TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 6 de Septiembre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-005277
ASUNTO : OP01-R-2012-000002

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
IMPUTADO: ciudadano ÁNGEL RAMÓN LÓPEZ QUIJADA
DEFENSORES PRIVADOS: abogados TANIA PALUMBO RODRÍGUEZ y RODRIGO GARCÍA HIGUEREY
FISCALA: abogada CRUZ HERMINIA PULIDO, Fiscala Segunda (2ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta
PROCEDENCIA: Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta
DELITO: Extorsión Agravada
MOTIVO: Apelación contra auto
DECISIÓN: Con lugar apelación. Revoca decisión recurrida

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada CRUZ HERMINIA PULIDO, Fiscala Segunda (2ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 02 de diciembre de 2011, que sobreseyó la causa a favor del ciudadano ÁNGEL RAMÓN LÓPEZ QUIJADA, por el delito de Extorsión Agravada, previsto en el artículo 16 de la Ley Sobre la Extorsión y el Secuestro.

Antecedentes

Según Listado de Distribución, de fecha 10 de junio de 2013, llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, tal como consta en el folio 48.

En fecha 17 de junio de 2013, esta Superioridad dictó auto dándole entrada a la presente causa (f. 49), en los términos que siguen:

‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000002, constante de cuarenta y ocho (48) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 993, de fecha once (11) de abril del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la Abogada CRUZ HERMINIA PULIDO, en su carácter de fiscal Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva esparta, fundado en el artículo 447 (actualmente artículo 439) numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-005277, seguido en contra del imputado ANGEL RAMÓN LÓPEZ QUIJADA, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Sobre la Extorsión y el Secuestro, en relación con el artículo 19, numeral 7° ejusdem, contra la Decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha dos (02) de diciembre del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente ALEJANDRO JOSE PERILLO SILVA. Asimismo se deja constancia que se recibió compulsa signado con el número OP01-P-2011-005277, contentivo de ciento cincuenta y un (151) folios útiles. Cúmplase…’

Del folio 50 al folio 54, aparece auto de fecha 25 de junio de 2013, por medio del cual se admite el presente recurso de apelación.

Riela al folio 58, acta de abocamiento suscrita por el abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA.

Alegatos de la recurrente:

La abogada CRUZ HERMINIA PULIDO, Fiscala Segunda (2ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, suscribe escrito recursorio (fs. 02 al 05), en los términos que siguen:

‘…Quien suscribe, Abg. CRUZ HERMINIA PULIDO, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 285 numeral 2 de la Constitución de la República de Venezuela, artículo 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio, artículo 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y encontrándonos dentro de la oportunidad legal correspondiente, ocurro ante su competente autoridad, a los fines de ejercer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, con fundamento en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por esa Instancia jurisdiccional en fecha 02 de diciembre de 2011 en la causa seguida en contra de ÁNGEL RAMÓN LÓPEZ QUIJADA.
I
PUNTO PREVIO
Aun cuando la audiencia Preliminar, se llevo a cabo el día 02 de diciembre de 2011, la publicación del auto se llevo a cabo el 21 de diciembre.
“…Artículo 173, 196 DEL Código Orgánico Procesal Penal. Omissis….”
Es así, que la representación fiscal se encuentra dentro del lapso legal establecido para ejercer el presente Recurso de Apelación.
II
DE LA IMPUGNIBILIDAD DEL RECURSO
Establece el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal” Las Decisiones judiciales serán recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos:…”
Asimismo, establece el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal las causales mediante la cual las partes podrán impugnar las decisiones judiciales y en tal sentido la norma adjetiva a establecido: Omissis…
III
DE LA DECISIÓN RECURRIBLE
En fecha dos (02) de diciembre de 2011 ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, se llevo a cabo la Audiencia Preliminar por acusación presentada en contra del imputado ÁNGEL RAMÓN LÓPEZ QUIJADA, titular de la cédula de identidad Nº 8.394.396, por el delito de Extorsión, previsto y sancionado en el 16 de la Ley Sobre la Extorsión y el Secuestro, en relación con el artículo 19 numeral 7 ejusdem, audiencia en la cual la ciudadana Juez de Control decreto Nulidad Absoluta.
Al término de la Audiencia, en el primer punto de su decisión, lo primero que expresa la Juzgadora, es que el ciudadano denunciante GUILLERMO FERMÍN RIVERO FERNÁNDEZ, no es victima en el presente proceso. Al respecto, se debe recordar que en ciertos delitos, existen pluralidad de victimas, es decir, victimar mediatas y victimas inmediatas. Entre estos delitos, tenemos el delito de Extorsión, en donde la victima inmediata sin duda, es la persona directamente extorsionada y la victima mediata es el dueño de la empresa – en caso que no sea el mismo extorsionado, como en este caso a la que se lesiona en su patrimonio, por lo cual es a todas luces equivocada la declaratoria de inexistencia de victima, de la ciudadana Juez de Control…
De hecho, la propia Juez de la razón a la representación Fiscal, cuando expresa en su auto el concepto de victima: Artículo 119 Se considera victima 1- La persona directamente ofendida por el delito…” Vale preguntarse, quien es en este caso el ciudadano GUILLERMO FERMÍN RIVERO FERNÁNDEZ. Un oidor simplemente, no, es una victima directamente ofendida por el delito…
De seguidas en el segundo punto, expresa la juzgadora que no existe claridad y precisión del escrito acusatorio, y de inmediato pasa a considerar aspectos que son propios del juicio oral, es decir pasa a valorar pruebas, tales como el hecho de decir” …la fiscalización ordenada y la entrevista personal con el gerente de la empresa, no son otra cosa que el cumplimiento de sus atribuciones legales para acceder a los libros y documentos de la empresa en ejercicio de esas atribuciones…”. Es evidente la valoración de fondo que realizo la ciudadana Juez, estando esto expresamente prohibido en el ultimo aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal: artículo 329. Omissis”… En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propios del juicio oral y público…” Además, basta revisar esta decisión y compararla con la decisión del párrafo anterior, para verificar la incoherencia en la decisión de la juzgadora. Es decir, ¿el ciudadano GUILLERMO si era representante de la empresa para decidir que el imputado de autos estaba en el cumplimiento de sus deberes, pero no existe como victima cuando denuncia la extorsión de la que había sido sujeto.?. Esto ultimo, atenta inclusive, contra la lógica formal. Una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo…
En el tercer punto de decisión, sigue valorando pruebas la Juez de Control cuando deja escrito en su auto, lo siguiente: “…considerando este Tribunal que tanto de la trascripción de los mensajes de texto como de las conclusiones del video cuya experticia realiza por el funcionario JOSE Rojas adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en el cual presenta entre las conclusiones que un ciudadano toma un sobre y el otro lo recibe, no se evidencia la comisión de delito alguno.
Ello sin duda, constituye nuevamente valoración de prueba, transgrediendo igualmente, lo establecido en el ultimo parte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal mencionado en párrafo anterior, llegando a sentirse en su decisión, mas que un auto, una sentencia.
Por ultimo, además de todas las consideraciones expresadas, constituye un hecho curioso para la representación Fiscal, el que la Audiencia Preliminar, fuese notificada para las once de la mañana, no obstante ello, y no siendo costumbre esperar tanto tiempo- se espero hasta las cuatro de la tarde que se desocupara la representación Fiscal, y luego, de la defensa esbozar sus excepciones en un escrito de cincuenta (50) paginas, de inmediato y sin darle el derecho de palabra al imputado, la Juez decide la NULIDAD ABSOLUTA. Este hecho en opinión de la representación Fiscal, no debe pasar inadvertido y constituye un elemento a valorar, en la poca objetividad de la juzgadora en su decisión final.
IV
SOLICITUD FISCAL
En base a los razonamientos anteriores expresados, se solicita a la Corte de apelaciones declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APAELACIÓN en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Cuatro del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta en la cual decretó la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones en la causa incoada en contra del ciudadano ÁNGEL RAMÓN LÓPEZ QUIJADA, ello, con fundamento al artículo 447 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, se revoque la decisión dictada por el Tribunal de Control y se ordene la celebración de una nueva Audiencia Preliminar…’

De la contestación al recurso de apelación:

Del folio 12 al folio 19, aparece escrito suscrito por los abogados TANIA PALUMBO RODRÍGUEZ y RODRIGO GARCÍA HIGUEREY, defensores privados del ciudadano ÁNGEL RAMÓN LÓPEZ QUIJADA, quienes dan contestación al recurso de apelación, así:

‘…Quienes suscriben TANIA PALUMBO RODRÍGUEZ y RODRIGO GARCÍA HIGUEREY, abogados en ejercicio, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Ahogado bajo los N° 38.956 y 70.081, respectivamente, con domicilio procesal en la calle Milano, Quinta Victoria, N° 18-77, de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva esparta, procediendo en este acto con el carácter de Defensa Penal Privada del ciudadano: ÁNGEL RAMÓN LÓPEZ QUIJADA, ampliamente identificado en el expediente N° OP01-P-2011-005277 de nomenclatura llevada por el Despacho a su cargo; ante usted respetuosamente ocurrimos y exponemos: encontrándonos dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la representante de la Fiscalia segunda del Ministerio Público, signado con el numero OP01-R-2011-000002, en ocasión a la decisión dictada en fecha 02 de diciembre de 2011, y publica en fecha 21 del referido mes y año, mediante la cual se declara con lugar la solicitud de nulidad interpuesta por esta representación de la defensa, así como las excepciones opuestas, decretándose en consecuencia el sobreseimiento de la causa, otorgándosele a nuestro representado su inmediata libertad; en tal sentido procedemos a dar contestación en los siguientes términos:
Señala la representante Fiscal, en fundamento al recurso, que la Juez de Control, al término de la audiencia Preliminar, en forma a todas luces equivocada declara la inexistencia de victima, considerando dicha representación fiscal que en algunos delitos, como en el caso de la extorsión, existe pluralidad de victimas, señalando la existencia de víctimas inmediatas, circunstancia esta que jamás fue considerada por la representación fiscal durante el desarrollo de la investigación y mucho menos considerado en su escrito acusatorio, por lo que dicho argumento a estas alturas es irrelevante, y carece de legalidad a los fines de pretender impugnar la decisión dictada por la ciudadana Juez de Control. Aunado a que el fundamento principal para emitir pronunciamiento por parte de la ciudadana Juez no lo constituye dicho argumento, sino por el contrario fueron fundamentos para su decisión las distintas violaciones al debido proceso manifestándose estas en la vulneración al derecho a la defensa, el quebrantamiento de formalidades esenciales en el cumplimiento de los actos, así como el incumplimiento de requisitos formales para intentar la acción penal.
No obstante lo anteriormente señalado, considero el Tribunal de Instancia ajustado a derecho y así lo ratifica esta representación de la defensa, emitir pronunciamiento en el sentido de que no consta en las actuaciones traídas por el Ministerio Público documento alguno en base al cual pueda determinar que el ciudadano GUILLERMO FERMÍN RIVERO FERNÁNDEZ, quien presuntamente labora como gerente del Hotel Costa Dorada, y/o empresa MOMAR, C.A., la represente en alguna forma, ya que no existe a los autos documento constitutivo, acta de asamblea o instrumento alguno que lo acredite como tal. Si bien es cierto estamos en presencia de un delito de acción pública, no es menos cierto que la interposición de una denuncia por sí misma no otorga ni el carácter de victima a quien la formula, ni la condición de imputado a la persona a la que esta se refiere, por lo tanto su interposición no existe de la obligación de acudir ante los órganos competentes a fin de ser formalizada.
En cuanto al segundo punto, considera la Representación Fiscal, que fueron considerados aspectos propios del juicio oral, es decir que fueron valoradas pruebas, que hubo una valoración de fondo por parte de la ciudadana Juez, en detrimento a la prohibición expresa del último aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto hemos de señalar, que conforme al principio de control jurisdiccional todos los jueces tienen la obligación de velar por la regularidad del proceso, y es durante la celebración de la audiencia preliminar, que el juez de control tiene como función propia decidir respecto de la admisibilidad de la acusación propuesta contra el imputado, por lo tanto no es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal establezca una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia, ya que el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos facticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, control formal y material, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, el juez de control en la audiencia preliminar es garante de que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello solo puede alcanzarse a través del examen de los requisitos de fondo en los cuales se funda el Ministerio Público, en consecuencia el procedimiento preliminar cumple, pues, dos finalidades básicas, por un lado preparar el juicio y, por otro evitar juicios inútiles.
En consecuencia, las denuncias contra la fase preparatoria (irregularidades dentro de la investigación), la acusación fiscal, oponer excepciones (entre otras) deben ser invocadas en la audiencia preliminar, que es donde se va a oír a las partes, respetándoles sus derechos a confrontar los alegatos y descargos, todo esto de conformidad con los principios de oralidad y contradicción, teniendo en consecuencia los jueces la facultad de modificar la calificación jurídica otorgada a los hechos en dicha fase e incluso en cualquier fase, en obsequio además del resguardo del principio de la tutela judicial efectiva.
Como corolario de la función del Juez como controlador de los requisitos del escrito de acusación, le está permitido cambiar la calificación fiscal a que se contrae el escrito de acusación. Pero ello no obedece al azar o a una simple intuición sino que es producto del examen de los elementos de investigación recabados en la etapa preparatoria, contenidos en el escrito de acusación fiscal.
En materia como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente e inequívocamente materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para su análisis, valoración y decisión. Lo que prohíbe la Ley, es que el Juez en la fase preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral.
La existencia del hecho punible implica que se acredite la materialidad del hecho típico o su perfeccionamiento objetivo como delito, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso que de quedar excluido en forma evidente, haría improcedente la instauración de un proceso; debe aclararse que no basta la simple denuncia, la noticia del delito o la querella, siendo necesario que le Juez de Control examine y evalúe los hechos investigados a ese fin.
Adicionalmente, el COPP indica, como fundamento del extremo de la probable responsabilidad penal del imputado, la existencia de fundados elementos de convicción que lleven al juez a la conclusión de que el imputado ha concurrido al hecho como autor o participe, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a título de autor, instigador, cooperador o cómplice.
Por otro lado, no le asiste la razón al Ministerio Público al pretender subsumir la posible conducta de nuestro representado en la Ley contra el secuestro y la Extorsión, ya que tal como lo señalo la ciudadana Juez de Control, al momento de ejercer el control judicial, el mismo es un funcionario Público activo, siéndole aplicable en consecuencia la Ley contra La corrupción, en virtud de lo establecido en el artículo 3 numeral 1 de la referida Ley: omissis…
Es por ello que fue acertada la posición de la Juez de Control al determinar que existía falta de claridad y precisión en el establecimiento de los hechos imputados, por evidenciarse ilogicidad en la relación de los hechos expresados en el libelo acusatorio en cuanto el precepto jurídico aplicable en razón de que estamos en presencia de un sujeto activo que pertenece a la administración pública debiendo encuadrar tales hechos en un tipo penal distinto, ya invocado en la fase inicial por el tribunal, y donde se constato igualmente que no se evidenciaba el constreñimiento, la violencia del sujeto activo hacia la supuesta victima para precalificar el delito de extorsión, concluyendo finalmente la ciudadana Juez luego del análisis de los elementos de convicción traídos por la representación de la defensa, que no se corresponde la conducta del imputado con tipo penal alguno, ya que no hay una relación clara, precisa y circunstanciada entre los hechos atribuidos y la actividad desplegada por el imputado, ya que le mismo había sido comisionado para ejercer una fiscalización sobre el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la empresa fiscalizada, y que por ello realizo actuaciones tendentes a dar cumplimiento a su gestión administrativa.
Finalmente, en cuanto a lo señalado por la representación fiscal, al expresar que constituye un hecho curioso que la audiencia fuese notificada para las once de la mañana, y no obstante según su criterio no sea costumbre esperar tanto tiempo, la audiencia se haya realizado a las cuatro de la tarde, esperando a que se desocupe dicha representación, y luego de ser esbozado por parte de la defensa un escrito de 50 paginas y sin darle derecho de palabra al imputado se halla declarado la NULIDAD ABSOLUTA, constituye a su juicio un elemento a valorar, que no puede ser inadvertido por la falta o poca objetividad de la juzgadora.
Al respecto, es intolerable la falta de respeto y consideración esbozada por la ciudadana representante del Ministerio Público, para quienes solo pretendemos coadyuvar en el desarrollo del proceso penal con mirar a su celeridad, además de constituir un juicio de valor improcedente en un recurso de apelación donde solo se deben ventilar cuestiones de derecho y no intrigas e intenciones de mal poner la conducta y desempeño de la ciudadana juez y demás intervinientes en el proceso, por el solo hecho de no asistirle la razón, aunado a que de no tenerse la disposición tanto de los jueces como de la demás partes, en el sentido de esperar para realizar las audiencias, las mismas no se efectuarían, tomando en cuenta que a diario son fijados innumerables actos por cada uno de los tribunales que conforman nuestro circuito judicial penal, siendo insuficiente tanto a nivel de infraestructura como de recurso humano la capacidad cumplir con los actos establecidos, por lo que resulta vergonzoso para esta representación de la defensa hacerse eco de la posición fiscal, no obstante no podemos dejar pasar por alto tal pretensión, por cuanto se ha hecho constumbre del Ministerio Público, atacar tanto a jueces como defensores, cuando no les asiste la razón, con pronunciamientos descalificantes alejados de la ética y el profesionalismo que les debe caracterizar, no obstante tal posición, se olvidan que son en su mayoría responsables del grave retardo procesal que actualmente sufrimos al pretender justificar su ineficacia y cumplimiento del deber alegando: “FISCAL EN OTRO ACTO”, lo cual le es permitido por muchos tribunales de instancia, incluso cuando no encuentran presentes en las instalaciones del palacio de justicia, esto a todas luces si constituye un elemento que no puede pasar inadvertido.
PETITORIO
Por todas las razones expuestas tanto de hecho como de derecho, esta defensa solicita de la Corte de Apelaciones que al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso propuesto contra la decisión dictada en fecha 02 de diciembre de 2011, y publicada el 21 del referido mes y año por el Tribunal Cuarto en funciones de Control del circuito Judicial Penal de este estado NO ADMITA y declare SIN LUGAR el recurso interpuesto, por no encontrarse ajustado a derecho y estar fundado en argumentos desprovistos de lógica y legalidad jurídica. Y en consecuencia de ello, se pronuncie ratificando la decisión dictada en la audiencia Preliminar, la cual fue dictada conforme a derecho, en respeto al debido proceso, certeza y seguridad jurídica e igualdad de las partes. Queda así contestado el recurso de apelación que fuere interpuesto por la representante Fiscal, en su oportunidad legal…’

Del fallo recurrido:

Cursa del folio 133 al folio 139 (compulsa), copia certificada del fallo recurrido, cuyo dispositivo es el que sigue:

‘…En primer lugar: En relación a la excepción opuesta de conformidad con el artículo 28, numeral 4, letra i: por promoverse ilegalmente la acción penal: Este Tribunal observa claramente del acta policial de denuncia de fecha 12 de agosto del 2011, que el ciudadano GUILLERMO FERMÍN RIVERO, plenamente identificado, realiza DENUNCIA contra el ciudadano ANGEL RAMON LOPEZ QUIJADA, identificándose como Gerente del Hotel, indicando que labora en el mismo. Ahora bien, observa esta Juzgadora que el artículo 119 es claro cuando establece quienes son víctimas en el proceso penal, y este ciudadano en su condición de empleado no se considera víctima, según el contenido de la referida norma. En consecuencia, no tiene legitimación activa para formular denuncia alguna, pues no es víctima, tal y como lo establece el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Segunda. En todo caso, de haber estado dentro de la definición contemplada en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal 3ro, que define como víctimas a los socios, accionistas o miembros de una empresa respecto de los delitos que afectan a las personas jurididicas, ha debido acreditar debidamente su condición al interponer la denuncia mediante la consignación de los respectivos documentos mercantiles, y no lo hizo. En segundo lugar: En cuanto a los fundamentos de la imputación y los elementos de convicción que la motivan: Igualmente observa este Tribunal que la conducta desplegada por el ciudadano ANGEL RAMON LOPEZ QUIJADA, no encuadra en tipo penal alguno, ya que ni de las actuaciones ni del escrito acusatorio se establece con claridad y precisión cuales hechos constituyen el fundamento para imputarle la comisión de delito alguno, ya que las mismas se observa con claridad que la actuación del funcionario que fue la visita a la empresa, la solicitud de entrega de los documentos mercantiles para el ejercicio de la fiscalización ordenada, y la entrevista personal con el Gerente de la empresa, no son otra cosa que el cumplimiento de sus atribuciones legales para acceder a los libros y documentos de la empresa en ejercicio de esas atribuciones. En este sentido, observa esta juzgadora la copia simple de la providencia administrativa de fecha 25 de julio del 2011, consignada en el escrito de la defensa, en la cual el Jefe de División de Fiscalización del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, funcionario NICANOR GUZMAN, autoriza al funcionario ANGEL RAMON LOPEZ QUIJADA, a fiscalizar y determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias del sujeto pasivo es decir, del ente inspeccionado, denominado MOMAR, C.A. empresa cuyo domicilio es el HOTEL COSTA DORADA, avenida Juan Bautista Arismendi, del Municipio García de este estado. Dicho lo anterior, se declara con lugar las excepciones opuestas por la defensa de conformidad con el artículo 28, numeral 4, letra i. En tercer lugar En cuanto a la omisión total de indicación de la pertinencia y necesidad de los medios de prueba: No se indica en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público la indicación de lo que se pretende probar con las pruebas promovidas ni el motivo por el cual su admisión se hace necesaria, y en este sentido se evidencia del escrito acusatorio una enumeración de las pruebas ofrecidas sin indicar por qué son pertinentes y por qué son necesarias es decir, lo que se pretende probar con ellas durante el debate oral y público. En consecuencia, se evidencia una clara omisión del incumplimiento uno de los requisitos formales esenciales del escrito acusatorio conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho este se declara con lugar la excepción opuesta de conformidad con el artículo 28, literal i. En cuanto a la excepción opuesta contenida en el artículo 28, numeral 4, letra c., por incumplimiento en la acusación del ordinal 2 del artículo 326, este Tribunal, habiendo analizado las actuaciones presentadas y los hechos que se le atribuyen al imputado, considera que no se corresponde la conducta del ciudadano ANGEL LOPEZ con el delito que imputa el Ministerio Público, la cual, en la audiencia de presentación de imputado y en ejercicio del control judicial ejercido de conformidad con el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en una primera fase y considerando que estaba la presente causa ante el inicio de una etapa investigativa , precalificó como presunta CONCUSIÓN, delito previsto y sancionado en la Ley contra la Corrupción, por considerarlo así en un primer momento. Ahora bien, de las actuaciones presentadas y de la investigación Fiscal que concluyó con una acusación por el delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Sobre la Extorsión y el Secuestro, en relación con el articulo 19 numeral 7 ejusdem al hacer un análisis de la misma, considera este Tribunal que no se corresponde la imputación fiscal con los hechos, y que la conducta del imputado se encuadra dentro de sus atribuciones legales como representante del órgano fiscalizador, no constituyendo su actuación conducta reprochable alguna, en decir, no se evidencia su autoría o participación en delito alguno, considerando este Tribunal que tanto de la trascripción de los mensajes de texto como de las conclusiones del video cuya experticia realizada por el funcionario JOSE ROJAS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el cual se presenta entre las conclusiones que un ciudadano toma un sobre y el otro lo recibe, no se evidencia la comisión de delito alguno. Ahora bien este Tribunal declara con lugar las excepciones opuestas y como consecuencia de haber declarado con lugar las mismas NO ADMITE EL ESCRITO ACUSATORIO, en consecuencia se decreta la nulidad del mismo y se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con el articulo 318 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena la inmediata libertad del ciudadano Ángel Ramón López Quijada. Seguidamente se le cede la palabra a la Fiscal del ministerio Publico y expone: ejerzo el recurso de revocación de conformidad con el articulo 445 de la norma adjetiva penal, en primer lugar en relación a lo que establece la ciudadana juez en cuanto a la victima, dice el articulo 119 de la norma adjetiva penal que considera victima numeral 1 la persona ofendida directamente por el delito, en opinión de esta fiscalia es incoherente la decisión del tribunal en este sentido. Insiste la fiscalia en que es una aberratio iuris en decretar una nulidad por no haber practicado las diligencias solicitadas por la defensa las cuales fueron respondidas en su oportunidad legal, y observa por ultimo esta fiscalia que aun cuando tanto la defensa como la juzgadora han hablado de los derechos y garantías constitucionales no se le ha dado la palabra al acusado en este acto y se ha decido sin cumplir con este paso y por ultimo solicito la respuesta al recurso interpuesto. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada ABG. TANIA PALUMBO y expuso: en cuanto al recurso de revocación ejercido considera la defensa que no es procedente el recurso de revocación interpuesto, toda vez que este recurso solo procede contra auto de mera sustanciación y esto es un acto que pone fin al proceso como lo es el sobreseimiento de la causa. Es todo. Seguidamente toma la palabra la ciudadana Juez de este Despacho y expuso: este tribunal considera que de la decisión dictada como quiera que pone fin a la presente causa por cuanto decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad con el articulo 318 ordinal 1 de la norma adjetiva penal, debe ser objeto de un recurso distinto tal como lo es el recurso de apelación en consecuencia declara sin lugar el recurso interpuesto por la fiscalia del Ministerio Publico. En cuanto a lo manifestado por el ministerio publico como quiera que el tribunal procedió a pronunciarse en relación a las excepciones opuestas y seguidamente se ordeno la libertad inmediata considera que se ha respetado los derechos y garantías constitucionales en todo momento. Es todo. Siendo las 06:31 horas de la tarde se declara concluido el acto, dejando constancia que se respetaron las normas de derecho y garantías Constitucional. Así mismo se deja constancia que el tribunal se reserva el lapso legal a los fines de publicar la presente decisión. Quedando las partes notificadas de lo decido de conformidad con el artículo 175 de la Ley Adjetiva Penal” Es todo…’

De la audiencia celebrada ante esta Corte de Apelaciones:

En fecha 05 de septiembre de 2013, se celebró la correspondiente audiencia oral y pública en la sede de esta Corte de Apelaciones (fs. 96 al 99), de cuya acta se lee:

‘…En el día de hoy, jueves (05) de septiembre del año dos mil trece (2013), siendo la hora fijada por este Despacho Judicial Colegiado para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública convocada de conformidad con lo ordenado en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Penal seguido al acusado ANGEL RAMÓN LOPÉZ QUIJADA, en el asunto signado con el Nº OP01-R-2012-000002, se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a cargo del Juez Presidente, ALEJANDRO JOSE PERILLO SILVA, quien ostenta la condición de Juez Ponente y los Jueces Integrantes, EMILIA VALLE ORTIZ y LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA, en compañía del Secretario, JOHAN JOSE AVILA SUAREZ, A continuación, el Juez Presidente solicita al Ciudadano Secretario verificar la presencia de las partes, constatando el mismo que se encuentra presente: La abogada TANIA PALUMBO RODRIGUEZ, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano ANGEL RAMÓN LOPÉZ QUIJADA, dejándose expresa constancia que no se encuentran presentes, el Representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Espata abogado ANDRES BRAVO, el cual fue debidamente notificado de conformidad c n lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal, el acusado ANGEL RAMÓN LOPÉZ QUIJADA, el cual fue debidamente citado de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código Orgánico Procesal Penal y el ciudadano GUILLERMO FERMIN RIVERO FERNANDEZ, en su condición de Víctima, el cual fue debidamente citado de conformidad con lo establecido en el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente el Juez Presidente de Sala declara abierto el acto, no sin antes hacer una exposición sucinta del objetivo de la Audiencia y de las actuaciones que integran la causa. De manera inmediata se le cede la palabra a la abogada TANIA PALUMBO RODRIGUEZ, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano ANGEL RAMÓN LOPÉZ QUIJADA, quien expuso: “Buenos días ciudadanos Jueces Integrantes de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta y demás miembros, esta defensa ratifica en toda y cada una de sus partes el escrito de contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la representante de la Fiscalia segunda del Ministerio Público, en ocasión a la decisión dictada en fecha 02 de diciembre de 2011, y publica en fecha 21 del referido mes y año, mediante la cual se declara con lugar la solicitud de nulidad interpuesta por esta representación de la defensa, así como las excepciones opuestas, decretándose en consecuencia el sobreseimiento de la causa, otorgándosele a nuestro representado su inmediata libertad; en tal sentido procedemos a dar contestación en los siguientes términos. Señala la representante Fiscal, en fundamento al recurso, que la Juez de Control, al término de la audiencia Preliminar, en forma a todas luces equivocada declara la inexistencia de victima, considerando dicha representación fiscal que en algunos delitos, como en el caso de la extorsión, existe pluralidad de victimas, señalando la existencia de víctimas inmediatas, circunstancia esta que jamás fue considerada por la representación fiscal durante el desarrollo de la investigación y mucho menos considerado en su escrito acusatorio, por lo que dicho argumento a estas alturas es irrelevante, y carece de legalidad a los fines de pretender impugnar la decisión dictada por la ciudadana Juez de Control. Aunado a que el fundamento principal para emitir pronunciamiento por parte de la ciudadana Juez no lo constituye dicho argumento, sino por el contrario fueron fundamentos para su decisión las distintas violaciones al debido proceso manifestándose estas en la vulneración al derecho a la defensa, el quebrantamiento de formalidades esenciales en el cumplimiento de los actos, así como el incumplimiento de requisitos formales para intentar la acción penal. No obstante lo anteriormente señalado, considero el Tribunal de Instancia ajustado a derecho y así lo ratifica esta representación de la defensa, emitir pronunciamiento en el sentido de que no consta en las actuaciones traídas por el Ministerio Público documento alguno en base al cual pueda determinar que el ciudadano GUILLERMO FERMÍN RIVERO FERNÁNDEZ, quien presuntamente labora como gerente del Hotel Costa Dorada, y/o empresa MOMAR, C.A., la represente en alguna forma, ya que no existe a los autos documento constitutivo, acta de asamblea o instrumento alguno que lo acredite como tal. Si bien es cierto estamos en presencia de un delito de acción pública, no es menos cierto que la interposición de una denuncia por sí misma no otorga ni el carácter de victima a quien la formula, ni la condición de imputado a la persona a la que esta se refiere, por lo tanto su interposición no existe de la obligación de acudir ante los órganos competentes a fin de ser formalizada. En cuanto al segundo punto, considera la Representación Fiscal, que fueron considerados aspectos propios del juicio oral, es decir que fueron valoradas pruebas, que hubo una valoración de fondo por parte de la ciudadana Juez, en detrimento a la prohibición expresa del último aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto hemos de señalar, que conforme al principio de control jurisdiccional todos los jueces tienen la obligación de velar por la regularidad del proceso, y es durante la celebración de la audiencia preliminar, que el juez de control tiene como función propia decidir respecto de la admisibilidad de la acusación propuesta contra el imputado, por lo tanto no es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal establezca una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia, ya que el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos facticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, control formal y material, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, el juez de control en la audiencia preliminar es garante de que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello solo puede alcanzarse a través del examen de los requisitos de fondo en los cuales se funda el Ministerio Público, en consecuencia el procedimiento preliminar cumple, pues, dos finalidades básicas, por un lado preparar el juicio y, por otro evitar juicios inútiles En consecuencia, las denuncias contra la fase preparatoria (irregularidades dentro de la investigación), la acusación fiscal, oponer excepciones (entre otras) deben ser invocadas en la audiencia preliminar, que es donde se va a oír a las partes, respetándoles sus derechos a confrontar los alegatos y descargos, todo esto de conformidad con los principios de oralidad y contradicción, teniendo en consecuencia los jueces la facultad de modificar la calificación jurídica otorgada a los hechos en dicha fase e incluso en cualquier fase, en obsequio además del resguardo del principio de la tutela judicial efectiva. Como corolario de la función del Juez como controlador de los requisitos del escrito de acusación, le está permitido cambiar la calificación fiscal a que se contrae el escrito de acusación. Pero ello no obedece al azar o a una simple intuición sino que es producto del examen de los elementos de investigación recabados en la etapa preparatoria, contenidos en el escrito de acusación fiscal. En materia como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente e inequívocamente materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para su análisis, valoración y decisión. Lo que prohíbe la Ley, es que el Juez en la fase preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. La existencia del hecho punible implica que se acredite la materialidad del hecho típico o su perfeccionamiento objetivo como delito, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso que de quedar excluido en forma evidente, haría improcedente la instauración de un proceso; debe aclararse que no basta la simple denuncia, la noticia del delito o la querella, siendo necesario que le Juez de Control examine y evalúe los hechos investigados a ese fin. Adicionalmente, el COPP indica, como fundamento del extremo de la probable responsabilidad penal del imputado, la existencia de fundados elementos de convicción que lleven al juez a la conclusión de que el imputado ha concurrido al hecho como autor o participe, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a título de autor, instigador, cooperador o cómplice. Por otro lado, no le asiste la razón al Ministerio Público al pretender subsumir la posible conducta de nuestro representado en la Ley contra el secuestro y la Extorsión, ya que tal como lo señalo la ciudadana Juez de Control, al momento de ejercer el control judicial, el mismo es un funcionario Público activo, siéndole aplicable en consecuencia la Ley contra La corrupción, en virtud de lo establecido en el artículo 3 numeral 1 de la referida Ley. Es por ello que fue acertada la posición de la Juez de Control al determinar que existía falta de claridad y precisión en el establecimiento de los hechos imputados, por evidenciarse ilogicidad en la relación de los hechos expresados en el libelo acusatorio en cuanto el precepto jurídico aplicable en razón de que estamos en presencia de un sujeto activo que pertenece a la administración pública debiendo encuadrar tales hechos en un tipo penal distinto, ya invocado en la fase inicial por el tribunal, y donde se constato igualmente que no se evidenciaba el constreñimiento, la violencia del sujeto activo hacia la supuesta victima para precalificar el delito de extorsión, concluyendo finalmente la ciudadana Juez luego del análisis de los elementos de convicción traídos por la representación de la defensa, que no se corresponde la conducta del imputado con tipo penal alguno, ya que no hay una relación clara, precisa y circunstanciada entre los hechos atribuidos y la actividad desplegada por el imputado, ya que le mismo había sido comisionado para ejercer una fiscalización sobre el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la empresa fiscalizada, y que por ello realizo actuaciones tendentes a dar cumplimiento a su gestión administrativa. Finalmente, en cuanto a lo señalado por la representación fiscal, al expresar que constituye un hecho curioso que la audiencia fuese notificada para las once de la mañana, y no obstante según su criterio no sea costumbre esperar tanto tiempo, la audiencia se haya realizado a las cuatro de la tarde, esperando a que se desocupe dicha representación, y luego de ser esbozado por parte de la defensa un escrito de 50 paginas y sin darle derecho de palabra al imputado se halla declarado la NULIDAD ABSOLUTA, constituye a su juicio un elemento a valorar, que no puede ser inadvertido por la falta o poca objetividad de la juzgadora. Al respecto, es intolerable la falta de respeto y consideración esbozada por la ciudadana representante del Ministerio Público, para quienes solo pretendemos coadyuvar en el desarrollo del proceso penal con mirar a su celeridad, además de constituir un juicio de valor improcedente en un recurso de apelación donde solo se deben ventilar cuestiones de derecho y no intrigas e intenciones de mal poner la conducta y desempeño de la ciudadana juez y demás intervinientes en el proceso, por el solo hecho de no asistirle la razón, aunado a que de no tenerse la disposición tanto de los jueces como de la demás partes, en el sentido de esperar para realizar las audiencias, las mismas no se efectuarían, tomando en cuenta que a diario son fijados innumerables actos por cada uno de los tribunales que conforman nuestro circuito judicial penal, siendo insuficiente tanto a nivel de infraestructura como de recurso humano la capacidad cumplir con los actos establecidos, por lo que resulta vergonzoso para esta representación de la defensa hacerse eco de la posición fiscal, no obstante no podemos dejar pasar por alto tal pretensión, por cuanto se ha hecho constumbre del Ministerio Público, atacar tanto a jueces como defensores, cuando no les asiste la razón, con pronunciamientos descalificantes alejados de la ética y el profesionalismo que les debe caracterizar, no obstante tal posición, se olvidan que son en su mayoría responsables del grave retardo procesal que actualmente sufrimos al pretender justificar su ineficacia y cumplimiento del deber alegando: “FISCAL EN OTRO ACTO”, lo cual le es permitido por muchos tribunales de instancia, incluso cuando no encuentran presentes en las instalaciones del palacio de justicia, esto a todas luces si constituye un elemento que no puede pasar inadvertido. Por todas las razones expuestas tanto de hecho como de derecho, esta defensa solicita de la Corte de Apelaciones que al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso propuesto contra la decisión dictada en fecha 02 de diciembre de 2011, y publicada el 21 del referido mes y año por el Tribunal Cuarto en funciones de Control del circuito Judicial Penal de este estado declare sin lugar el recurso interpuesto, por no encontrarse ajustado a derecho y estar fundado en argumentos desprovistos de lógica y legalidad jurídica. Y en consecuencia de ello, se pronuncie ratificando la decisión dictada en la audiencia Preliminar, la cual fue dictada conforme a derecho, en respeto al debido proceso, certeza y seguridad jurídica e igualdad de las partes. Queda así contestado el recurso de apelación que fuere interpuesto por la representante Fiscal, en su oportunidad legal. Es todo”. Acto seguido la Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones le preguntó a los Jueces integrantes si iban a efectuar alguna pregunta, manifestando los Jueces miembros no efectuar preguntas. Cesaron las preguntas. Oídos los fundamentos de la Apelación interpuesto por la representación de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en virtud de la complejidad del caso se reserva el lapso de establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de decidir sobre lo planteado. ASÍ SE DECIDE. Quedan las partes presentes notificadas de lo decidido conforme a lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Pasando la Ponencia al Juez Ponente ALEJANDRO JOSE PERILLO SILVA. Se declara concluido el acto siendo las 11:11 horas de la mañana. Es todo…’

Esta Alzada se pronuncia:

La quejosa, abogada CRUZ HERMINIA PULIDO, en su carácter de Fiscala Segunda (2ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, cardinalmente puntualiza:

‘…expresa la juzgadora que no existe claridad y precisión del escrito acusatorio, y de inmediato pasa a considerar aspectos que son propios del juicio oral…(omissis)…Es evidente la valoración de fondo que realizo la ciudadana Juez, estando esto expresamente prohibido en el último aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal…’

Del análisis hecho por esta Superioridad al anterior argumento, se observa que la razón asiste a la representación fiscal, ya que el ‘tribunal de garantía’ en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar entró a resolver el fondo de la causa, porque analizó las pruebas promovidas por el Ministerio Público en la acusación y en esta etapa del proceso (fase preliminar) no le está permitido a la jueza analizar y valorar las pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido en el juicio oral. Tal circunstancia generó sobreseimiento.

Así, necesario será reiterar que, sobre la base del principio Iura Novit Curia, le es dable a la jueza de control dictar las providencias que sean menester y propias de ese estadio procesal; empero, deberá hacerlo sobre la base de los mismos hechos descritos en la acusación, pues, cómo podría el tribunal a quo determinar hechos, si estimó que la acusación no los establecía con claridad y precisión? No puede el tribunal de control alterar ni interpretar de forma diferente los hechos explayados en el libelo acusatorio que consideró obscuros e imprecisos, en tal caso, ha debido ordenar la subsanación de la acusación. Asimismo, podrá sobreseer siempre que no invada las atribuciones propias del juez de juicio. En suma, los hechos fijados en la acusación constituyen el objeto del eventual juicio.

Nuestro Máximo Tribunal, concurrente ha reiterado:

‘…en la fase intermedia ... no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas ... Por tanto, siendo que en esta fase –la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido…’ (Sala de Casación Penal, sentencia Nº 203, de fecha 27 de mayo de 2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León)

‘...si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal, permite al juez de control, una vez finalizada la audiencia preliminar y en presencia de las partes, atribuir a los hechos una calificación jurídica, de carácter provisional, distinta a la de la acusación fiscal (artículo 330), expresando sucintamente, en el auto de apertura a juicio, los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación (artículo 331), no es menos cierto que si el cambio de calificación jurídica conlleva al sobreseimiento de la causa, por cualesquiera de las causales de procedencia, esta potestad está limitada, cuando en virtud de la naturaleza de la causal, ésta sólo puede ser dilucidada en el debate oral y público (artículo 321), cual es el caso de autos…’ (Sala de Casación Penal, sentencia Nº 13, de fecha 08 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores)

‘…Ahora bien, del análisis que realiza esta Sala a las anteriores sentencias, estima que a los Apoderados Judiciales de la parte acusadora les asiste la razón, en virtud de que el mencionado Juzgado de Control en la Audiencia Preliminar entró a resolver el fondo de la causa, al resolver la excepción opuesta, analizando la prueba del contrato suscrito entre la CLÍNICA VISTA ALEGRE C.A. y la empresa LABORATORIO DE ANÁLISIS CLÍNICOS VISTA ALEGRE. C.A., prueba esta, que fue promovida por el Ministerio Público y los representantes de la víctima en sus respectivas acusaciones y que en esta etapa del proceso (fase preliminar) no está permitido para el juez analizar y valorar pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido en el juicio oral…’ (Sala de Casación Penal, sentencia N° 96, de fecha 21 de marzo de 2006, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas)

‘…En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público’.
Ello así, advierte esta Sala que según se desprende del citado artículo, cuando se plantean cuestiones de fondo en la que se hacen señalamientos que deban ser verificados por un Tribunal de Juicio, las mismas no pueden ser resueltas por el Juez de Control, lo cual en el caso concreto se circunscribe al hecho de probar que los imputados en un enfrentamiento registrado con los hoy occisos, actuaron en el cumplimiento del deber derivado de su condición de policías, situación ésta que al no estar claramente verificada necesariamente implica el estudio detallado de las pruebas, del informe pericial, de la experticia de planimetría y trayectoria balística y demás evidencias físicas, además de las propias declaraciones de los imputados y de los testigos, para poder concluir si hubo o no enfrentamiento policial, y si ciertamente se configuraba la causa de justificación y eximente de responsabilidad alegada.
En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 203 del 27 de mayo de 2003, señaló lo siguiente:
‘(…) en la fase intermedia (…) no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas (…) Por tanto, siendo que en esta fase -la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido (…)’.
Ello así, resulta ajustada la decisión de la Corte de Apelaciones relativa a que el Tribunal de Juicio es el que puede resolver y acordar la causa de justificación y eximente de responsabilidad penal invocada por la defensa de los imputados, toda vez que siendo el juicio oral la fase donde se plantea el contradictorio, las partes van a tener derecho de participar en el debate, controlar las pruebas y poder contribuir en la determinación de la responsabilidad de los imputados, de lo que se desprende que la referida Corte de Apelaciones actuó apegada a la ley, no vulnerándole a los aquí accionantes sus derechos constitucionales…’ (Sala Constitucional, sentencia Nº 689, de fecha 29 de abril de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño)

De modo que, no podía el tribunal a quo analizar los argumentos de fondo, ya que entrañaba forzosamente debatir sobre los mismos y ello inexorablemente es propio del adversatorio. Es al juez o jueza de juicio a quien le corresponde, sobre la base de los principios insitos del juicio oral y público como la inmediación y apreciación de pruebas, el establecimiento de los hechos que genera la certeza sustentada en la convicción histórica recreada en juicio nutridos por los medios de pruebas vertidos en él.

Así, el desestimar, y por consiguiente sobreseer, el delito de Extorsión Agravada, previsto en el artículo 16 de la Ley Sobre la Extorsión y el Secuestro, el tribunal a quo indebidamente materializó un análisis de pruebas así como del comportamiento típico, verbigracia, entre otras cosas estableció:

‘…se observa con claridad que la actuación que la actuación del funcionario que fue la visita a la empresa, la solicitud de entrega de los documentos mercantiles para el ejercicio de la fiscalización ordenada, y la entrevista personal con el Gerente de la empresa, no son otra cosa que el cumplimiento de sus atribuciones legales para acceder a los libros y documentos de la empresa en ejercicio de esa atribuciones…’ (Subrayado de este fallo)

Y, luego el tribunal fallador deduce:

‘…considera este Tribunal que no se corresponde la imputación fiscal con los hechos, y que la conducta del imputado se encuadra dentro de sus atribuciones legales como representante del órgano fiscalizador, no constituyendo su actuación conducta reprochable alguna, en decir, no se evidencia su autoría o participación en delito alguno…’

Es decir, de las anteriores transcripciones puede observarse que el tribunal, en primer lugar arguyó que la acusación no era ‘clara ni precisa’, sin embargo, al analizar lo que a su criterio era la conducta del justiciable, con antinomia expreso que: ‘observa con claridad’. Por una parte, y por la otra, prácticamente se aparta de los hechos plasmados en la acusación, y profiere una calificación diferente de las circunstancias fácticas, diferentes a los expresados por la vindicta pública en su escrito accionatorio.

Mutatis mutandi, es útil resaltar que la investigación penal nace de la misma manera que Inocencio III determinó para el Derecho Canónico, sea ‘ex officio’ o ‘per denunciationen’, además de la querella. Éstos son los llamados modos de proceder. La apertura de oficio, es aquella en la cual, todo funcionario (Ministerio Público-policía) que se imponga de un hecho punible, deberá abrir la correspondiente averiguación (artículos 265 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal). El modo de proceder por denuncia, consiste en la facultad y obligación que tiene cualquier persona o funcionario público (aún sin ser víctimas), de interponer la denuncia ante los organismos que corresponda la investigación, tal y como lo establecen los artículos 267 y 269 eiusdem. Y, la querella, es aquél modo de proceder que solamente puede ser interpuesto por personas que tengan calidad de víctimas (artículo 274 ibidem).

En consecuencia, al hilo de las disquisiciones anteriormente expuestas, esta Superioridad considera que lo procedente en derecho es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada CRUZ HERMINIA PULIDO, en su carácter de Fiscala Segunda (2ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 02 de diciembre de 2011, que sobreseyó la causa a favor del ciudadano ÁNGEL RAMÓN LÓPEZ QUIJADA, por el delito de Extorsión Agravada, previsto en el artículo 16 de la Ley Sobre la Extorsión y el Secuestro; por lo que, se revoca la referida decisión y se ordena celebrar nueva audiencia preliminar, en tribunal de control en el cual no se desempeñe como jueza la abogada JACQUELINE MARIE MÁRQUEZ GONZÁLEZ. Se mantiene el estado de libertad del encartado, para lo cual se ordena al tribunal de control que ha de conocer la presente causa, establezca proporcionales medidas cautelares sustitutivas. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con base en las razones anteriormente expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia: PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada CRUZ HERMINIA PULIDO, en su carácter de Fiscala Segunda (2ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 02 de diciembre de 2011, que sobreseyó la causa a favor del ciudadano ÁNGEL RAMÓN LÓPEZ QUIJADA, por el delito de Extorsión Agravada, previsto en el artículo 16 de la Ley Sobre la Extorsión y el Secuestro. SEGUNDO: Se revoca la decisión referida ut supra. TERCERO: Se ordena celebrar nueva audiencia preliminar, en tribunal de control en el cual no se desempeñe como jueza la abogada JACQUELINE MARIE MÁRQUEZ GONZÁLEZ. Se mantiene el estado de libertad del encartado, para lo cual se ordena al tribunal de control que ha de conocer la presente causa, establezca proporcionales medidas cautelares sustitutivas.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa.

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE
PONENTE

EMILIA VALLE ORTIZ
JUEZA DE LA CORTE

LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA
JUEZA DE LA CORTE

FREMARY ADRIAN PINO
SECRETARIA

Asunto OP01-R-2012-000002