que sustenta su validez en la voluntad de las partes, y que surte los efectos jurídicos inherentes a los acuerdos entre particulares consagrados y permitidos en la legislación venezolana, contrato éste que una vez el Ciudadano GEORGES CLAVAUD, interpusiera Demanda por cumplimiento de Contrato de Mandato, en contra de la Ciudadana ROSA ELENA ERNANDEZ VELASQUEZ, ante el Juzgado Primero de los Municipios Mariño, Garcia, Tubores y Peninsula de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, una vez llegado el convenimiento entre las partes, dentro de las cuales resalta que dicha ciudadana cede el Derecho de Propiedad que posee sobre el Inmueble ubicado en el Conjunto Residencial Majestic Place, Town House numero 4-B, Avenida Guayacan Norte, Urbanización Costa Azul, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, al ciudadano GEORGES CLAVAUD, los derechos sobre el mismo le asisten solo a dicho ciudadano, conforme al marco de Legalidad que le asiste a dicho bien, dado que en fecha 22 de Julio del 2010, fue homologado el supra mencionado convenio, por dicho Tribunal Constitucional, teniendo la condición de Cosa Juzgada. Cabe destacar, que el solicitante, en su articulación probatoria, consigna tanto dicha Sentencia de Cesión de Derechos sobre el referido bien, como copias de los cheques de su cuenta personal con los cuales canceló cada cuota de pago del mismo, habidas cuenta que el dicho ciudadano alega que desde el inicio del Contrato de Compra venta, realizado a través de la supra mencionada ciudadana, el mismo canceló en su condición de Propietario la totalidad de dicho bien, poseyendo el mismo hasta el momento que se dicta la medida precautelativa de prohibición de enajenar y gravar.
Por otra parte, al tratarse de una medida decretada en el año 2007, al haber transcurrido casi siete (7) años de la imposición de la misma, considera esta juzgadora que podría estarse lesionando el derecho a la propiedad del ciudadano GEORGES CLAVAUD, toda vez que ha sido privado del uso, goce y disfrute del inmueble en cuestión durante un largo período de tiempo , y que aún cuando el Ministerio Público considera que está ante una investigación, y podría estar ante una interpuesta persona en el delito de Legitimación de Capitales, no es menos cierto que no puede causarse una lesión sobre un Derecho Constitucional basándonos en presunciones o suposiciones que en el transcurso de siete (7) años el Ministerio Público no ha terminado de investigar, justificando así la medida sobre el inmueble de un ciudadano que en ningún momento ha sido imputado por la presunta comisión de delito alguno, al igual que tampoco lo ha sido la Ciudadana ROSA ELENA ERNANDEZ VELASQUEZ, con quien estableció desde el inicio un contrato de mandato verbal, que ha posteriore fuera homologado la cesión del tan mencionado bien, ante un Tribunal competente para ello.
En éste Orden de ideas, cabe destacar que El quid lógico que constituye la naturaleza jurídica de las medidas cautelares es su instrumentalidad, pero además, la provisoriedad, la judicialidad, la variabilidad y la urgencia, constituyen propiedades esenciales de las medidas cautelares que derivan directamente de su relación con la providencia definitiva, y que son consecuencia y manifestación lógica de la instrumentalizad. La Provisoriedad: porque la providencia cautelar suple uno de los efectos a la providencia definitiva, y en virtud de la instrumentalidad, aquélla está a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro determinado de carácter permanente, Calamandrei nos dice que lo temporal es lo que no perdura y su término es incierto, es un lapso finito pero incierto; lo provisorio también implica un lapso finito, pero es sabido de antemano cuánto va a durar. Por eso, es errado el vocablo temporalidad para significar lo provisorio. Judicialidad: por su conexión vital con el proceso y por cuanto la terminación de éste obvia su existencia. Igualmente tienen carácter judicial, porque no satisfacen el derecho material o sustancial de manera irrevocable. Por regla general aparecen insitas en un juicio, siendo el requisito de pendente lite una manifestación de su Judicialidad, a diferencia de los simples derechos cautelares. Variabilidad: por ser Rebus Síc Stantibus, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen.
Corolario de lo anterior, y como quiera que han cambiado el estatus de las cosas para la cual se dictó dicha medida, por cuanto a pesar que existe un Juicio pendiente, es evidente que existió un acto conclusivo interpuesto por la representación Fiscal, quien Acusa al Ciudadano EDGAR BRITO GUEDEZ., en su oportunidad legal, no existiendo hasta los actuales momentos y transcurrido Siete (07) años, un hecho cierto que permita a la representación Fiscal interponer una Imputación, en contra de los Ciudadanos GEORGES ROGER CLAVAUD LUNA y ROSA ELENA ERNANDEZ VELASQUEZ, por tanto la medida DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, dictada por el Tribunal Tercero en funciones de Control de este estado, en fecha 01 de Agosto del 2007, no puede mantenerse incólume en el tiempo, cuando se está violando el Derecho Constitucional a la Propiedad Privada, que le asiste al Ciudadano GEORGES ROGER CLAVAUD LUNA; por tanto considera ésta decisora, que lo procedente y ajustado a Derecho en el presente caso, es Acordar el Levantamiento de la referida medida y reestablecer así el derecho que le asiste al solicitante. ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA
En razón de los argumentos antes expuestos, este Tribunal de primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, acuerda el LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, dictada por el Tribunal Tercero en funciones de Control de este estado, en fecha 01 de Agosto del 2007, sobre el inmueble identificado como Conjunto Residencial Majestic Place, Town House numero 4-B, Avenida Guayacan Norte, Urbanización Costa Azul, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, propiedad del ciudadano GEORGES ROGER CLAVAUD LUNA, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 8.448.128 y de éste domicilio, ello por haber demostrado el solicitante su cualidad sobre el mismo y no existir en su contra imputación alguna, que pueda hacer ilusorio las resultas de un proceso en su contra, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de nuestra Carta Magna En consecuencia, se acuerda remitir los oficios correspondientes y notificar las partes. Cúmplase…’

RESOLVER SOBRE LOS ALEGATOS

El objetivo del presente recurso es que éste Tribunal Colegiado anule la decisión dictada en fecha 09 de junio de 2014, por el Juzgado Primero de (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, según lo argüido por las recurrentes, abogadas ONEGLIS ZAPATA RODRÍGUEZ y MARBENY GUILARTE SALAZAR, Fiscala Séptima Auxiliar Interina del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscala Cuarta (4ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente, en razón que,

‘…Ese razonamiento poco lógico de la recurrida de que el Ministerio Público durante el lapso de siete años no ha concluido con la investigación ni ha imputado a ninguna de las dos personas arriba mencionadas, para arribar a la conclusión del levantamiento de la medida de prohibición de enejar y gravar, hacen presumir fundadamente, como ya se señalo, el desconocimiento de la Juez, en primer lugar del contenido del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece que las acciones para investigar los delitos de trafico de drogas son imprescriptibles, precisamente por tratarse de un delito que afecta la salud pública y, en segundo lugar que medidas precautelativas como éstas son decretadas precisamente para asegurar el fallo de un proceso penal, evidenciándose que con esa supuesta venta-compra del bien inmueble en estudio, se pretendida darle apariencia de legalidad a dicho bien obtenido presuntamente de actividades ilícitas…’

Increpando, además, que:

‘…Se trata pues, de un medida preventiva, valer decir, de carácter provisional, hasta que exista sentencia definitivamente firme, que debe imponerse, como en efecto se hizo al inicio de esta causa penal, al incautarse los bienes supra mencionado y, que debe mantenerse por encontrarnos en un denso proceso penal que conoce de delitos de Tráfico Ilícitos de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Legitimación de Capitales y Asociación para Delinquir, en donde los bienes provenientes de esas actividades ilícitas deben ser sujetos a medidas de aseguramiento , ya que, la intención del Legislador es desarticular y atacar efectivamente a estas organizaciones criminales, las cuales se elevan gracias a su poderío económico y así garantizar el despliegue de sus actuaciones delictuales, materializado en las innumerables adquisiciones, venta de bienes muebles e inmuebles, participaciones accionaras en empresas y cualquier otro tipo de negociación, lo que a todas luces fue obviando por la Juez a quo violentado el debido proceso y la tutela judicial efectiva conforme a los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República de Venezuela…’

Igualmente señalan las legistas recurrentes que,

‘…En el presente caso, la investigación fiscal no ha concluido en relación a esas terceras personas o bien involucradas en el caso en estudio, ello por cuanto, como ya se señalo, existen interpuestas personas, que son aquellas que aparentan ser propietarios o poseedores de buena fe de un bien mueble o inmueble, con la única intención de hacer nugatoria las labores de investigación por parte del titular de la acción penal, en este caso, por el Ministerio Público y, por consiguiente no lograr el fin último que es alcanzar la justicia a través del esclarecimiento de los hechos, como en el caso que hoy nos ocupa…’

Por ello, piden, se declare con lugar la presente impugnación y produzca, como se señaló supra, la nulidad de la recurrida.

Así las cosas, es bien sabido que las medidas cautelares se disponen en la ley con el inestimable propósito de asegurar las finalidades del proceso, y de esta manera, coadyuvar en la indemnidad de la futura sentencia. Igual se instrumentalizan para evitar la tardanza del procesamiento.

Útil es referir que, la ley civil adjetiva, consigna dos requerimientos fundamentales para la procedibilidad de las medidas de marras, así pues, se erige la nominada presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y con ello, la presunción de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). De este modo, se ubican las medidas cautelares nominadas e innominadas de carácter asegurativo, que tienden a satisfacer la pretensión del titular de la acción, que perfectamente pueden dirigirse, verbigratia, a derechos reales (secuestro, embargo, prohibición de enajenar y gravar, etcétera).

Debe subrayarse que los caracteres de las mismas, son: 1.- la instrumentalidad; 2.- la provisionalidad; 3.- la variabilidad; y, 4.- la jurisdiccionalidad.

Sobre el primer carácter, la instrumentalidad; está claro que las medidas se instrumentan con la única y fundamental finalidad de asegurar las resultas de proceso y evitarle mayor daño a las víctimas, adosada dicha medida a la proporcionalidad. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 83, de fecha 09 de marzo de 2000, dispuso:

‘…la posibilidad de dictar medidas cautelares innominadas, supone el ejercicio del poder cautelar general que asiste a todos los jueces de la República, y que se dirige al eficaz aseguramiento y prevención de los presuntos derechos deducidos en juicio por las partes, tanto si se solicitan en la fase de cognición como en la de ejecución…’

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el mismo hilo conductor, estableció:

‘…Las medidas de prohibición de enajenar y gravar, son de carácter cautelar, que tienen relación con asuntos de propiedad, y cuyo objeto, como bien lo señala el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, cuando éste se produzca….’ (Sentencia Nº 1.045, de fecha 25 de julio de 2000)

‘...las medidas de aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito tienen por finalidad la aprehensión de los mismos, en el entendido de que los objetos activos son aquellos que se utilizan para perpetrar el delito, y los pasivos son los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir, el producto del mismo….’ (Sentencia Nº 420, de fecha 10 de agosto de 2009)

En cuanto a la provisionalidad, es notorio que las medidas son meramente cautelares, transitorias; enmarcadas desde el momento en que se impone hasta la sentencia definitiva, de ser el caso.

La variabilidad o cláusula o regla rebus sic stantibus, hace imperativo la adecuación de la medida a las mutaciones de las condiciones que generan la misma. Es decir, si desaparece la causa por la cual se acordó la medida cautelar, desaparece ésta. Como bien lo explica Henríquez La Roche, ‘…Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen…’ (Medidas Cautelares –según el nuevo Código de Procedimiento Civil– 3ra. Edición aumentada. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. Maracaibo 1988. Pág. 41)

Y, respecto a la jurisdiccionalidad (judicialidad), las medidas son impuestas exclusivamente por los órganos jurisdiccionales.

De todo cuanto precede, y como quiera que las razones por las cuales el tribunal de la recurrida acordó el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar que pesaba sobre el inmueble ubicado en el conjunto residencial Majestic Place, Town House 4-B, avenida Guayacán Norte, urbanización Costa Azul, municipio Mariño, estado Nueva Esparta, lo hizo sin que determinara con claridad las verdaderas razones que consideró para sustentar dicho pronunciamiento, pues, no especificó la ‘variabilidad’ de la medida, es decir, no aportó nada que enerve el sustento de ella, por lo que, lo inexorable es mantener dicha medida precautelativa de prohibición de enajenar y gravar.

A mayor abundamiento, sobre la necesidad de la verificación de tales requisitos a los efectos de la procedencia de toda medida cautelar la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia Nº 269, del 16 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, lo siguiente:

‘…Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso Alexis Viera Brandt, y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende, fundamentalmente, del cumplimiento de los requisitos que establece la Ley adjetiva, y, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee en el artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:
‘En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva
La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio.
No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.).
Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.
Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y más concretamente en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez también deberá realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a los intereses generales en un caso concreto…’

La recurrida establece que al haber cambiado las circunstancias que motivaron la referida medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, por ello, acordaba el levantamiento de la misma. Lo anterior, sería ajustado en derecho de ser cierto, no observando esta Instancia Superior que haya habido tal variabilidad, pues, el hecho de, como lo estableció la a quo, (sic)

‘…han cambiado el estatus de las cosas para la cual se dictó dicha medida, por cuanto a pesar que existe un Juicio pendiente, es evidente que existió un acto conclusivo interpuesto por la representación Fiscal, quien Acusa al Ciudadano EDGAR BRITO GUEDEZ., en su oportunidad legal, no existiendo hasta los actuales momentos y transcurrido Siete (07) años, un hecho cierto que permita a la representación Fiscal interponer una Imputación, en contra de los Ciudadanos GEORGES ROGER CLAVAUD LUNA y ROSA ELENA ERNANDEZ VELASQUEZ, por tanto la medida DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, dictada por el Tribunal Tercero en funciones de Control de este estado, en fecha 01 de Agosto del 2007, no puede mantenerse incólume en el tiempo, cuando se está violando el Derecho Constitucional a la Propiedad Privada, que le asiste al Ciudadano GEORGES ROGER CLAVAUD LUNA; por tanto considera ésta decisora, que lo procedente y ajustado a Derecho en el presente caso, es Acordar el Levantamiento de la referida medida y reestablecer así el derecho que le asiste al solicitante. ASÍ SE DECLARA…’

No puede tenerse lo precedente como circunstancia que haga variar la medida de marras, máxime por la tipicidad sub iudice (Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Legitimación de Capitales, Asociación para Delinquir y Peculado de Uso). No es un hecho que haga variar las circunstancias que justificó la medida en cuestión, ni tampoco haya ‘…cambiado el estatus de las cosas…’, el hecho de que la vindicta pública haya presentado acusación y haya transcurrido un tiempo durante el desarrollo del presente procesamiento. En suma, la a quo no precisa ni motiva esa mutación. No es, en suma, de sustrato precautelativo dicho criterio.

Debe saber la jueza a quo que, el Ministerio Público es el titular de la oficialidad y oportunidad, tiene el monopolio o acaparamiento de la acción [cómo y cuándo]. La oficialidad consiste en la reserva del Estado en accionar [ius puniendi]. El principio de oportunidad, consiste en la licencia del Ministerio Público de instruir la investigación, señalar él o los involucrados, determinar oportunamente el ejercicio de la acción penal, pero podrá igualmente prescindir del ejercicio de la acción, archivando o solicitando el sobreseimiento de la causa, es ésta facultad referida a la oportunidad.

Para que pueda haber oportunidad el o la Fiscal debe inexorablemente tener oficialidad. Por ello, sería un contrasentido que, si es el Estado por medio del Ministerio Público quien tiene la obligación de ejercer o desestimar la acción, de presentar el acto conclusivo sobre la base de la investigación que haya realizado, valiéndose de toda una infraestructura orgánica para el despliegue de dicha investigación [policía científica y demás cuerpos investigativos y técnicos], no podría la a quo estimar que por haber transcurrido un lapso para la investigación que lleva a cabo el Ministerio Público, ello se considere una modificación de las circunstancias que soportaron la medida cautelar antes referida, pues estaría invadiendo la esfera investigativa que le corresponde excluyentemente a la vindicta pública.

Como corolario, es menester consignar criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo ilustrativa, plasmado en sentencia Nº 2.879, de fecha 20 de noviembre de 2002, expediente 01-2448, con ponencia del magistrado Iván Rincón Urdaneta, a saber:

‘…Al respecto esta Sala estima, que no le estaba dado al presunto agraviante imponerle al Ministerio Público el procedimiento a seguir en su labor, pues dicha actitud implica una injerencia en las atribuciones de dicho organismo como titular de la acción penal y en su labor de pesquisa, lo cual conlleva indefectiblemente a una violación del derecho al debido proceso, pues el Ministerio Público, desde el ámbito de su acción, el único que puede decidir si incoa o no un procedimiento de prueba anticipada que corresponde a una actividad de este tipo. (…) Así las cosas, esta Sala estima, que el sentenciador en amparo se excedió en su competencia, pues tal como se señaló precedentemente, no puede aquel establecer previamente las directrices que debe seguir el Ministerio Público en su actividad de investigación, ni imponerle el procedimiento para practicar las diligencias que dicho organismo estime necesarias a fin de determinar la presunta comisión de un hecho punible, pues ello no sólo sería invadir las funciones del titular de la acción penal, sino también entorpecer su tare en la recaudación de los elementos destinados a determinar el hecho delictivo que investiga, y así se declara…’

Esta Corte de Apelaciones considera que, de las actuaciones que conforman las presentes actas no se desprende que haya habido variación [rebus sic stantibus] en las condiciones que generaron y soportaron la medida de prohibición de enajenar y gravar acordada en contra del inmueble antes indicado, pues, como se dijo anteriormente, no constituye cambio de ‘estatus’ alguno, como lo sostuvo la a quo, el hecho de haber sido presentada una acusación en contra del ciudadano EDGAR BRITO GUEDEZ y otros, que exista un juicio pendiente, así como pendiente una investigación, y por el transcurrir del tiempo en el desarrollo del proceso. No se trata pues, de una condición modificativa o de mutación de las circunstancias que dan soporte a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar tantas veces referida.

Como antes hemos señalado reiteradamente, no existe en actas variabilidad de las circunstancias que dan sustento a la medida cautelar de marras, y por ello, al no existir tal mutación, mal pudiera variar dicha providencia cautelar, levantándose la misma.

Consecuencia de lo anteriormente analizado, este Tribunal Colegiado Superior considera que lo ajustado en derecho es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas ONEGLIS ZAPATA RODRÍGUEZ y MARBENY GUILARTE SALAZAR, Fiscala Séptima Auxiliar Interina del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscala Cuarta (4ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente, en contra de la decisión proferida en fecha 09 de junio de 2014, por el Juzgado Primero de (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que acordó el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar que pesaba sobre el inmueble ubicado en el conjunto residencial Majestic Place, Town House 4-B, avenida Guayacán Norte, urbanización Costa Azul, municipio Mariño, estado Nueva Esparta, y, en virtud de lo anterior, se revoca la decisión recurrida, referida ut supra, manteniéndose incólume la medida de prohibición de enajenar y gravar que pesaba sobre el inmueble ubicado en el conjunto residencial Majestic Place, Town House 4-B, avenida Guayacán Norte, urbanización Costa Azul, municipio Mariño, estado Nueva Esparta, acordada en fecha 01 de agosto de 2007, ordenándose al tribunal a quo ejecute el presente fallo. Así se decide.

DISPOSITIVO

Sobre la base de las anteriores disquisiciones, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia: PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación que interpusieran las abogadas ONEGLIS ZAPATA RODRÍGUEZ y MARBENY GUILARTE SALAZAR, Fiscala Séptima Auxiliar Interina del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscala Cuarta (4ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de junio de 2014, por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que acordó el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar que pesaba sobre el inmueble ubicado en el conjunto residencial Majestic Place, Town House 4-B, avenida Guayacán Norte, urbanización Costa Azul, municipio Mariño, estado Nueva Esparta. SEGUNDO: Se revoca la decisión recurrida, referida ut supra. TERCERO: Se mantiene incólume la medida de prohibición de enajenar y gravar que pesaba sobre el inmueble ubicado en el conjunto residencial Majestic Place, Town House 4-B, avenida Guayacán Norte, urbanización Costa Azul, municipio Mariño, estado Nueva Esparta, acordada en fecha 01 de agosto de 2007, ordenándose al tribunal a quo ejecute el presente fallo

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al tribunal de procedencia.

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE

EMILIA VALLE ORTIZ
JUEZA DE LA CORTE

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
JUEZ PONENTE

MIREISI MATA LEÓN
SECRETARIA

Asunto OP01-R-2014-000208