TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta
La Asunción, cinco de agosto de dos mil catorce
204º y 155º

ASUNTO: OP02-V-2014-000127
PROCEDENCIA: DEFENSORIA PÚBLICA SEGUNDA DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL ESTADO NUEVA.
DEMANDANTE: YANETH BEATRIZ OVALLES, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V- 10.524.173.
DEMANDADO: LUIS ENRIQUE AGUILERA GUTIERREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 11.537.703
NIÑA: “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”
MOTIVO: RESTITUCION DE CUSTODIA.

I-DE LOS HECHOS Y ACTAS DEL PROCESO

Revisadas las actas procesales que conforman el presente asunto, observa esta Juzgadora que en fecha 11 de Marzo de 2014, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de Protección, recibió de la Defensa Publica Segunda de Protección, la presente Demanda de RESTITUCION DE CUSTODIA, a favor de la niña “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”, incoada por la ciudadana YANETH BEATRIZ OVALLES, señalando que en fecha 13-12-2012 este Tribunal de Juicio le había otorgado la custodia de su hija, en la causa signada con la nomenclatura OP02-V-2011-000319 que fuese incoada por el padre de la niña, ciudadano LUIS ENRIQUE AGUILERA GUTIERREZ, en cuya sentencia su establecido un régimen de convivencia supervisado por un mes, a fin de garantizar el contacto de la niña con su progenitor, alega la demandante, que pasado el lapso de dicho régimen, el padre jamás llamo a la niña ni se acerco a ella; señalando igualmente, que en el 15 de Febrero de 2014, el padre llamo a la niña para llevarla al cine, y al día siguiente cuando fue a buscarla no quiso entregársela, alegando que la niña no quería irse ni tampoco quería ir al colegio.

El conocimiento de la presente causa le correspondió al Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, y mediante auto de fecha 12 de Marzo de 2014, fue admitida, y se ordeno la notificación de la parte demandada y de la Representación Fiscal del Ministerio Público. Evidenciándose de las actas, que en fecha 13 de Marzo de 2014, la parte demandada, ciudadano LUIS ENRIQUE AGUILERA GUTIERREZ, fue debidamente notificado.

En fecha 17 de Marzo de 2014, tuvo lugar la celebración de la Fase de Medicación, en la cual se dejo constancia de la comparecencia de las partes intervinientes en el procedimiento, de la Representación Fiscal del Ministerio Público, y de la Psicóloga del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial. Expuesto los alegatos por cada uno de los presentes, no fue posible establecer acuerdo, en consecuencia, se dio por concluida la fase de mediación. Consta que en fecha 08 de Abril de 2014, la Secretaria adscrita a este Circuito Judicial de Protección, dejo constancia que en fecha 03-04-2014, había culminado el lapso probatorio concedido a las partes intervinientes en el procedimiento.

En fecha 11 de Abril de 2014, tuvo lugar la celebración de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, en la cual se dejo constancia de la comparecencia de las partes intervinientes en el procedimiento, debidamente asistidos por las representaciones de la Defensas Públicas Segunda y Primera, respectivamente; y las Psicólogas del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial. Seguidamente fueron analizados los elementos probatorios que constaban de autos y dada la cantidad de pruebas, la audiencia fue prolongada para el día 24 de abril de 2014, oportunidad en la cual fueron analizados el resto de los elementos probatorios que constan de autos, sin embargó, se evidenciaba de las actas que se requería de la materialización de nuevos elementos probatorios, en consecuencia, se acordó dar por finalizada la fase mediante auto separado, una vez constara en autos lo requerido.

En fecha 22 de Mayo de 2014, fue dictado auto por el Tribunal de la causo, mediante el cual se dejo constancia que no se requería de la materialización de ningún otro elemento probatorio, se dio por concluida la fase de sustanciación y se ordeno la remisión del mismo al Tribunal de Juicio en materias de Protección de Niños, Niñas y adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 28 de Mayo de 2014, consta auto mediante el cual el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, dio por recibido el presente asunto, ordeno darle entrada en el libro de causa y fijo oportunidad para la audiencia de juicio. En fecha 07 de Julio de 2014, se dio inicio a la celebración de audiencia de juicio, la cual, una vez escuchados los alegatos de las partes, el Tribunal manifestó que siguientes 05 días hábiles se pronunciaría sobre la suspensión del Juicio. Sin embargo, en fecha 15 de Julio de 2014, el Tribunal manifestó que no era pertinente la suspensión del juicio, en tal sentido, fijo para el día 23 de Julio de 2014, la oportunidad para celebra la audiencia en la cual fueron evacuados los elementos probatorios que constan de autos y se dicto la dispositiva del fallo.

II.-DE LAS PRUEBAS Y SU VALOR PROBATORIO

Observa esta sentenciadora que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre cual sea el criterio de ellas, conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a este deber del Juzgador, procede quien aquí suscribe a analizar las pruebas presentadas por las partes de la siguiente manera:

APORTADAS POR LA DEMANDANTE:

PRUEBAS DOCUMENTALES:

1) Copia simple del Acta de Nacimiento de la niña “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”
(Folio 20). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de documento público y se tiene como fidedigna, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

2) Copia simple de Sentencia dictada en fecha 13-12-2012 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, en el Asunto OP02-V-2011-000319 de Revisión de Custodia, en beneficio de la niña “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”incoado por el ciudadano LUIS ENRIQUE AGUILERA GUTIERREZ, en contra de la ciudadana YANETH BEATRIZ OVALLES, el cual declarado sin lugar, sin embargo, se dicto Medida Prevenida de Régimen de Convivencia Supervisado, en los siguientes términos: “El ciudadano, LUIS ENRIQUE AGUILERA GUTIERREZ , deberá asistir todos los viernes a las 2:00 de la tarde al Circulo Militar de este Estado, asimismo la progenitora, deberá trasladar a su hija referido lugar, a los fines que se lleve a cabo dicha convivencia, la cual empezará a partir de las 2:00 p.m. hasta las 3:30 p.m., la misma será supervisada por la trabajadora social o psicóloga del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección que le correspondió el conocimiento de este asunto, pudiéndose rotar las expertas para efectuar esta actividad, asimismo deberán presentar ante el Tribunal de Ejecución los informes descriptivos por cada convivencia efectuada. El Régimen de Convivencia Supervisado tendrá un tiempo de duración de un (1) mes, es decir, de 04 viernes hábiles conforme al calendario judicial, para lo cual el Juez de Ejecución deberá hacer todos los trámites pertinentes a los fines de canalizar e informar al Circulo Militar de lo ordenado y dictar auto a los fines de dar comienzo al presente régimen. Por otro lado, se acuerda la comunicación telefónica del ciudadano, LUIS ENRIQUE AGUILERA GUTIERREZ, con su hija, por lo menos tres veces a la semana en consecuencia, éste deberá llamarla al teléfono de la residencia o celular de la progenitora. En tal sentido, se Insta a la progenitora, a colaborar para que se lleve a cabo esta comunicación y convivencia. Se deja claro, que dicho régimen es de carácter provisional, el cual permanecerá por un lapso de un mes, tiempo prudente para que se ejerza la demanda de Régimen de Convivencia Familiar y se solicite una medida preventiva a tal efecto, en consecuencia pasado el mes de ejecución, homologado el acuerdo de convivencia o decretada con antelación la medida preventiva en el expediente que se debe incoar, se dejará sin efecto la medida que se decreta en este fallo.”. (Folios 04 al 19). Esta Juzgadora le da pleno valor probatorio por ser copia de documento público y se tiene como fidedigna ya que la misma no fue impugnada, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

3) Informe Escolar suscrito en fecha 21-03-2014 por la Dirección y la Coordinación de Preescolar y Primaria de la Unidad Educativa Cristo de Buen Viaje, correspondiente a la niña “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”, mediante el cual se dejo constancia que la prenombrada niña muestra un aspecto agradable, viste acorde a su edad, ingreso a dicha institución para cursar primer grado, cursando para la fecha indicada tercer grado de educación primaria, con alto nivel de desarrollo en sus competencias, con buenas relaciones con su maestra, participando en todos los actos, destacando en la actuación y en exposiciones orales; en cuanto a la progenitora, ciudadana YANETH BEATRIZ OVALLES, se dejo constancia que ha mostrado una actitud amorosa en el trato con la niña a la hora de la entrada y salida, y en los momentos de asistir a la institución, siendo que en ningún momento la niña ha mostrado rechazo hacia la madre. Dicho informe estuvo acompañado con copias simples de los Boletines Informativos correspondientes al Primer y Segundo grado de Educación Primaria, cursados por la niña de autos, evidenciándose que ambos grados la niña alcanzo las competencias de las asignaturas. Asimismo, dicho informe es concatenado con Informe de nueva data (Folios 81 al 87). Esta Juzgadora observa que dichas documentales son privada emanadas de terceros que no son parte en el juicio ni causantes del mismo y que no fueron ratificadas conforme lo consagra el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo no fueron impugnadas ni rechazadas, por lo que quien Juzga, le otorga valor probatorio apreciando el desarrollo escolar de la niña y la apreciación de las maestras respecto a la relación madre e hija.

4) Legajo de Fotografías en las cuales se visualiza a la niña “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente” compartiendo diferentes momentos y eventos familiares, en compañía de su progenitora, ciudadana YANETH BEATRIZ OVALLES y de familiares maternos. (Folios 88 al 106). Asimismo el padre en la oportunidad de la audiencia de juicio, manifestó que en las fotografía su hija vestía de una manera inadecuada y no acorde a su edad, Ahora bien, Esta Juzgadora observa de este fotografías que pertenecen a las denominadas pruebas libres, ya que su forma de promoción y evacuación no se encuentran reguladas, a pesar de no haberse cumplido con los parámetros legales para su promoción y por cuanto las mismas no fueron impugnadas, esta Juzgadora le otorga valor probatorio apreciando a la niña compartir distintos momentos con familiares y su madre y hermana, así como a juicio de quien suscribe en algunas foto la niña vestía ropa no acorde a su edad, e inclusive con maquillaje. Asimismo, esta Juzgadora, actuando de oficio, de conformidad con el artículo 484 de la LOPNNA, ordeno la incorporación de una foto impresa en hoja de papel proporcionada por la parte actora, donde aparece el ciudadano LUÍS AGUILERA con su hija, la niña de autos, en fecha 28-07-2013, la cual fue extraída o tomada de la pagina de facebook de la ciudadana YANETH BEATRIZ OVALLES, otorgando esta Juzgadora valor probatorio y apreciando que desde esa fecha la niña empezó a mantener contacto con su padre nuevamente, de acuerdo a las declaraciones de ambos progenitores.

PRUEBAS TESTIMONIALES:

La demandante promovió como testigos a los ciudadanos, Yamilet Cedeño, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V-15.415.222; Karen Sillero, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V-17.848.019; Neiro Barrios, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V-13.114.170; Luisa López, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V-13.998.409; Maria Spinotti, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V-6.055.100; Giglia Hidalgo, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V-6.897.869; Isabel Carvajal, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V-6.856.916; Claudia Rico, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V-14.686.887; Raúl Toledo, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V-13.782.760; Yoselym González, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V-12.667.440; Reinaldo Claro, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V-12.624.926; Lila Julio, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V-12.494.796; y Maria Alcántara, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V-1.460.446, compareciendo la sexta, décima, décima segunda y décima tercera de las testimoniales mencionadas, a la audiencia de juicio, acto procesal establecido para ser evacuadas dichas testimoniales, cuya apreciación, se analizará en la parte motiva de la sentencia.

APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

PRUEBAS DOCUMENTALES:

1) Actuaciones realizadas por el Consejo de Protección del Municipio García de este estado, en el Expediente Administrativo N° 3233-05, con ocasión a las declaraciones realizadas por la niña “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”en la sede del órgano administrativo, alegando que ser victima de abusos por parte de su progenitora y su hermana materna, ciudadanas JANETHH BEATRIZ OVALLES y NICOLINA RINALDI OVALLES, indicando que su hermana besa sus partes intimas, mientras su mama las graba, entre otras acusaciones sobre actos realizados por su hermana, en tal sentido, el órgano administrativo estando al conocimiento de dicha situación dictó en fecha 13-03-2014 Medida de Protección a favor de la niña de autos, consistente en la Separación del Entorno de la Niña, por parte de las ciudadanas JANETHH BEATRIZ OVALLES y NICOLINA RINALDI OVALLES, debiendo abstenerse ambas ciudadanas, de tener cualquier contacto con la niña, de propinar palabras obscenas, ofensivas y descalificativos delante de la misma; asimismo, se les instó a dirimir y resolver de manera positiva y efectiva cualquier conflicto con el representante de la niña de autos. De igual manera, se declaró la responsabilidad del ciudadano LUIS ENRIQUE AGUILERA GUTIERREZ, instando a recibir orientaciones y herramientas psicológicas para la formación y crianza de su hija, la niña “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”
; asistir y garantizar la asistencia del grupo familiar al psicólogo, para ser evaluados y recibir orientación a fin de fomentar las relaciones del grupo familiar y el mejor desarrollo de la niña de autos; cumplir con sus obligaciones en materia educativa, con el objeto de contribuir en el desarrollo integral de su hija, debiendo garantizar la asistencia diaria y puntual de la niña a clases; entre otros. (Folios 116 al 154 – Pieza Principal). Asimismo se desprende del referido expediente administrativo lo siguiente: a) Seis (06) printer de la página de Facebook perteneciente a la niña “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”, en el cual se evidencia varios mensajes dejados por familiares y amigos de la niña, con ocasión a la separación de la referida niña de su progenitora. b) Veintiocho (28) capture de pantalla de los números telefónicos 0412 356 99 56 y 0412 324 48 39, en el cual se evidencian intercambios de mensajes de textos relacionados con los progenitores de la niña, así como mensajes enviados por parte de la tía materna de la misma, ciudadana Xiomara hacia el progenitor. c) Informe Descriptivo Nro 4 del Régimen de Convivencia Supervisado, ejecutado en el asunto OP02-V-2011-000319 de fecha 26/02/2013, suscrito por la Licda. Maria Teresa Tovar y Lcda. Perfecta Santaella, en su condición de Psicóloga y Trabajadora Social, respectivamente de la Oficina del Equipo Multidisiciplinario adscrita a este Circuito Judicial de Protección en el cual se evidencia lo siguiente: La Oficina del Equipo Multidisciplinario adscrita a este Circuito Judicial de Protección, deja expresa constancia que el día Viernes 22 de Febrero de 2.013, siendo aproximadamente la 01:55 p.m., en atención a oficio Nº 129-13, emanado del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución; los miembros del Equipo Multidisciplinario adscritos a esta oficina, Lic. María Teresa Tovar y Lic. Perfecta Santaella, acudieron a las instalaciones del Circulo Militar, ubicado en Pampatar, Municipio Maneiro de este Estado, con la finalidad de dar inicio a la ejecución del Régimen de Convivencia Familiar Supervisado relacionado con el presente asunto. Es menester destacar, que la señora Janethh Beatriz Ovalles Sánchez a la 1:20 p.m se comunicó a través de un mensaje de texto, con la Lic.Perfecta Santaella en el cual le expresó que su hija “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”
se negaba a asistir al encuentro pautado y ella se encontraba con afecciones de salud. El padre, señor Luís Enrique Aguilera Gutiérrez llegó al sitio pautado para efectuar el Régimen de Convivencia Familiar Supervisado a la 1:50 pm momento en el cual se le informó sobre el mensaje de texto recibido. Acto seguido, siendo las 2:20 pm, después de escuchar al padre sus impresiones sobre esta medida, éste se retiró de las instalaciones al igual que las funcionarias de la O.E.M. Esta comisión considera la importancia de que ambos padres y la niña lleven a cabo orientaciones psicológicas de forma tal de garantizar en un futuro cercano la comunicación entre el Sr. Aguilera y su hija “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”ya que el vinculo entre ellos actualmente se encuentra fracturado y en las diferentes llamadas telefónicas de la madre no se apreció en su discurso mayor disposición a realizar el encuentro paterno-filial. La comisión; en virtud de la culminación de la hora de despacho, remite el presente Informe Descriptivo del Encuentro Supervisado al expediente respectivo en fecha lunes 25-02-2.013 de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de las Orientaciones y Directrices sobre la Fijación y Ejecución del Régimen de Convivencia Familiar Supervisado, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30-09-2009, publicado en Gaceta Oficial Nº 39.320 del 03 de diciembre de 2009. (Folio 117). A dicha Medida de Protección y actuaciones llevadas por el referido Consejo de Protección, se les otorga pleno valor probatorio por ser “documentos públicos administrativos”, el cual se caracteriza porque el mismo es emanado de funcionarios competentes, en el caso concreto, actuando en el ejercicio de sus funciones establecidas en la LOPNNA, y por ende gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, asimismo el mismo no fue tachado ni impugnado de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo a dicho informe elaborado por las expertas integrantes del Equipo Multidisciplinario de este Circuito de Protección, le da pleno valor conforme lo consagra el artículo 481 de la LOPNNA.

REQUERIDAS POR EL TRIBUNAL:

PRUEBAS DE INFORME:

2) Actuaciones realizadas por la Fiscalía Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la Familia (Penal Ordinario), en el Expediente Administrativo N° MP-99075-2014, el cual fue aperturado en virtud de la denuncia formulada en fecha 06-03-2014 por la niña “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”en la sede del órgano administrativo, en contra de su hermana materna, ciudadana NICOLINA RINALDI OVALLES, por presuntamente besar sus partes intimas, alegando igualmente, que su progenitora, ciudadana JANETHH BEATRIZ OVALLES, está al tanto de la situación y que inclusive a realizado grabaciones cuando su hermana realiza dichos actos. Visto lo denunciado por la niña de autos, consta que el órgano fiscal ordenó a la Medicatura Forense del Hospital Dr. Luís Ortega de Porlamar, la practica con carácter de extrema urgencia, del reconocimiento psicológico y psiquiátrico de la niña de autos; Asimismo consta que se ordenó formalmente al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Maneiro, el inicio de la investigación correspondiente. Dichas actuaciones son concatenadas con oficio suscrito en fecha 21-03-2014 por el referido ente fiscal, mediante el cual se informó al Tribunal, sobre la existencia de la denuncia formulada por el ciudadano LUIS ENRIQUE AGUILERA GUTIERREZ, en la cual figura como victima la niña “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”y como investigadas las ciudadanas antes mencionadas, asunto que se encontraba en fase de investigación; el cual estuvo acompañado de las actuaciones anteriormente descritas. (Folios 180 al 197 – Pieza Principal y Folios 34 al 52 – Cuaderno Separado). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por ser “documento público administrativo”, a la probanza que antecede, por la misma es emanada de funcionarios competentes en el ejercicio sus funciones y gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, asimismo el mismo no fue tachado ni impugnado de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

PRUEBAS PERICIALES:

1) Informe Parcial Social, suscrito en fecha 20-05-2014 por la Licenciada Anarelys Fermín, Trabajadora Social del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección; el cual fue practicado en los respectivos hogares de los ciudadanos LUIS ENRIQUE AGUILERA GUTIERREZ y JANETHH BEATRIZ OVALLES. Del mismo se pueden apreciar las siguientes conclusiones y sugerencias del equipo: “Realizadas las entrevistas y evaluaciones de los Ciudadanos Luís Enrique Aguilera Gutiérrez y Janethh Beatriz Ovalles respectivos padres biológicos de la niña se pude deducir que ambos hogares corresponden a una estructura familiar estable, con situación económica holgada. Además las viviendas reúnen las condiciones adecuadas de estructura y permanencia de la niña. Los valores y patrones de vida establecidos por los progenitores generan diferencias en cuanto la crianza de la niña. En la actualidad la mala comunicación entre ellos aun no les ha permitido tomar decisiones conjuntas, sobre los patrones de crianza y manejo de la disciplina adecuada para su hija. De acuerdo a todos los elementos contentivos del informe se considera necesario atención psicológica tanto para el padre, la madre y la niña.”. (Folios 202 al 207 – Pieza Principal).

2) Informe Parcial Psicológico, suscrito en fecha 21-05-2014 por las Licenciadas Maria Susana Obediente y Maria Teresa Tovar, Psicólogas del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección; el cual fue practicado en los ciudadanos LUIS ENRIQUE AGUILERA GUTIERREZ y JANETHH BEATRIZ OVALLES, y a la niña Del mismo se pueden apreciar las siguientes conclusiones y sugerencias del equipo: “Para el momento de la elaboración de las pruebas al muestra una postura defensiva, intentando reflejar su deseo o voluntad, aspecto que aún no está claramente definido; siendo fácilmente sugestionable ante las posturas y actuaciones de ambos padres, lo que la limita en mantener una posición firme respecto al proceder de ambos progenitores y su cercanía hacia ellos. En la prueba de CDS (Cuestionario de Depresión para Niños) refleja alteración de la respuesta afectiva (sentimientos de tristeza, desdicha, sensación de descontento que otros desconocen) auto concepto negativo, vinculado con descontento respecto a sí misma y sentimientos de culpa producto de su conducta hacia sus padres, se aprecia preocupación por la aceptación parental y alteraciones del sueño, de igual forma hay disminución de su producción mental y de sus impulsos. Se reflejan rasgos histriónicos, deseo de desplazar a su madre e incorporar en el rol a la esposa del padre, producto de la situación de conflicto, le resulta difícil sentirse gratificada afectivamente. Muestra aplanamiento afectivo, tendencia agresiva, impaciencia, dureza en su expresión verbal, ansiedad moderada, rasgos depresivos, vinculados con conflictos pasados sin resolver con la figura materna, sensación de inestabilidad, de indecisión, deseos de ser protegida. Tendencia a la fabulación, crea historias falsas, se miente a si misma. Resulta complaciente buscando la aprobación de las figuras de autoridad. Manifiesta temor al expresar impulsos hostiles con tendencia al control excesivo. “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”
muestra en este momento fijación y dependencia de la figura paterna con deseos de retaliación hacia la madre asociados con temor a la agresión materna, aparecen indicadores de un complejo de Edipo no resuelto, con rasgos de carácter obstinado, posesivo y deseos inconscientes de agresión hacia ambas figuras parentales, al sentirse involucrada en el conflicto generado por ambos. manifiesta conflictos hacia la figura de su hermana mayor vinculados con la falta de compresión hacia sus temores, que son interpretados por ella como burla y desconsideración; refleja sentimientos de angustia, desconcierto ante la posibilidad de haber sido vulnerada en su integridad física (sexual) y psicológica. El señor Luís Aguilera para el momento de la evaluación con esta prueba, se muestra como una persona sociable, realista, adaptable, organizado, puede ser poco tolerante ante cambios, perspicaz, tenaz, conforme consigo mismo, desconfiado, sensato, sincero y responsable. Muestra cierta afectación en su integridad yoica, aspecto que puede estar asociado con su historia médica psiquiátrica y el momento de conflicto que vive con su hija, coloca su energía en el alcance de metas con un nivel intermedio de aspiraciones para la obtención de logros, refleja conducta impulsiva y hostilidad reprimida, deseos de protección en su relación paterno-filial, afectos poco integrados, niveles de ansiedad elevados con tendencia obsesiva-compulsiva. La señora Janethh Ovalles para el momento de la aplicación de esta prueba refleja confusión y ciertos temores asociados fundamentalmente con problemas de índole familiar. Se muestra emocionalmente abierta, sociable, realista, entusiasta, adaptable, conforme consigo misma y perspicaz, mostrando actitudes medianamente egocéntricas, inmaduras, sugestionables y absorbentes. La señora Janethh Ovalles impresiona persistente, impulsiva, pudiendo dejar de lado algunas consideraciones acerca de las normas sociales y morales de conducta. En su relación con el ambiente pudiera ser empática, acomodaticia, idealista, irascible, actuar de forma resentida y dependiente cuando la situación no le es favorable, con cierta ausencia de control emocional e ideación paranoide, aspecto último en el cual la puntuación alta pudiera asociarse con el proceso legal por el cual atraviesa. Del resultado de las otras evaluaciones se puede extraer adecuada integridad yoica, ansiedad elevada que se refleja en la afectación del manejo de las relaciones interpersonales y el control de impulsos, tendencia a la evasión apolínea de la realidad, dificultades para la integración de los afectos, manejo adecuado de las tendencias sexuales. Percibe la situación actual poco estable y con bajo apoyo del medio. Derivado de los resultados obtenidos a lo largo del proceso de evaluación psicológica al grupo familiar podemos concluir que la permanencia de la niña en el hogar paterno en estos momentos de su vida, contribuirá a preservar su estabilidad emocional sugiriéndose un régimen de convivencia supervisado a favor de la madre, mientras se resuelve la investigación penal que involucra a la niña . Es importante señalar que se mantenga la comunicación vía telefónica con la madre y el padre se comprometa a respetar estos acuerdos que serán determinados en frecuencia y características por el Tribunal de la causa.”. (Folios 209 al 218 – Pieza Principal). Esta Juzgadora a dicho informe elaborado por las expertas integrantes del Equipo Multidisciplinario de este Circuito de Protección, le da pleno valor probatorio, de conformidad a lo contemplado en el artículo 481 de la LOPNNA.

III-DEL DERECHO APLICABLE Y CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Subrayado por el Tribunal)

En este mismo orden de ideas establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes lo que a continuación sigue:

Artículo 358. Contenido de la Responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas…”

Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza. El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre. Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. (Subrayado por el Tribunal)

Ahora bien, para el ejercicio de la custodia como atributo de la Responsabilidad de Crianza, se requiere que el hijo (a) conviva con el progenitor (a) que la ejerza, es decir, la custodia es el único contenido de la Responsabilidad de Crianza que va a ser ejercido por uno solo de los progenitores, en los supuestos de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.

En tal sentido, la ley especial protege al padre o madre que detente la custodia del hijo (a), en caso de una retención indebida por parte del otro padre, quien deberá ser conminado judicialmente a los fines de restituirlo al progenitor(a) custodio, es así como lo prevé el artículo 390 de la LOPNNA, el cual señala

Artículo 390. Retención del niño o niña.
El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.

En este sentido, la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal en sentencia de fecha 27 de abril de dos mil siete (2007). Expediente Nº 07-0130 transcribió parte de la decisión de fecha 18 de abril de 2005, Exp. No. C-05-2373 emanada por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, la cual se copia a continuación:

“De la norma transcrita, se desprende que la intención del Legislador es que de producirse de parte del padre o de la madre, la sustracción del hijo de quien lo tiene bajo su guarda, o quien retenga indebidamente su entrega a este, debe ser conminado judicialmente a restituirlo al que lo tiene legalmente bajo custodia; de manera que la pretensión judicial está reservada al caso del progenitor no guardador que habiendo ejercido su derecho de visitas, no lo entrega oportunamente a su legítimo guardador, debiendo además pagar los daños causados al hijo y los gastos realizados para lograr esa restitución.
En este orden de ideas, conminar judicialmente significa que un juez pronuncie una sentencia en la que se le ordene al infractor entregar al hijo a su legítimo guardián, a pagar los daños ocasionados al menor y los gastos realizados para obtener su restitución; advirtiéndole que de no hacerlo así se le sancionará de acuerdo con la ley, por no obedecer la orden impartida por el Juez….”// (Resaltado por el Tribunal)
Asimismo, la Sala Constitucional en la sentencia referida considero adecuado la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior mencionada, en la que se estableció cuanto sigue:
“…para dictar sentencia se deben cumplir determinados trámites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte, y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir.
En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:
1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;
2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.
3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.
…”

Ahora bien, de la sentencias anteriormente descritas, se infiere, en primer término, que la normativa especial, protege al progenitor que judicialmente se le haya atribuido la custodia de su hijo o hija cuando el otro en ejercicio de su derecho a la convivencia violente el mismo, reteniendo al niño (a) indebidamente, con las consecuencias del traslado que ello amerita. En segundo término se desprende que la doctrina de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha acogido a su vez, la doctrina de la extinta Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, ha establecido parámetros o presupuestos a los fines de verificar o no la procedencia de la Restitución, por lo que corresponde a esta Jugadora valorar cada uno de ellos a los fines de la decisión de este asunto.

Quien Juzga observa del presente asunto, el hecho cierto que la ciudadana, JANETH BEATRIZ OVALLES detenta la custodia de su hija, Institución Familiar que este mismo Tribunal de Juicio estableció mediante sentencia de fecha 13-12-2012 en el Asunto OP02-V-2011-000319 de Revisión de Custodia, incoado por el ciudadano LUIS ENRIQUE AGUILERA GUTIERREZ, asimismo es preciso indicar que para esa fecha la niña de autos, tenia un rechazo hacia su padre, sin ninguna razón justificada, asimismo se determinó en ese asunto, con el informe psicológico practicado por el Equipo Multidisciplinario, la afectación psicológica de la niña, por tal motivo, esta Juzgadora estableció un Régimen de Convivencia Familiar Supervisado, el cual no pudo llevarse a cabo, porque la niña se negaba a mantener contacto con su padre y de acuerdo a la opinión de las expertas la madre no coadyuvaba a los fines consiguientes, apreciación que esta Jugadora la considera fidedigna por ser emanada de expertas imparciales adscritas a este Circuito Judicial. A pesar de ello, quedó demostrado en autos, que la niña comenzó a mantener contacto con su padre en el mes de julio de 2013 y que de alguna manera la progenitora de la niña permitió este contacto sin conflicto judicial.

Por otro lado, se desprende de los testigos evacuados en este asunto, que los mismos fueron contestes en afirmar que la ciudadana, JANETH BEATRIZ OVALLES es una buena madre y que le ha garantizado a la niña de autos todos sus derechos, apreciación que no solo tienen las testigos evacuados sino también la Institución Educativa donde estudia la niña de autos, de conformidad al informe escolar aportado en este asunto, no obstante a ello, en fecha 13-03-2014 el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio García de este estado, dictó unas Medidas de Protección a favor de la referida niña, consistente en la Separación del Entorno de la niña, por parte de las ciudadanas JANETHH BEATRIZ OVALLES y NICOLINA RINALDI OVALLES, y la responsabilidad del ciudadano LUIS ENRIQUE AGUILERA GUTIERREZ, en relación a su hija, Ahora bien, se desprende del expediente administrativo que la niña denunció a su madre y su hermana sobre unos hechos graves de índole penal, lo cual generan en este Juzgadora dudas razonables, en cuanto al hecho que la madre sea realmente protectora de su hija o sea cómplice o haya violentado su integridad sexual, en tal sentido y verificado en este asunto que esta investigación esta siendo llevada por el Ministerio Público correspondiente, a los fines de determinar la veracidad de los hechos y por cuanto consta del Informe suscrito por las dos psicólogas del Equipo Multidisciplinario, quienes efectuaron unas evaluaciones especiales en este asunto, que en lo actuales momentos de la vida de la niña es preferible su permanencia en el hogar del padre y que esto contribuiría a preservar su estabilidad emocional, es por lo que esta Juzgadora considera que no se configuro el presupuesto contenido en el numeral dos de la sentencia de fecha 27 de abril de dos mil siete (2007). Expediente Nº 07-0130, por cuanto el progenitor no retuvo a la niña indebidamente sino a los fines de protegerla sobre una situación que aun no esta aclarada y que es de índole penal, por lo que actuó en amparo de una medida de protección, en tal sentido, esta Juzgadora bajo estos argumentos expuestos, debe declarar sin lugar la presente demanda. Y ASI SE ESTABLECE.

No obstante y por cuanto del Informe emanado de las expertas del Equipo se sugiere un régimen supervisado y por cuanto en este asunto se configura la procedencia del mismo, ya que la madre esta siendo investigada en un asunto penal en contra de su hija y por cuanto por notoriedad Judicial se constata que el ciudadano, LUIS ENRIQUE AGUILERA GUTIERREZ demandó la revisión de la Custodia de su hija, es por lo que se dicta una medida preventiva de Régimen de Convivencia Familiar en este asunto, ya que en fase de sustanciación se había dictado una medida innominada de contacto madre e hija en la sede del Equipo, en tal sentido y a los fines de no cercenar este derecho, es por lo que en este asunto, de forma excepcional dicta la siguiente medida.

La ciudadana, JANETH BEATRIZ OVALLES, y la niña de autos, deberán asistir todos los miércoles desde las 2:00 hasta las 3:30 pm a la Sala Recreativa de este Circuito Judicial de Protección a los fines de llevarse a cabo esta convivencia, se establece que la misma sea supervisada por la trabajadora social o psicóloga del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección que le correspondió el conocimiento de este asunto, salvo en época de vacaciones judiciales, que podrá ser supervisada por la trabajadora social o psicóloga que este de guardia para dicho período, por otro lado, las expertas podrán rotarse para efectuar esta actividad, asimismo deberán presentar ante el Tribunal de Ejecución los informes descriptivos por cada convivencia efectuada. Por otro lado, se acuerda la comunicación telefónica de la ciudadana, ciudadana, JANETH BEATRIZ OVALLES, con su hija, por lo menos tres veces, en concreto, los días lunes, jueves y sábados a las 7:30 pm, en consecuencia, ésta deberá llamarla al teléfono de la residencia o celular del progenitor. En tal sentido, se insta al progenitor a colaborar para que se lleve a cabo esta comunicación y convivencia. Se deja claro, que dicho régimen es de carácter provisional, el cual permanecerá por un lapso de tres meses, tiempo prudente para que se solicite en el asunto Nro: OP02-V-2014- 000240, relativo a la Revisión de Custodia, esta medida preventiva, en consecuencia pasado los tres meses, o decretada con antelación la medida preventiva en el referido expediente, se dejará sin efecto la medida que se decreta en este fallo.

No obstante a ello, se advierte a las parte que este Régimen Supervisado podrá ser suspendido siempre y cuando atente contra el Interés Superior de la niña, de acuerdo a los resultado que arroje los informes descriptivos del Régimen Supervisado.

IV- DISPOSITIVA

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Primero de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, la acción de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, incoado por la Defensa Pública Segunda de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial por requerimiento de la ciudadana JANETH BEATRIZ OVALLES, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V- 10.524.173, en contra del ciudadano LUIS ENRIQUE AGUILERA GUTIERREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 11.537.703, asistido por la Defensa Pública Primera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: Se levanta la Medida Preventiva Innominada consistente en el contacto materno-filial el cual esta siendo ejecutado los días miércoles y jueves de 2:00 a 3:30 pm en la Sala Recreativa adscrita a este Circuito Judicial de Protección, no obstante, a los fines de garantizar el derecho que tiene la niña de autos al contacto directo y personal con su progenitora y demostrado en la presente causa la afectación psicológica de la niña, así como el presunto delito que esta siendo investigado por los órganos competentes en contra de la progenitora y hermana de la niña de autos, es por lo que se dicta medida preventiva de Régimen de Convivencia Familiar Supervisado de conformidad a lo consagrado en el artículo 387 de la LOPNNA, en concordancia a lo previsto en la Resolución emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de septiembre de 2009, el cual se establece bajo los siguientes parámetros: La ciudadana, JANETH BEATRIZ OVALLES, y la niña de autos, deberán asistir todos los miércoles desde las 2:00 hasta las 3:30 pm a la Sala Recreativa de este Circuito Judicial de Protección a los fines de llevarse a cabo esta convivencia, se establece que la misma sea supervisada por la trabajadora social o psicóloga del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección que le correspondió el conocimiento de este asunto, salvo en época de vacaciones judiciales, que podrá ser supervisada por la trabajadora social o psicóloga que este de guardia para dicho período, por otro lado, las expertas podrán rotarse para efectuar esta actividad, asimismo deberán presentar ante el Tribunal de Ejecución los informes descriptivos por cada convivencia efectuada. Por otro lado, se acuerda la comunicación telefónica de la ciudadana, ciudadana, JANETH BEATRIZ OVALLES, con su hija, por lo menos tres veces, en concreto, los días lunes, jueves y sábados a las 7:30 pm, en consecuencia, ésta deberá llamarla al teléfono de la residencia o celular del progenitor. En tal sentido, se insta al progenitor a colaborar para que se lleve a cabo esta comunicación y convivencia. Se deja claro, que dicho régimen es de carácter provisional, el cual permanecerá por un lapso de tres meses, tiempo prudente para que se solicite en el asunto Nro: OP02-V-2014- 000240, relativo a la Revisión de Custodia, esta medida preventiva, en consecuencia pasado los tres meses, o decretada con antelación la medida preventiva en el referido expediente, se dejará sin efecto la medida que se decreta en este fallo.
Por último, se acuerda remitir el presente expediente una vez quede firme a la Unidad de Recepción Y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, a los fines de que se re-itinere al Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución que corresponda, para que proceda a la ejecución del fallo. Expídanse las copias que soliciten las partes interesadas, así como devuélvanse los documentos originales dejando en su lugar copias certificadas de los mismos.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; en la Ciudad de La Asunción, a los cinco (5) días del mes de agosto de dos mil catorce (2014).
La Jueza,

Abg. Karla Sandoval Nessi

La Secretaria,

Abg. Merlyn Prieto

En la misma fecha, a las 3:30 pm., se publicó el fallo anterior y se agregó a las actas. Conste.-

La Secretaria,

Abg. Merlyn Prieto

Exp: OP02-V-2014-00127 Sentencia Nro: 126/2014