TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 14 de Agosto de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2014-005641
ASUNTO : OP01-R-2014-000246

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: HENRY JOSÉ ROJAS, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 14.686.138, de 38 años de edad, fecha de nacimiento 13-05-1977, natural de Porlamar, estado Civil Soltero, oficio o profesión Seguridad, residenciado en Altagracia caserío Rodolfo, casa sin número, color azul, municipio Gómez de este estado.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abogada JEANNETTE MIRANDA AGUILERA, en su carácter de Defensora Pública Novena Penal, adscrita a la Unidad de Defensores Públicos de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con domicilio procesal en el Edificio Palacio de Justicia, planta baja, defensoría Pública, avenida Simón Bolívar, Municipio Arísmendí, estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. YSANDRA LÓPEZ, Fiscala Auxiliar Décima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con domicilio procesal en el Edificio Ministerio Público ubicado en la Avenida 4 de mayo, sector Táchira, frente al Hospital Luís Ortega de Porlamar, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta.

RECURRIDO: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas

ANTECEDENTES

En fecha doce (12) de agosto del año dos mil catorce (2014), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto signado con el Nº OP01-R-2014-000246, emanado del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Tercero, mediante Oficio Nº 2289-14, de fecha seis (06) de agosto del año dos mil catorce (2014), contentivo de Recurso de Apelación de auto, interpuesto por la Abogada JEANNETTE MIRANDA AGUILERA, en su carácter de Defensora Pública Novena Penal, adscrita a la Unidad de Defensores Públicos de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2014-005641, seguido en contra del imputado HENRY JOSÉ ROJAS, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha seis (06) de julio del año dos mil catorce (2014). En consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del presente asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARIN. Cúmplase…”

Esta Alzada, dicta auto de fecha trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014), donde se deja constancia de lo que sigue:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2014-000246, interpuesto por la abogada JEANNETTE MIRANDA AGUILERA, en su carácter de Defensora Pública Novena Penal, adscrita a la Unidad de Defensores Públicos de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundamentado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Tercero de este Circuito Judicial Penal, en fecha seis (06) de julio del año dos mil catorce (2014), en la Causa Principal Nº OP01-P-2014-005641, seguida en contra del imputado HENRY JOSÉ ROJAS, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase...”

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2014-000246, antes de decidir, hace las siguientes observaciones

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, la recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha once (11) de julio del año dos mil catorce (2014), contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha seis (06) de julio del año dos mil catorce (2014), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“…Yo, JEANNETTE MIRANDA AGUILERA, Defensora Pública Novena Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 8 y 41 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública con relación al artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y actuando en este acto como defensora del ciudadano: HENRY JOSE ROJAS, a quien se le sigue Asunto signado con el N°OP01-P-2014-005641, ante usted con el debido acatamiento ocurro a los fines de interponer de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 440 y 442 ejusdem, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada por ese Tribunal a su digno cargo, en fecha de 06 de JULIO de 2014, mediante la cual decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado, fundamentando mi petición en los siguientes términos:

PRIMERO
DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 06 de Julio de 2014, la Fiscal Auxiliar Décima Primera del Ministerio Público, presentó por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, al ciudadano HENRY JOSE ROJAS, imputándole la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas solicitando a los fines de resguardar el proceso la aplicación de la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, con realación (sic) a los artículos 237 y 238 ejusdem.

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO
VIOLACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD PERSONAL

El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

(Omissis…)

Ciertamente la libertad es uno de los derechos constitucionales que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado, un derecho de orden público y además registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento a la sociedad. Sin duda tal como lo asienta De Vega Ruíz, libertad y justicia, así como libertad, justicia e igualdad son atributos de la sociedad, por ello, no es concebible la justicia digna que no esté basada en la libertad. (1994:27).

Conforme a este mandato constitucional, la libertad personal es uno de los derechos más celosamente protegidos, permitiendo el arresto de una persona solo mediante orden judicial y excepcionalmente cuando sea sorprendida in fraganti, en este aspecto es necesario tener claro laconcepción (sic) de la flagrancia, y como nace, aparece, surge se materializa este concepto jurídico en el mundo físico, entendemos que hay flagrancia cuando una persona es, sorprendida en el momento de cometer el hecho delictuoso, o sorprendida con objetos, instrumentos o huellas indicadores que momentos antes, ha cometido un delito o participado en él, o cuando es perseguida por la autoridad, la víctima o voces de auxilio piden su captura.

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Con fundamento en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, enuncio que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236; ni llenos los extremos exigidos los artículos 237 y 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que se imputo a mis representados por el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, sin existir suficientes elementos de convicción para estimar la participación en la referida norma penal, en tal sentido es necesario lo señalado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia del decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en efecto dice:

(Omissis…)

De acuerdo al primer supuesto y tratándose de una precalificación, puede el Fiscal como titular de la acción penal encuadrarla dentro del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, como en efecto lo hizo; con la intención de que se cumpliera su petición de privación de libertad en virtud de la presunción del peligro de fuga toda vez la penar (sic) a imponer supera los 10 años, sin tomar en consideración que mi representado tiene arraigo en esta Entidad Insular. En cuanto al segundo supuesto considera esta Defensa, que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que mi representado sea el autor o partícipe del delito atribuidos.

En relación al último supuesto del referido artículo, en concordancia con el artículo 237 ejusdem, obviamente no se encuentra satisfecho, relativo al peligro de fuga, es de hacer resaltar que mi representado tienen su domicilio fijo en esta entidad Insular, aunado al hecho que carece de medios económicos suficientes que le permitan sustraerse del proceso o huir del País, y mucho menos intención de obstaculizar la búsqueda de la verdad, mas cuando el es el mas interesado que se establezca su no culpabilidad en el presente hecho.

Como bien puede observarse, del las actas policiales y los elementos aportados concatenados en conjunto aunado a la declaración de mi asistido en la audiencia oral de presentación, estima esta representación que no existen indicios para acreditar el delito de Distribución de Drogas. Así pues, tomando en cuenta el peso de la droga incautada, se requiere además de la presencia de otros elementos característicos que pudiesen acreditar el mencionado delito, o al menos presumir la comercialización de sustancias prohibidas como serían la presencia de testigos que acrediten la compra-venta de drogas, la incautación de objetos utilizados para la preparación de la droga como son tijeras, hilo, cucharillas, cuchillos impregnados de sustancias ilícitas.

En el procedimiento seguido al imputado, no se acreditó ninguno de esos elementos naturales de la distribución de drogas, pues no hubo testigos que dijeran ver la compra venta de sustancias ilícitas, los objetos que se le hicieron experticia como fueron la tijera el hilo etc., no se encontraban con restos de droga y por sobre todo por el exiguo peso de la droga decomisada no puede estimarse su comercio. Es decir, todos esos indicios individualmente y colectivamente no acreditan el delito establecido en la sentencia objetada.

Dentro de este orden de ideas podemos lo que se quedo efectivamente acreditado es que fue incautada una presunta dorga (sic), conforme a experticia química botánica Nro. 9700-073-LTF-053 con un peso neto de 21 gramos con 450 miligramos de Clorohidrato (sic) de Cocaína, y experticia Toxicologica en Vivo N°9700-073-tox-327 con salvedad que la misma fue realizada a la totalidad de los envoltorios siendo un envoltorio y dentro de este 4 minienvoltorio.

En esta punto debemos hacer especial atención, pues esta legalmente establecido que los consumidores del tipo compulsivo se caracterizan por altos niveles de consumo en frecuencia e intensidad, por lo que resulta de vital importancia reconocer ante que tipo de consumidor nos encontramos, resultado este que arrojan las experticias ni químicas, ni botánicas, pues están solo cumplen una función orientadora. Por consiguientes no estamos ante un delincuente, sino de una persona consumidora de sustancias ilícitas, declarado como (un enfermo) por la Organización Mundial de la Salud.

Si vamos al hecho social de que estamos ante la presencia de un consumidor del tipo compulsivo, esto de mera presunción pues no consta en una auto un reconocimiento médico forense que pueda determinar con certeza ante que tipo de consumidor estamos ni tampoco la experticia toxicológica; podemos dilucidar que la prisión no es el tratamiento más idóneo para este tipo de personas, pues lejos de ayudarnos a hacerse de un tratamiento adecuado para su enfermedad, que adermás (sic) ciertamente es una enfermedad de trascendencia social, lo que coadyuvaría es a ahondarse más dentro de ese submundo del flagelo de las drogas, pues para nadie es un secreto que en la vida intramuros es difícil controlar este tipo de dependencias. }

Por último, pero no menos importante es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 49, numeral 2 del texto Constitucional el cual señala:

(Omissis…)

En tal sentido la Sala de Casación Penal, mediante sentencia Nro. 113, de fecha 27/03/2003; estableció lo siguiente:
(Omissis…)

Debemos entonces no solo tomar en consideración lo que expresa Carta Magana (sic) sino además lo establecido en el artículo 8 de la Ley Adjetiva Penal, para la verificación de una justicia real, capaz de sanar las heridas de la sociedad tal y como lo expresara Calamaderi. Argumentamos aquí mismo el verdadero sentido de la justicia, no solo aquella aplicable desde el orden jurisdiccional, sino también aquella aplicada desde el orden social, esa Justicia Social con sentido social, que no es más que aquella acción tutelar del Estado, como garante de la igualdad y la equidad y de protección de los más débiles ante los más fuertes.

Pues, como bien se sostiene, al tormento de ser procesado del cual no ha podido escapar ningún privado de libertad en este país y cuya vida entre rejas se torna oscura, lenta y azarosa- se le añade un tratamiento procesal caracterizado la mayoría de las veces por la mutilación de sus elementales derechos y garantías fundamentales, de allí que se hace ostensible que el proceso resulte simultáneamente funcional a dos valores fundamentales: LIBERTAS Y VERDAD.

Como solución se requiere que se ordene Revocar la medida privativa de libertad en contra del ciudadano: HENRY JOSE ROJAS y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma.

TERCERO: Ofrecimiento de Pruebas.

1.- Acta levantada en la audiencia oral de presentación celebrada el 06-07-2014, la cual se encuentra inserta al Asunto signado bajo el N° OP01-P-2014-005641
2.- Resolución Judicial de fecha 06-07-2014, la cual riela inserto al Asunto signado bajo el N OP01-P-2014-005641.
3.- Actuaciones Policiales que conforman el Asunto signado bajo el N° OP01-P-2014-005641.

PETITORIO

En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra la decisión dictada por Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 06 DE Julio DE 2014, se ordene Revocar la Medida Judicial Privativa de Libertad, por no encontrarse satisfecho los supuestos exigidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano HENRY JOSE ROJAS…”

CONTESTACIÓN DEL RECURSO
La ciudadana Jueza del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha diecisiete (17) de julio del año dos mil catorce (2014), emplaza al REPRESENTANTE DE LA FISCALÍA DÉCIMA PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO, observándose que dio contestación al referido, tal como consta al computo practicado por secretaría, en fecha seis (06) de agosto del año dos mil catorce (2014), en los siguientes términos:

“Nosotras, LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ y LÓPEZ RAMOS YSANDRA, procediendo en nuestro carácter Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino, respectivamente, en la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con Competencia en Materia Contra las Drogas, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el ordinal 10° del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público u encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN que interpusiere la Defensa Pública, a cargo de la Abogada JEANNETTE MIRANDA AGUILERA, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de Julio de 2014, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que formalizo en los términos siguientes:

DE LA ADMISION DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

El Recurso intentado por la Defensa Técnica del Ciudadano HENRY JOSÉ ROJAS, Venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-14.686.138, es de fecha 11 de Julio de los corrientes, es decir, fue intentado dentro del plazo señalado en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y esta Representación Fiscal es notificada y/o emplazada según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 18/07/2014, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos en la oportunidad legal de contestarlo, y lo formalizamos en los términos siguientes:

DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO

Cursa ante la Fiscalía Décima Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, investigación Penal N° MP-297729-2014, la cual se inició en fecha 04 de Julio de 2014, cuando Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta, específicamente de la Estación Policial Municipio Gómez, siendo las 06:00 horas de la tarde, se encontraban desplazando por las adyacencias del Terminal de pasajeros de Juan Griego, en dos unidades tipo moto, cuando recibieron llamado radiofónico de la central de comuniones de IAPOLENE, notificándoles que un sujeto que vestía pantalón negro, camisa anaranjada y bolso de colores, caminada por el Centro Comercial La Estancia de Juan Griego y se presuntamente comercializaba drogas por el lugar, en virtud de que los funcionarios se encontraban cerca pudieron observar al sujeto descrito, al cual interceptaron, se le identificaron como funcionarios policiales y le informaron que de conformidad con el Artículo 191 del Código Procesal Penal, le realizarían la inspección corporal, preguntándole si poseía entre sus ropas o pertenencias, algún elemento de interés criminalistico, respondiendo éste que no, procediendo los funcionarios a revisarlo corporalmente, localizándole entre sus partes íntimar un (01) envoltorio de regular tamaño, contentivo a su vez de cuatro envoltorios que en su interior contenían un polvo color blanco, presunta droga, motivo por el cual fue puesto a la orden de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, la cual ordenó la practica de todas las diligencias urgentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, quedando identificado el ciudadano como HENRY JOSÉ ROJAS, titular de la cédula de identidad N° V-14.686.138, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, Soltero, residenciado en Altagracia, Caserío Rodolfo, Casa Sin N°, de color Azul, Municipio Gómez de éste Estado, el cual fue impuesto de sus derechos y garantías constitucionales; posteriormente la sustancia incautada fue sometida a Experticia Química N°9700-073-LTF-053, de fecha 05/07/2014, resultando ser CLORHIDRATO DE COCAÍNA, con un Peso Neto de Veintiún (21) Gramos con Quinientos (500) Miligramos.

En fecha 06 de Julio de 2014, fue celebrada la Audiencia Oral de Presentación de Detenidos, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N°03 de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, donde se imputó a éste Ciudadano la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el Artículo 149, Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Decretando el Tribunal, como Medida para asegurar las resultas del Proceso, una Medida Judicial Privativa de Libertad, a solicitud de esta Representación del Ministerio Público, por cuanto fueron recabados suficientes elementos de convicción en contra del mismo, toda vez que la pena a imponer por el delito precalificado excede de Diez (10) años, encontrándonos además con una presunción razonable de peligro de fuga, no sólo por la pena a imponer sino por el daño causado, así como la posibilidad de que el imputado influya en la investigación, de conformidad con los Artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

ALEGATOS DEL RECURRESTE (sic)

La defensa técnica argumenta en el recurso, en primer lugar que la decisión dictada por el Juez Tercero de Control Viola el Derecho Fundamental a la Libertad Personal, previsto en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en segundo lugar que en la presente causa no proceden los supuestos establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a los Artículos 237 y 238 Ejusdem y por último alega la presunción de inocencia prevista en el Artículo 49, numeral 2 de la Constitución Nacional.

Ciudadanos Magistrados que han de conocer el presente asunto, es oportuno señalar, que existen diversas razones procesales al momento de solicitar una medida de Privación de Libertad, en principio no ha necesidad de restringir la libertad personal, pero si no fuera así, resultaría imposible asegurar la presencia del supuesto autor del ilícito penal ante el órgano jurisdiccional, y en consecuencia, el proceso quedaría paralizado, también es menester mencionar que estas medidas son de carácter preventivo, es decir, tienen un carácter netamente preventivo y no sancionador. Con la prisión preventiva se logra la custodia del que ha delinquido. Pero únicamente por el tiempo indispensable para su procesamiento, y adicionalmente representa una situación de equilibrio, donde el orden público habrá de colocarse por encima de los derechos individuales, ya que los derechos de la sociedad toda han de ser mayores que los del acusado , evidenciándose en el presente asunto, que bajo ningún aspecto se han violentado principio de rengo constitucional, ya que incluso el legislador sabio, lo consideró cuando en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció el llamado Principio de Proporcionalidad.

En ese sentido es oportuno transcribir el contenido del artículo 230 de la Ley Adjetiva Penal, el cual expresa:

(Omissis…)

En el presente caso, vemos que el imputado de autos está siendo investigado por el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el Artículo 149, Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud a que para el momento de su detención le fueron encontrados suficientes elementos de interés criminalistico, como lo es el envoltorio localizado en las partes íntimas del mismo, contentivo a su vez de cuatro envoltorios con un polvo blanco que a Experticia Química N°9700-073-LTF-053, de fecha 05/07/2014, resultó ser CLORHIDRATO DE COCAÍNA, con un Peso Neto de Veintiún (21) Gramos con Quinientos (500) Miligramos, siendo por tal hecho aprehendido en flagrancia por funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Gómez, del Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta, quedando las circunstancias de la incautación de la sustancia en el acta policial, por lo que ésta representación Fiscal, solicitó fuera decretada una Medida Judicial Privativa de Libertad para el imputado, en virtud, a que se encuentran cubiertos los supuestos previstos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello al imputado le fue realizado Examen Toxicológico, signado con el N°9700-073-TOX.327, de fecha 05/07/2014, resultando POSITIVO para el consumo de la sustancia incautada y POSITIVO para el consumo y manipulación de la droga denominada MARIHUANA, sobre lo cual esta representación fiscal deja claro que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 153 de la Ley Orgánico de Drogas la cantidad incautada al imputado sobrepasa los límites establecidos para la posesión.

Visto y analizados los argumentos de la Defensa, se tiene que la Juez actúo en estricto apego a lo establecido en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y así garantizar las resultas o las demás fases del proceso, del transcrito artículo no se requiere mayor interpretación ya que las circunstancias en el presente caso concurren, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho a de ser la medida que garantice la comparecencia de los ciudadanos a las demás fases del proceso.

El ciudadano juez de Control está claro que éste delito consagrado en la Ley especial, atentan contra un bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento jurídico en nuestra Carta Magna como lo es la salud y la vida misma; de maneta pues, que la decisión tomada por el Tribunal a-quo, no es permisiva, en el sentido de poner en peligro las resultas de un proceso ya que el norte del Legislador sobre la cual se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclinan en la razón, la equidad y la verdad, y en el presente caso a juicio de quien suscribe se apega el Juez a estos principios, porque si se inclina por la percepción subjetiva de la defensa, la suerte arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia una suerte de precedente inadmisible por imperio de la Ley.

De manera que todos los particulares antes mencionados, fueron considerados responsablemente en la decisión recurrida, toda vez, que el caso de marras se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra un bien jurídico tutelado de rango Constitucional como lo es la Salud, actuando el recurrido con estricto apego al mandato legal del texto adjetivo penal y con criterio jurídico de recta aplicación de Justicia y es así como lo previene el artículo 13 ibidem el cual textualmente reza.

(Omissis…)

Respecto al Principio de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad que ampara a su representado sometido a proceso, principios éstos que no fueron considerados por el Juez Aquo, es necesario transcribir el contenido del artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis…)

Considera quien aquí suscribe, que la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el caso en estudio, no garantiza la comparecencia del imputado en las demás fases del proceso, además de ello, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto autor o participe del hecho imputado, por ello, considera quien aquí suscribe, que el Ministerio Público como titular de la acción penal, y en cumplimiento de las normativa previstas en nuestra legislación, actúo conforme a derecho, y no bajo premisas o presunciones subjetivas como lo indica el recurrente en su escrito, el Ministerio Público tiene como misión y visión en el proceso penal, buscar los elementos que sirvan en la investigación tanto para inculpar a una persona vinculada a un hecho de naturaleza punible, como para exculparla, y en aras de esa búsqueda de la verdad debe realizar todas las diligencias tendientes a los fines de esclarecer una hecho, no le esta esta dado al Ministerio Público, solicitar bajo apreciaciones subjetivas, personales, internas, medidas de la naturaleza solicitada.

Como Corolario de lo anterior, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N°03, del Circuito Judicial Penal de este Estado, realizó un análisis de cada uno de los elementos de prueba que cursan en el expediente, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el procedimiento, y la aprehensión del hoy imputado. El Juez al momento de pronunciarse, señaló las razones de derecho por las que decretaba la medida de coerción personal, por lo que de conformidad con le artículo 30 ejusdem la juez logró un pleno derecho por mandato constitucional y de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al no Decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado.

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, en vista de los argumentos explanados por el Ministerio Público a favor de la decisión recurrida, solicitamos respetuosamente a esta digna Corte de Apelaciones, lo siguiente:

PRIMERO: Admita la contestación del presente recurso, por cuanto el mismo cumple con los requisitos exigidos en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representante de la Defensa Pública, por los motivos antes señalados, y en consecuencia se CONFIRME la decisión de fecha 06 de Julio de 2014, dictado por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Estado Nueva Esparta en la presente causa…”

DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA

En fecha seis (06) de julio de dos mil catorce (2014), el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, celebró Audiencia Oral De Presentación, y dictó decisión, entre otras cosas se desprende:

“….El día de hoy, DOMINGO SEIS (06) DE JULIO DE 2014, siendo las 11:00 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por la Ciudadana Jueza, ABG. LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA y la Secretaria de Sala, ABG. MARIELYS MARCANO RODRÍGUEZ, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano HENRY JOSÉ ROJAS, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 14.686.138, de 38 años de edad, fecha de nacimiento 13-05-1977, natural de Porlamar, estado Civil Soltero, oficio o profesión Seguridad, residenciado en Altagracia caserío Rodolfo, casa sin número, color azul, municipio Gómez de este estado, quien para este acto esta debidamente asistido en este acto por la ciudadana ABG. JEANNETTE MIRANDA, quien es defensora pública, designada en este acto por el Tribunal en virtud que el ciudadano supra identificado ha requerido el mismo. Es todo.” Verificada la presencia de las partes, la Ciudadana Jueza declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra a la Fiscal Auxiliar Décima Primera del Ministerio Público, ABG. YSANDRA LÓPEZ RAMOS, quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano anteriormente identificado, quien fue aprehendido, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se detallan en las actas que consigné a este Tribunal hecho este que no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad el cual esta representación fiscal en relación al Ciudadano HENRY JOSÉ ROJAS, precalifica provisionalmente como el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Ahora bien, tomando en consideración el tipo de delito que se precalifica en este acto, solicito la aplicación de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, considerando así, que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal. Solicito se continué el procedimiento por la vía Ordinaria y por ultimo solicito la destrucción de la Droga. Es todo.” SEGUIDAMENTE SE LE INFORMÓ AL IMPUTADO, PREVIO CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 125 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DE IGUAL MANERA SE LE IMPUSO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49, ORDINAL 5º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado HENRY JOSÉ ROJAS, quien expuso, entre otros, lo siguiente: “ Si deseo declarar, yo trabajo en la estación de Servicios de los Robles, yo todos los días salgo a las 4: 00 de la tarde, agarre para Altagracia, porque mi tío trabaja por Pedregales, yo traigo mi pantalón de trabajar y unas pastillas, y mi vianda con mi comida, me llegó una comisión y me pagaron, no me encontraron nada, y me dicen te vas amontar y les dije a que se viene eso, hay había gente viendo que no me encontraron nada. Y cual es mi sorpresa que me dice una funcionaria que me iban a presentar por droga, lo que pasa es que yo tengo problemas con el funcionario que estaba en el procedimiento. Yo lo conozco como el enano, no se como se llama el funcionario hoy me entere que es apellido quijada. Si consumo, yo gano bien y no tengo porque estar vendiendo droga. ”. Es todo. Acto seguido, el ciudadano Juez cede el derecho de palabra a la Defensa Pública, ABG. JEANNETTE MIRANDA, quien expuso lo siguiente: “Quien entre otras cosas, visto lo manifestado por mis defendidos en esta sala, invoco a favor de mis defendidos el contenido de los artículos 8, 9 y 229 todos de la Ley Adjetiva Penal, referente a la presunción de Inocencia, la afirmación de libertad y Estado de Libertad, y por ende solicito a favor de mi defendido la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 de la Ley Adjetiva Penal, solicito que se me expidan copias de las actuaciones, y me adhiero a la solicitud de continuar este procedimiento por la Vía Ordinaria.- Es todo. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL TERCERO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO. Este Tribunal deja constancia que se abstiene de emitir juicios de valor en los hechos investigados ya que esta son cuestiones propias de la fase de juicio de conformidad de lo previsto en el artículo 312 último aparte de la norma adjetiva penal vigente y pasa a emitir los siguientes pronunciamientos. PRIMERO: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en relación al ciudadano HENRY JOSÉ ROJAS, precalifica provisionalmente como el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, es tal sentido lleno este ordinal, este Tribunal acoge la misma. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, tales elementos son: Acta Policial de fecha 04-07-2014, realizada y levanta por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 03, Estación Policial Municipio Gómez; Registros Policiales Nº 9700-013-1085 de fecha 05-07-2014; Experticia Química N° 9700-073-LTF-053 de fecha 05-07-2014 y Experticia Toxicológica en Vivo Nº 9700-073-TOX-327 todos realizados y suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de estado, donde deja constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo como se produjeron los hechos. También evidencia que este ciudadano fue presentado dentro del lapso legal y se evidencia que están lleno este ordinal. TERCERO: Se observa y a criterio de este Tribunal que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta en contra del imputado HENRY JOSÉ ROJAS, una MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, párrafo primero, respecto el Peligro de Fuga, y por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, estando llenos el párrafo primero del artículo 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, estableciendo como sitio de reclusión la Dirección de Coordinación de Reuniones y Manifestaciones de este estado (DECRYMM). Líbrese la correspondiente Boletas de Privación y oficios respectivos. CUARTO: Se acuerda la DESTRUCCIÓN DE LA DROGA, según lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. QUINTO: Se acuerda expedir las copias solicitadas en este acto. SEXTO: Revisadas las actuaciones este Tribunal ordena continuar la investigación por la VIA ORDINARIA, ordenándose remitir las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio correspondiente. Líbrese la correspondiente Boleta y remítase mediante Oficio. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 11:20 horas de la mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho JEANNETTE MIRANDA AGUILERA, Defensora Pública Novena Penal, adscrita a la Unidad de Defensores Públicos de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en su carácter de defensora del ciudadano HENRY JOSÉ ROJAS, y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

El recurso de apelación interpuesto, lo fundamentan en el contenido del artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tal fundamento lo esgrime de la siguiente manera:

(…)

En fecha 06 de Julio de 2014, la Fiscal Auxiliar Décima Primera del Ministerio Público, presentó por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, al ciudadano HENRY JOSE ROJAS, imputándole la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas solicitando a los fines de resguardar el proceso la aplicación de la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, con realación (sic) a los artículos 237 y 238 ejusdem.

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO
VIOLACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD PERSONAL

El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

(Omissis…)

Ciertamente la libertad es uno de los derechos constitucionales que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado, un derecho de orden público y además registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento a la sociedad. Sin duda tal como lo asienta De Vega Ruíz, libertad y justicia, así como libertad, justicia e igualdad son atributos de la sociedad, por ello, no es concebible la justicia digna que no esté basada en la libertad. (1994:27).

Conforme a este mandato constitucional, la libertad personal es uno de los derechos más celosamente protegidos, permitiendo el arresto de una persona solo mediante orden judicial y excepcionalmente cuando sea sorprendida in fraganti, en este aspecto es necesario tener claro laconcepción (sic) de la flagrancia, y como nace, aparece, surge se materializa este concepto jurídico en el mundo físico, entendemos que hay flagrancia cuando una persona es, sorprendida en el momento de cometer el hecho delictuoso, o sorprendida con objetos, instrumentos o huellas indicadores que momentos antes, ha cometido un delito o participado en él, o cuando es perseguida por la autoridad, la víctima o voces de auxilio piden su captura.

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Con fundamento en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, enuncio que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236; ni llenos los extremos exigidos los artículos 237 y 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que se imputo a mis representados por el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, sin existir suficientes elementos de convicción para estimar la participación en la referida norma penal, en tal sentido es necesario lo señalado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia del decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en efecto dice:

(Omissis…)

De acuerdo al primer supuesto y tratándose de una precalificación, puede el Fiscal como titular de la acción penal encuadrarla dentro del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, como en efecto lo hizo; con la intención de que se cumpliera su petición de privación de libertad en virtud de la presunción del peligro de fuga toda vez la penar (sic) a imponer supera los 10 años, sin tomar en consideración que mi representado tiene arraigo en esta Entidad Insular. En cuanto al segundo supuesto considera esta Defensa, que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que mi representado sea el autor o partícipe del delito atribuidos.

En relación al último supuesto del referido artículo, en concordancia con el artículo 237 ejusdem, obviamente no se encuentra satisfecho, relativo al peligro de fuga, es de hacer resaltar que mi representado tienen su domicilio fijo en esta entidad Insular, aunado al hecho que carece de medios económicos suficientes que le permitan sustraerse del proceso o huir del País, y mucho menos intención de obstaculizar la búsqueda de la verdad, mas cuando el es el mas interesado que se establezca su no culpabilidad en el presente hecho.

Como bien puede observarse, del las actas policiales y los elementos aportados concatenados en en conjunto aunado a la declaración de mi asistido en la audiencia oral de presentación, estima esta representación que no existen indicios para acreditar el delito de Distribución de Drogas. Así pues, tomando en cuenta el peso de la droga incautada, se requiere además de la presencia de otros elementos característicos que pudiesen acreditar el mencionado delito, o al menos presumir la comercialización de sustancias prohibidas como serían la presencia de testigos que acrediten la compra-venta de drogas, la incautación de objetos utilizados para la preparación de la droga como son tijeras, hilo, cucharillas, cuchillos impregnados de sustancias ilícitas.

En el procedimiento seguido al imputado, no se acreditó ninguno de esos elementos naturales de la distribución de drogas, pues no hubo testigos que dijeran ver la compra venta de sustancias ilícitas, los objetos que se le hicieron experticia como fueron la tijera el hilo etc., no se encontraban con restos de droga y por sobre todo por el exiguo peso de la droga decomisada no puede estimarse su comercio. Es decir, todos esos indicios individualmente y colectivamente no acreditan el delito establecido en la sentencia objetada.

Dentro de este orden de ideas podemos lo que se quedo efectivamente acreditado es que fue incautada una presunta dorga (sic), conforme a experticia química botánica Nro. 9700-073-LTF-053 con un peso neto de 21 gramos con 450 miligramos de Clorohidrato de Cocaína, y experticia Toxicologica en Vivo N°9700-073-tox-327 con salvedad que la misma fue realizada a la totalidad de los envoltorios siendo un envoltorio y dentro de este 4 minienvoltorio.

En esta punto debemos hacer especial atención, pues esta legalmente establecido que los consumidores del tipo compulsivo se caracterizan por altos niveles de consumo en frecuencia e intensidad, por lo que resulta de vital importancia reconocer ante que tipo de consumidor nos encontramos, resultado este que arrojan las experticias ni químicas, ni botánicas, pues están solo cumplen una función orientadora. Por consiguientes no estamos ante un delincuente, sino de una persona consumidora de sustancias ilícitas, declarado como (un enfermo) por la Organización Mundial de la Salud.

Si vamos al hecho social de que estamos ante la presencia de un consumidor del tipo compulsivo, esto de mera presunción pues no consta en una auto un reconocimiento médico forense que pueda determinar con certeza ante que tipo de consumidor estamos ni tampoco la experticia toxicológica; podemos dilucidar que la prisión no es el tratamiento más idóneo para este tipo de personas, pues lejos de ayudarnos a hacerse de un tratamiento adecuado para su enfermedad, que adermás (sic) ciertamente es una enfermedad de trascendencia social, lo que coadyuvaría es a ahondarse más dentro de ese submundo del flagelo de las drogas, pues para nadie es un secreto que en la vida intramuros es difícil controlar este tipo de dependencias. }

Por último, pero no menos importante es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 49, numeral 2 del texto Constitucional el cual señala:

(Omissis…)

En tal sentido la Sala de Casación Penal, mediante sentencia Nro. 113, de fecha 27/03/2003; estableció lo siguiente:
(Omissis…)

Debemos entonces no solo tomar en consideración lo que expresa Carta Magana (sic) sino además lo establecido en el artículo 8 de la Ley Adjetiva Penal, para la verificación de una justicia real, capaz de sanar las heridas de la sociedad tal y como lo expresara Calamaderi. Argumentamos aquí mismo el verdadero sentido de la justicia, no solo aquella aplicable desde el orden jurisdiccional, sino también aquella aplicada desde el orden social, esa Justicia Social con sentido social, que no es más que aquella acción tutelar del Estado, como garante de la igualdad y la equidad y de protección de los más débiles ante los más fuertes.

Pues, como bien se sostiene, al tormento de ser procesado del cual no ha podido escapar ningún privado de libertad en este país y cuya vida entre rejas se torna oscura, lenta y azarosa- se le añade un tratamiento procesal caracterizado la mayoría de las veces por la mutilación de sus elementales derechos y garantías fundamentales, de allí que se hace ostensible que el proceso resulte simultáneamente funcional a dos valores fundamentales: LIBERTAS Y VERDAD.

Como solución se requiere que se ordene Revocar la medida privativa de libertad en contra del ciudadano: HENRY JOSE ROJAS y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma.

TERCERO: Ofrecimiento de Pruebas.

1.- Acta levantada en la audiencia oral de presentación celebrada el 06-07-2014, la cual se encuentra inserta al Asunto signado bajo el N° OP01-P-2014-005641
2.- Resolución Judicial de fecha 06-07-2014, la cual riela inserto al Asunto signado bajo el N OP01-P-2014-005641.
3.- Actuaciones Policiales que conforman el Asunto signado bajo el N° OP01-P-2014-005641.

PETITORIO

En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra la decisión dictada por Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 06 DE Julio DE 2014, se ordene Revocar la Medida Judicial Privativa de Libertad, por no encontrarse satisfecho los supuestos exigidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano HENRY JOSE ROJAS…”

Del contenido del escrito recursivo se evidencia que la defensa, impugna principalmente la medida de privación judicial preventiva de libertad, que fue decretada en contra del ciudadano HENRY JOSÉ ROJAS, por no encontrarse satisfecho los supuestos exigidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de su defendido...”

Se considera que el Órgano Jurisdiccional, debe examinar y realizar un análisis de los elementos de convicción traídos por la vindicta pública, requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.-

Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

El artículo 236 de la norma adjetiva Penal, señala que:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En el mismo orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional, debe examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...Fundados elementos de convicción..”, por lo tanto, de la norma parcialmente transcrita, se refiere, a que para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, deben existir suficientes elementos de convicción, que permitan al órgano jurisdiccional presumir que el imputado se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible, y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.-

Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el partícipe o no en el hecho calificado como delito.

De igual manera, de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

Se observa que la Juez de Control Tercero de este Circuito Judicial Penal, consideró que se encontraban llenos los extremos de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad y en su decisión, estableció lo siguiente:
(…)
“….OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL TERCERO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO. Este Tribunal deja constancia que se abstiene de emitir juicios de valor en los hechos investigados ya que esta son cuestiones propias de la fase de juicio de conformidad de lo previsto en el artículo 312 último aparte de la norma adjetiva penal vigente y pasa a emitir los siguientes pronunciamientos. PRIMERO: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en relación al ciudadano HENRY JOSÉ ROJAS, precalifica provisionalmente como el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, es tal sentido lleno este ordinal, este Tribunal acoge la misma. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, tales elementos son: Acta Policial de fecha 04-07-2014, realizada y levanta por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 03, Estación Policial Municipio Gómez; Registros Policiales Nº 9700-013-1085 de fecha 05-07-2014; Experticia Química N° 9700-073-LTF-053 de fecha 05-07-2014 y Experticia Toxicológica en Vivo Nº 9700-073-TOX-327 todos realizados y suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de estado, donde deja constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo como se produjeron los hechos. También evidencia que este ciudadano fue presentado dentro del lapso legal y se evidencia que están lleno este ordinal. TERCERO: Se observa y a criterio de este Tribunal que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta en contra del imputado HENRY JOSÉ ROJAS, una MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, párrafo primero, respecto el Peligro de Fuga, y por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, estando llenos el párrafo primero del artículo 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, estableciendo como sitio de reclusión la Dirección de Coordinación de Reuniones y Manifestaciones de este estado (DECRYMM). Líbrese la correspondiente Boletas de Privación y oficios respectivos. CUARTO: Se acuerda la DESTRUCCIÓN DE LA DROGA, según lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. QUINTO: Se acuerda expedir las copias solicitadas en este acto. SEXTO: Revisadas las actuaciones este Tribunal ordena continuar la investigación por la VIA ORDINARIA, ordenándose remitir las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio correspondiente. Líbrese la correspondiente Boleta y remítase mediante Oficio. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 11:20 horas de la mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

El pronunciamiento dictado por el Tribunal de la recurrida, se desprende que motivó la razón para decretar una Medida de Coerción Personal solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público; ahora bien, tomando en consideración el delito que se investiga, se observa, que se encuentran llenos los requisitos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, es por lo que esta Alzada procede a establecer que la decisión dictada por la Jueza A quo, se ajusta a derecho.

La Jueza A quo señaló los elementos de convicción con los cuales negó la solicitud planteada por la defensa de confianza del imputado, toda vez que da por demostrado los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el legislador para poder decretar la medida restrictiva de libertad; asimismo, consideró el Juzgador de Primera Instancia al momento de dictar su decisión que, con respecto a la medida de coerción que debe dictar ese Juzgado a fin de asegurar la comparecencia del imputado a las demás fases del proceso.

Es decir, reflexionó que son elementos que satisfacen los extremos a que se contrae los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esto es que acreditan la comisión de un hecho punible, cuya acción para perseguirlo no se encuentra prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte del la Ley Orgánica de Drogas, que surgen fundados elementos de convicción que relacionan al ciudadano HENRY JOSÉ ROJAS, como autor o partícipe del hecho imputado.

El delito precalificado DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte del la Ley Orgánica de Drogas, por la Vindicta Pública, es bueno recordarle a la apelante que la Jurisprudencia patria ha sostenido que el mismo, es de Lesa Humanidad, tan es así que Al respecto, se cita sentencia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el N°: 349, de fecha 27 de Marzo de 2009, con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien dictaminó:

“(…) En tal sentido, no puede la Sala -como ningún otro órgano del poder judicial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, razón del incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delito, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancia estupefacientes. / Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictiva, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantía de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar. / Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un eslabón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conlleva –se trata cono antes se expresó de delitos de lesa humanidad, es por ello que el trato se le debe dar a los mismo no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los Jueces (sic) se (sic) encuentran en la obligación de tomar todas las medidas legales que tengan a s mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de la presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonad y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares (…)”

De igual manera, la Sala Constitucional mediante Sentencia N° 09-0923 de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, estableció, entre otras cosas, lo que sigue:

“…Asimismo, la mencionada Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que el delito investigado es considerado de lesa humanidad - el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, consideró que al ciudadano Johan Manuel Ruiz Machado no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el proceso penal, para lo cual se apoyó en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: Leoner Ángel Ferrer Calles; 1.654/2005, caso: Idania Araujo Calderón y otro; 2.507/2005, caso: Kim Parchem; 3.421/2005, caso: Ninfa Esther Díaz Bermúdez y 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:
“[…] Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad (...)
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia (…)
Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes (...)
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”.
Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas Carmen Yajaira Calderine, Tania Gabriela Montañez y Joel Abraham Monjes, actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.
Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos.
Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.
Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.

Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.
En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.
Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental…

Sin perjuicio de lo que antes se expresó, se observa que la Sala Constitucional ha ratificado su criterio, sentado en sentencia n.° 1.712, de 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias n.ros 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1° de febrero, 1723/2009 del 10 de diciembre de 2009, entre otras), respecto de la improcedencia del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad a aquellos imputados por la comisión de delitos relacionados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas:

“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…”

Se cita al respecto, sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, de fecha veintiséis (26) del mes de junio de dos mil doce (2012); de la cual se desprende entre otros:

(…)
…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante.

Así pues de lo anteriormente trascrito, se evidencia que de haber alguna violación de derechos al imputado, la misma cesó desde el momento en que su Juez Natural dictó Medida Judicial Privativa de Libertad.

Es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico.

El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida judicial privativa de libertad, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional.

Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).

El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.

Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas.

En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

De acuerdo a la norma anteriormente citada, el segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”; es decir, los elementos de convicción como su naturaleza lo establece, constituyen los indicios que conjugados con una apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia constituyen las razones fácticas que arribaron a la determinación adoptada, lo que se traduce en una aplicación de justicia transparente y libre de arbitrariedades, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad. ASÍ SE DECIDE.-

En razón de los anteriores fundamentos de derecho, esta Corte de Apelaciones considera ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada JEANNETTE MIRANDA AGUILERA, Defensora Pública Novena Penal, adscrita a la Unidad de Defensores Públicos de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con domicilio procesal en el Edificio Palacio de Justicia, planta baja, defensoría Pública, avenida Simón Bolívar, Municipio Arísmendí, estado Nueva Esparta., en su carácter de defensora del ciudadano HENRY JOSÉ ROJAS, en contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha SEIS (06) DE JULIO DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014); fundado en el artículo 439 numeral 4 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha SEIS (06) DE JULIO DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014), mediante la cual se decretó la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido con los artículos 236, parágrafo primero, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, al imputado HENRY JOSÉ ROJAS, a quien le fue imputado la presunta comisión del delito DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte del la Ley Orgánica de Drogas; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN

Por las fundamentaciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada JEANNETTE MIRANDA AGUILERA, Defensora Pública Novena Penal, adscrita a la Unidad de Defensores Públicos de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en su carácter de defensor del ciudadano HENRY JOSÉ ROJAS, en contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha SEIS (06) DE JULIO DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014); fundado en el artículo 439 numeral 4 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha SEIS (06) DE JULIO DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014), mediante la cual se decretó la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido con los artículos 236, parágrafo primero, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, al imputado HENRY JOSÉ ROJAS, a quien le fue imputado la presunta comisión del delito DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte del la Ley Orgánica de Drogas; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE

YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

ALEJANDRO PERILLO SILVA
JUEZ INTEGRANTE

SECRETARIA
AB. MIRESI MATA LEÓN

Asunto N° OP01-R- 2014-000246