TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 31 de Octubre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2013-008837
ASUNTO : OP01-R-2013-000295

Ponente: Dr. SAMER RICHANI SELMAN.

CAPITULO I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: KENNY JOSE PEREIRA DIAZ, venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 17.711.736, residenciado en la Sector achipano, el parque, casa de color anaranjada cerca del tanque, Municipio Mariño de este Estado; y GREYNDER JOSE LOZANO NAVARRO, venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 22.280.340, residenciado en la Sector achipano, el parque, casa de color anaranjada cerca del tanque, Municipio Mariño de este estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ABG. YAMILLE RODRIGUEZ LAREZ, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta,

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. YSANDRA LOPEZ RAMOS, en su carácter de Fiscal Décima primera Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.-

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

DELITO: DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas Vigente.

CAPITULO II
ANTECEDENTES

En fecha 28 de Octubre de 2013, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Recurso de Apelación interpuesto por la abogada YAMILLE RODRIGUEZ LAREZ, Defensora Público Undécima Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en su condición de Defensa Técnica de los ciudadanos KENNY JOSÉ PEREIRA DIAZ y GREYNDER JOSÉ LOZANO NAVARRO, Imputado de autos, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Septiembre de 2013, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL No. 03 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual se DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de los prenombrados Imputados de autos, toda vez, que garantizará la comparecencia a las demás fases del proceso, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse. Dándosele entrada en fecha .veintinueve (29) de 2013
En la misma fecha se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, quien recibió las actuaciones el mismo día.
El 30 de Octubre de 2013, fue declarado ADMISIBLE el presente Recurso de Apelación en cuestión.
Efectuado el análisis de autos, observamos:

CAPITULO III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 25 de Septiembre de 2013, el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 03 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, quien decretó MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos KENNY JOSÉ PEREIRA DIAZ y GREYNDER JOSÉ LOZANO NAVARRO, Imputados plenamente identificados en los autos, , y lo hizo en los siguientes términos

“….El día de hoy, 25 de Septiembre de 2013, siendo las 02:41 horas de la tarde se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por la ciudadana Jueza, DRA. LISSELOTTE GÖMEZ URDANETA y la Secretaria de sala Abg. Vanessa Barrera, a los fines de tener lugar la celebración del acto de la Audiencia Oral De Presentación relativa a la ciudadana KENNY JOSE PEREIRA DIAZ, venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 17.711.736, residenciado en la Sector achipano, el parque, casa de color anaranjada cerca del tanque, Municipio Mariño de este estado y GREYNER JOSE LOZANO NAVARRO, venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 22.280.340, residenciado en la Sector achipano, el parque, casa de color anaranjada cerca del tanque, Municipio Mariño de este estado. Debidamente asistidos por la Defensa Pública ABG. YAMILET RODRIGUEZ. Seguidamente, la ciudadana Juez declaró abierto el acto cediéndole la palabra al ABG. YSANDRA LOPEZ RAMOS, quien manifestó, entre otras cosas, lo siguiente: Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los Ciudadanos KENNY JOSE PEREIRA DIAZ y GREYNER JOSE LOZANO NAVARRO, en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que se detallan en las actas que consignó a este Tribunal. Ahora bien, este hecho no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad, el cual esta representación Fiscal precalifica provisionalmente como es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, tomando en consideración la cantidad incautada, y considerando que existen suficientes elementos de convicción que acreditan la participación del imputado en el hecho, es por lo que solicito la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por encontrarse llenos los extremos de los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, presumiéndose el denominado peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado; asimismo solicito continué el procedimiento por la vía ordinario. Igualmente solicito la destrucción de la Droga Incautada. Es todo. SEGUIDAMENTE SE LE INFORMÓ A LOS IMPUTADOS, PREVIO CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 127 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DE IGUAL MANERA SE LE IMPUSO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49, ORDINAL 5º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra a la imputada GREYNER JOSE LOZANO NAVARRO, quien expone: “ con lo que dice hay que huimos estábamos a las 5 de la mañana, nosotros estábamos durmiendo y en eso escuchamos unos mandaríasos y bajamos abrir la puerta y prendimos la luz nos apuntaron y nos agredieron y nos montan en la patrulla los funcionarios subieron a la casa y de allí no sabemos nada, somos humildes y lo que hacemos es trabajar para la comida y sobrevivir a diario, lo de la droga es totalmente falso, estábamos descansando para irnos a trabajar, es lo que puedo decir nosotros no consumimos, solicito nos ayude no quiero perder mi trabajo, mi familia esta en caracas y no saben nada de mi, desde hace dos días no saben de mi, me quitaron el teléfono, la fiscal del ministerio público P¿ diga ud aparte de ud y su hermano quien mas se encontraba en la vivienda para el momento del procedimiento R: nosotros dos nada mas P¿ hubo algún testigo que observara el momento en el que ocurrió la detención de su persona y de kenny Pereira R. dos personas la señora de la casa y la vecina que al escuchar los ruidos salieron, no mas preguntas, se le cede la palabra a la defensa pública P¿ la señora Hilda carvajal donde se encontraba R: ella salio dando gritos P¿ le explico la comisión policial que buscaban allí R. ellos nunca nos dijeron quienes eran me inmagino que eran del cicpc porque para allá nos llevaron, ellos preguntaron donde estaban los 1.500 bolivares, y luego dijeron que nosotros no éramos y nos montaron a la patrulla hasta ese momento supimos de la casa, es todo este tribunal paso a realizar preguntas cuando los funcionarios ingresan a la casa alguien los acompaño a la entrada de la vivienda R. no ellos subieron solos, es todo. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado KENNY JOSE PEREIRA DIAZ, quien expone: “ nosotros estábamos durmiendo a eso de las 4 de la mañana estaban dándole golpes a la puerta y vi por la ventana que los funcionarios de la ptj nos exigieron que bajaran con las manos arriba, me apuntaron, me arrojaron al piso, me duele la cabeza, nos metieron como los peores perros, la dueña de la casa estaba muy alterada, ella empezó a gritar que le iban a tumbar su casa, nosotros no consumimos, lo que hacemos es trabajar no sabemos de donde salio eso, las cajas de los teléfonos eran de las personas que antes vivían allí, y no queríamos tocar esos, tenemos allí mes y medio y allí habían otros inquilinos, quiero alegar nosotros no estábamos corriendo estábamos durmiendo no tenemos nada que ver con eso, ellos hablaban de 1.500 millones, que si sabíamos de los demás, primera vez que estamos en esta situación, lo que hemos hecho es trabajar, no quiero avisarles a mi familia porque nunca hemos estado en esta situación, si nos puede ayudar con una comida, se le cede la palabra a la defensa pública P¿ tuviste conocimiento que buscaban los funcionarios R: ellos no dijeron nada y yo les dije que era de caracas y les dije muchas veces que estaban equivocados, es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública representada por el ciudadano ABG. YAMILETH RODRIGUEZ, quien expuso: esta defensa se adhiere al procedimiento por la vía ordinaria solicitado por la vindicta pública, y manifiesto que en otro acto por el tribunal primero de control en el acta se refleja lo desvirtúa lo manifestado por la representante de la fiscalia del ministerio según el asunto penal OP01-P-2013-000807, y expediente fiscal MP.32060659-2013, solicito a la representante del ministerio público de una inspección ocular del sitio del suceso, con todo esto y la declaración de mis representados, invoco a favor de mi representado en contenido de los articulo 8, 9 y 229 del Código Orgánico procesal Penal, en tal sentido se hace merecedor de una medida menos gravosa de las contempladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar a pesar de la representante del ministerio público precalifica distribución de drogas, y lo encontrado sobrepasa el limite de la posesión o el consumo, mis representados no tienes registros policiales ni antecedentes, por lo que solicito dicha medida a los fines de garantizar las resultas del proceso. Asimismo solicito la Asistencia medica y evaluación medico forense para mis representados KENNY JOSE PEREIRA DIAZ y GREYNER JOSE LOZANO NAVARRO y y por ultimo copias simples de las actuaciones. OIDA COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es provisionalmente el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Considera quien aquí decide que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente a los ciudadanos imputados KENNY JOSE PEREIRA DIAZ y GREYNER JOSE LOZANO NAVARRO, son autores o participes del delito imputado por el Ministerio Público, los elementos convicción son los siguientes: oficio del cicpc, expediente k-13-0113-03700, acta policial de fecha 24 de septiembre de 2.013, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones, acta de derechos del imputado, relacionado con el imputado Kenny Jose Pereira Diaz, de fecha 24/09/13, acta de derechos del imputado Greynder Jose Lozano Navarro, de fecha 24/09/13, acta de entrevista de fecha 24/09/2013, relacionado con el testigo cruz del valle cova, acta de entrevista de fecha 24/09/2013, relacionado con el testigo vargas francisco, oficio n° s/n , 9700-013, mediante el cual se verifica los registros o solicitudes que pudieran presentar el ciudadano Lozano Navarro Greynder Jose Y Pereira Diaz Kenny Jose, de fecha 24/09/2013, memorandum de fecha 24/09/2013, procedente del cicpc, mediante el cual manifiesta que el ciudadano Lozano Navarro Greynder Jose, no aparece registrado policialmente por ante esa institución policial no presenta solicitud alguna, memorandum de fecha 24/09/2013, procedente del cicpc, mediante el cual manifiesta que el ciudadano Pereira Diaz Kenny José, no aparece registrado policialmente por ante esa institución policial no presenta solicitud alguna, oficio 9700-103, procedente del cicpc, mediante el cual remiten la experticia de reconocimiento legal , registro de cadena de custodia n° k-13-0103-03700, de fecha 24-09-2013, oficio n° s/n mediante cual practican el reconocimiento legal a las evidencias suministradas, oficio n° 6405, cicpc, mediante el cual realizan la experticia química, a las sustancia incautada, experticia botánica n° 9700/6404, registro de cadena de custodia n° 41, de fecha 24/09/2013, experticia toxicologica en vivo, n° 9700-073. Tox 640, de fecha 24/09/2013, relacionada al imputado Lozano Navarro Greynder José, experticia química, n° 9700-079. Tox, de fecha 24/09/2013, relacionada al imputado Lozano Navarro Greynder José, manifiesto de voluntad del imputado Lozano Navarro Greynder Jose, expertcia toxicologica en vivo, n° 9700-073. Tox 641, de fecha 24/09/2013, relacionada al imputado Pereira Diaz Kenny Jose, experticia química, n° 9700-079. Tox, de fecha 24/09/2013, relacionada al imputado Lozano Navarro Greynder José, manifiesto de voluntad del imputado Pereira Díaz Kenny José, oficio n° 6418, de fecha 24/09/2013, del cicpc, mediante la cual remiten las actuaciones a la fiscalia décima primera del ministerio público. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer a los ciudadanos imputados KENNY JOSE PEREIRA DIAZ Y GREYNER JOSE LOZANO NAVARRO, de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta que la pena que podría llegar a imponerse, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al el peligro fuga, por lo que quien aquí decide considera que es procedente imponer al ciudadano imputado una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá cumplir en la sede de la Policía Municipal de Mariño. CUARTO: Se acuerda con lugar la solicitud de la defensa y se ordena el traslado de los imputados, KENNY JOSE PEREIRA DIAZ Y GREYNER JOSE LOZANO NAVARRO, hasta la sede del Hospital Dr. Luís Ortega de Porlamar. Área de Emergencia, para el día Jueves 26 de Septiembre de 2013, a las 08:30am, a los fines de que sean atendidos, evaluados y tratados, asimismo deberán levantar el respectivo informe determinando el estado de salud actual de los mismos y de presentar lesiones especificar que tipos y su ubicación. Asimismo ordena el traslado de los mismos a la medicatura forense, a los fines de que los mismos sean evaluados el estado de salud actual de los mismos y de presentar lesiones especificar que tipos y su ubicación. Para el día Jueves 26 de Septiembre de 2013, a las 10:00am QUINTO: Se ordena la destrucción de la Droga Incautada. De conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda seguir por la vía del procedimiento Ordinaria y se acuerda expedir las copias simples solicitadas por la defensa. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Jueza declara concluida la presente audiencia, siendo las 03:09 horas de la tarde. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”.
IV
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La recurrente de autos YAMILLE RODRIGUEZ LAREZ, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario del Estado Nueva Esparta, en su carácter Defensora de los Imputados KENNY JOSÉ PEREIRA DIAZ y GREYNDER JOSÉ LOZANO NAVARRO, plenamente identificado en los autos, en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del recurso de apelación, el cual examina esta Alzada, expresa lo siguiente:

“…Yo YAMILLE RODRIGUEZ LÁREZ, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto como defensora del ciudadano KENNY JOSÉ PEREIRA DIAZ y GREYNDER JOSÉ LOZANO NAVARRO, a quien se le sigue Asunto signado con el Asunto N° OP01-P-2013-008837, de conformidad con lo establecido en el articulo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423, 426 y 440 ejusdem, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO ORDINARIO DE APELACION, contra la decisión de (AUTO) dictada por ese Tribunal a su digno cargo, en fecha 25 de Septiembre de 2013, mediante la cual decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado, fundamentando mi petición en los siguientes términos: PRIMERO: La decisión recurrida fue acordada en fecha 25 de Septiembre de 2013. SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del termino de cinco (5) días luego de publicada la decisión recurrida, conforme a lo previsto en los artículos 156 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LOS HECHOS. En fecha 25 de Septiembre del presente año. La Fiscalia Cuarta del Ministerio Público, presento antes el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a mis representados KENNY JOSÉ PEREIRA DIAZ y GREYNDER JOSÉ LOZANO NAVARRO, imputándole la presunta comisión del delito de Distribución De Drogas, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, solicitando se decrete medida privativa de libertad en virtud del peligro de fuga por la pena de que se llegare a imponer y las magnitud del daño causado, por lo que en el mismo acto la defensa se opuso a la petición Fiscal y solicito a favor del imputado la imposición de una Medida Cautelar de posible cumplimiento conforme al articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. MOTIVO DEL RECURSO DE APELACION. Con fundamento en el numeral 4° del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida viola la ley por considerar que no se encuentran satisfechos todos los del articulo 236 y ni llenos los extremos exigido en el articulo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que se Imputo a mis representados por el delito de Distribución de Drogas, sin existir suficientes elementos de convicción para estimar que mis representados son autores o participes del ilícito penal, en tal sentido es necesario lo señalado articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando esta representación Defensoril, que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción, ya que mi representado niega total participación en el hecho delictivo, y los funcionarios ingresaron tumbando la puerta principal con una mandarria con la excusa de que buscaban a unos sujetos involucrados en un robo, los sometieron los metieron dentro de la unidad policial y después fue en el despacho policial que les informaron que presuntamente en una caja de zapatos se localizo 3 envoltorios que resulto ser 7.800 gramos de Cocaína Base y Un (1) envoltorio que resulto ser 400 miligramos de Marihuana, supuestamente en pres3ncia de 2 testigos, circunstancia esta negada por mis representados, ya que solo ingresaron los funcionarios del CICPC procedimiento que fue repudiado por los habitantes del sector quienes señalaron que a mis representados no se les incauto ni siquiera en su residencia ningún elemento de interés criminalístico. Como solución, se requiere que se ordene Revocar la medida privativa de libertad en contra del KENNY JOSÉ PEREIRA DIAZ y GREYNDER JOSÉ LOZANO NAVARRO, y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma tomando en consideración que mis representados tienen residencia fija en esta entidad insular y los mismos gozan de buena conducta predelictual ya que no poseen registro policiales. TERCERO: Ofrecimiento de Pruebas. 1. Acta levantada en la audiencia oral de presentación celebrada el 25-09-13, la cual riela inserto al Asunto signado bajo el N° OP01-P-2013-008837. 2. Decisión mediante la Cual el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de ese Circuito Judicial Penal, decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mis representados, la cual riela inserta al Asunto signado bajo el N OP01-P-2013-008837. 2.- Actuaciones Policiales que conforman el Asunto signado bajo el N° OP01-P-2013-008837. PETITORIO. En fuerza de los argumentos expuesto pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra la decisión acordada por Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 25 de Septiembre de 2013, se ordene Revocar la Medida Judicial Privativa de Libertad, por no encontrarse satisfecho los supuestos exigido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los ciudadanos KENNY JOSÉ PEREIRA DIAZ y GREYNDER JOSÉ LOZANO NAVARRO…”.

CAPITULO V
CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

La ciudadana Jueza del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha cuatro (04) de octubre del año dos mil trece (2013), emplaza a la ciudadana Abogada. LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con competencia en Materia Contra las Drogas, de los imputados KENNY JOSÉ PEREIRA DIAZ y GREYNDER JOSÉ LOZANO NAVARRO para que diera contestación al referido Recurso de Apelación, la cual contesto de la siguiente manera:
“…Nosotras, LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, procediendo en nuestro carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino respectivamente en las Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, con competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en ejercicio de la atribuciones que me confiere el ordinal 10° del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION que interpusiera la Defensa Pública, a cargo de la Dra. Yamille Rodríguez Larez, en contra de la decisión distada en fecha 25 de Septiembre de los corrientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que formalizo en los siguientes términos: DE LA ADMISIÓN DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO. El Recurso intentado por la Defensa Técnica de los Ciudadanos KENNY JOSÉ PEREIRA DIAZ y GREYNDER JOSÉ LOZANO NAVARRO, es de fecha O2/10/2013, fue intentado dentro del plazo señalado en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y esta Representación Fiscal es notificada y/o emplazada según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 08/110/2013 al día de hoy 11/10/2013 se esta en el tercer día hábil, por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, es la oportunidad legal de contestarlo y lo formalizo en los términos siguientes: DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO.
En fecha 24/09/2013 los imputados de autos resultaron detenidos por una comisión integrada por los Funcionarios Adscritos al CICPC sub.-Delegación de Porlamar, siendo aproximadamente las 5:30 horas de la mañana, en momentos en que los Funcionarios observan a los hoy imputados en la calle San Antonio del Sector el Parque, Achipano, Municipio Mariño de este Estado, quienes se tornaron nerviosos y al darle la voz de salto emprendieron veloz huida, originándose de esa manera una persecución a pie, logrando internarse estos ciudadanos en una residencia, con fachada de color blanco, por lo que amparados en lo establecido en el ordinal 2do del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a ingresar a la vivienda vía excepcional, y en presencia de dos testigos, iniciaron la revisión vivienda logrando incautar dentro de una caja de zapatos en uno de los dormitorios, tres (3) envoltorios de material sintético contentivo de sustancias compacta y un (1) envoltorios de restos vegetales, que resulto ser: Muestra 1: tres (3) envoltorios contentivo en su interior de una sustancia compacta con un Peso Neto de: siete (7) gramos con ochocientos (800) miligramos: Muestra 2: un (1) envoltorio contentivo de fragmento vegetales de color pardo y semillas del mismo color con un Peso Neto de: cuatrocientos cuarenta miligramos (440); Muestra COCAINA BASE. Muestra 2: Marihuana. Quedando detenidos en flagrancia e impuesto de sus derechos y garantías constitucionales. En fecha 25 de Septiembre del corriente año, son presentados ante el tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, precalificando esta Representación Fiscal los delitos de DISTRIBUCION DE DROGAS, acordando el Tribunal MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ordenando su reclusión en el Internado Judicial de la Región Insular, así como seguir la presente investigación por la vía ORDINARIA. ALEGATOS DEL RECURRENTE. “…Con fundamento en el numeral 4° del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida viola la ley por considerar que no se encuentran satisfechos todos los del articulo 236 y ni llenos los extremos exigido en el artículo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que se Imputo a mis representados por el delito de Distribución de Drogas, sin existir suficientes elementos de convicción para estimar que mis representados son autores o participes del ilícito penal…”. Con respecto a estos argumentos es oportuno señalara, que existen diversas razones procesales al momento de solicitar razones procesales al momento de solicitar una medida de Privación de Libertad, en principio no hay necesidad de restringir la libertad personal, pero si no fuera así, resultaría imposible asegurar la presencia del supuesto autor ilícito penal ante el órgano jurisdiccional, y en consecuencia, el proceso quedaría paralizado, también es menester mencionar que estas medidas son de carácter preventivo, es decir, tienen un carácter netamente preventivo y no sancionador. Con la prisión preventiva se logra la custodia del que ha delinquido, pero únicamente por el tiempo indispensable para su procesamiento, y adicionalmente representa una situación de equilibrio, donde el orden público habrá de colocarse por encima de los derechos individuales, ya que los derechos de la sociedad toda han de ser mayores que los del acusado, evidenciándose en el presente asunto, que bajo ningún aspecto se han violentado principio de rango constitucional, ya que incluso el legislador sabio, lo considero cuando en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció el llamado Principio de Proporcionalidad. En ese sentido es oportuno transcribir el contenido del artículo 244 de la Ley Adjetiva Penal, el cual expresa: Artículo 244; Proporcionalidad: No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. (Negrillas y subrayado de la fiscal). En ningún caso podrá sobrepasar de pena mínima para cada delito, ni exceder el plazo de Dos año; si se tratare de varios delitos se tomara en cuenta la pena mínima del delito grave. Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público el querellante podrán solicitar al tribunal que este conociendo de la causa, una prorroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado y cuando fueren varios los delitos imputados se tomara en cuenta la pena mínima prevista para el delito más grave. Igual prorroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado, acusado y sus defensores. Estas circunstancias deberán ser debidamente motivadas por el fiscal y el querellante. En este supuesto, si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y se remitirá de inmediato con los recaudos necesarios al Juzgado de Primera Instancia que conoce o conoció de la causa, el Tribunal que este conociendo de la causa deberá convocar al imputado o acusado y a las partes a una audiencia a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prorroga, el principio de la proporcionalidad. Por otro lado la defensa que estamos al inicio de una investigación, que es el Fiscal del Ministerio Público como director de la investigación penal que se encargara de buscar no solamente aquellos elementos que inculpen a los imputados, sino también aquellos que los que exculpen pues el Ministerio Público es parte de la buena fe en el proceso penal, aunado a ello la audiencia de la presentación no es la oportunidad para que el Juez de Control entre a valorar declaraciones de funcionarios actuantes, esto es facultad del Juez de Juicio, al Juez de Control solo le está dado verificar si se encuentran llenos los extremos exigidos por el Legislador para decretar una medida de coerción personal. No obstante la audiencia de presentación realizada en fecha 25/09/2013 se resguardaron dos los derechos y garantías previstas en el artículo 49 constitucional y 127 de la ley adjetiva penal, el Juez resolvió mantener la medida de privación judicial privativa de libertad al considerar cumplido los extremos de procedencia de esta medida de coerción personal. Ante los hechos planteados la Juez considero que existen fundados elementos de convicción, al acordar la medida judicial de privación de libertad en contra de los ciudadanos KENNY JOSÉ PEREIRA DIAZ Y GREYNDER JOSE LOZANO NAVARRO, por concurrir los tres presupuestos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem”, por las siguientes circunstancias: A). Estamos ante la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”: El delito de TRÁFICO ILICITODE DROGAS (lesa humanidad) previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga, es de ACCION PÚBLICA, por mandato constitucional y legal es IMPRESCRIPTIBLE, y es sancionado con pena privativa de libertad de superiora los 10 años en su limite máximo. B)“Existe fundados elementos de convicción para estimar que los imputados participaron en la comisión del delito atribuido. C).“Existen una presunción razonable para apreciar circunstancia de peligro de fuga y de obstaculización en la investigación”. La pena que podría llegar imponer, ya que el delito alcanza en su límite máximo la pena de ocho (8) a doce (12) años de prisión. Es decir, alude el citado parágrafo primero del Artículo 237, ejusdem, para presumir Iuris Tantum el Peligro de fuga. Establece el parágrafo primero, del Articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, como en el caso que nos ocupa, tal como fue expuesto anteriormente. El legislador en este caso, justifica una Privación Judicial Preventiva de Libertad, por el riesgo procesal que puede darse en el caso concreto, porque mantener a esta persona, en libertad frustraría la actuación de la Ley, por el peligro inminente de su fuga, en virtud que sobre la misma, surgen suficientes elementos de convicción para presumir que se encuentra incurso en el delito de Tráfico de Drogas. Es por ello que el Legislador la da importancia a la pena que podría llegar imponerse, por la sencilla razón de que estos ciudadanos, frente a unos hechos tan graves, y ante la abrumadora evidencia hasta los momentos recabadas y esbozados en este escrito prefiera no afrontarlos y evadirse, en tal sentido, es que es evidente que ante una sanción grave prefiera no someterse al proceso. Por otra parte, y a pesar que esta Presunción Legal de Fuga, es una presunción iuris tantum, en de que verificamos los extremos del Articulo 236 de nuestra Norma Adjetiva Penal, el Juez de acuerdo con las circunstancias del caso, tiene la facultad de rechazar la petición fiscal y aun es supuesto de hechos graves, podrá imponer al imputado una Medida menos gravosa, no es menos cierto, que por mandato de la propia Ley Orgánica de Drogas, el TRAFICO DE DROGAS EN SUS DIFERENTES MODALIDADES NO GOZARA DE BENEFICIOS PROCESALES entre estos las Medidas Cautelares Sustitutivas establecidas en el Articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por su propia naturaleza, no evitaría la inminente fuga de unos ciudadanos que tienen los medios económicos para sustraerse del proceso, y así mismo, es señalado por nuestro Máximo Tribunal en Jurisprudencia reiteradas. La magnitud del daño causado, pues de acuerdo a la doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el delito de Tráfico de Drogas en cualquiera de sus modalidades, es un tipo penal PLURIOFENSIVO, que menoscaba una gama de bienes jurídicos, a saber: Soberanía, Salud Pública, Estabilidad Económica, entre otros. (Art. 251.3 del COPP), y es por ello que la sala de casación penal del Tribunal Supremo de Justicia lo considera delito de “LESA HUMANIDAD” y máxime en el presente caso. De igual forma del texto de los artículos 29 y 271 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se desprende que el Constituyente solo perfilo algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de lo delitos contra los derechos humanos de lesa humanidad no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dicho participes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de Tráfico de drogas, así como las conductas vinculadas a este, toda vez que tales especies delictivas al ocasionar un profundo riesgo y un perjuicio a la salud publica y por ende a la comunidad, son susceptibles de ser considerados como delitos contra la humanidad. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentencia Nº 1712 del 12-09-2001 (y reiterados en Sentencias N° 1.485 DEL 28/06/2002, Nº 1654 del 13-07-2005, N° 2.507 del 05/08/2005, Nº 3421 de 09-11-2005 N° 147 del 01/02/2006 entre otras sostiene que los delitos de Tráfico ilícito de Drogas, como delito relativo al Tráfico de Sustancias Estupefacientes a sido considerado por nuestro Máximo Tribunal como un delito lesa humanidad, modalidad delictiva que implica también una lección al orden socioeconómico toda vez que las inmensas sumas de dinero proveniente de esa industria criminal son inyectadas a la economía nacional con una permanente distorsión de la misma. Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se compruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba pruebe en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condiciones sospechosas durante toda la tramitación del proceso, que se expida a sentencia definitiva. En este orden de ideas, la imputación de la comisión de los hechos punibles solo debe ser expresión de interés de justicia que busca la victima que en el caso de los delitos vinculados al trafico de drogas es el Estado Venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Publico, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per.(sic.) se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder de Estado actúa en la forma mas extrema y justificada en la defensa social frente al crimen produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente en uno de los derechos mas preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene “incólume” en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria. Así entonces, los jueces y juezas de la Republica Bolivariana de Venezuela están obligados, según el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato este que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al trafico de sustancia estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustado al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante, coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz publica; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger como se indico supra los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los articulo 29 y 71 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. De lo anterior expresado, se concluye que la única razón que legitima la Privación de libertad durante el proceso penal el precisamente el aseguramiento de las finalidades del proceso y el lo que resguardo el juez al tomar la decisión de por reunir todos los supuestos del articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal de este Estado, realizó un análisis de cada uno de los elementos de pruebas que cursan en el expediente, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el procedimiento, y la aprehensión de los imputados. La Juez al momento de pronunciarse, señalo las razones de derecho por las que decretaba la medida de coerción personal, por lo que de conformidad con lo establecido con el articulo 29 ejusdem la juez logro un pleno derecho por mandato constitucional y de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al no Decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los imputados, en virtud de que estamos en presencia de un delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito considerado por reiteradas jurisprudencias como de lesa humanidad, o lesa patria, cuya acción penal es imprescriptible, y debe considerarse por connotación y por el especial trato que le otorga el articulo 271 Constitucional como un delito de lesa humanidad. Los delitos de lesa humanidad se equiparan los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la Patria y el Estado y que al referirse a la humanidad se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de estupefacientes y psicotrópicas han sido objeto de diversas Convenciones Internacionales entre otras, la Convención Internacional del Opio suscrita en la Haya en 1912, ratificada por la República el 23/12/06; La Convención Única sobre Estupefacientes suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York el 30/06/61 y la Convención de las Naciones Unidas contra el contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ( convención de Viena de 1988). En consecuencia los Delitos relativos al Tráfico de Estupefacientes los considera la Sala de LESA HUMANIDAD:” (negrita y subrayado de la Fiscal). Por último, visto que la decisión emanada del Tribunal en Funciones de Control Nº 03 de este Estado acato los criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6-6-2002, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentencia Nº 1712 del 12-09-2001 caso Rita Alcira Coy y otros criterios reiterado en sentencia Nº 3421 de fecha 09-11-2005 Sala Constitucional con Ponencia del Dr. Cabrera Romero, y sentencia de fecha 06-06-2002 Magistrado Ponente Pedro Rafael Rondón Haaz, sentencia Nº 1654 de fecha 13-07-2005 de la Sala Constitucional, sentencia 3167 de fecha 09-12-2002 de la Sala Constitucional Con Ponencia del Magistrado Delgado Ocando, sentencia 2502 de fecha 05-08-2005 de la Sala Constitucional y la mas reciente Sentencia Nro171, de fecha 26/03/2013 con ponencia de la Magistrada Gladys Gutiérrez, donde se han fijado criterio y concluido que los delitos de narcotráfico en tanto son delitos de lesa humanidad y se encuentran excluidos de la aplicación de Medida Cautelares Sustitutivas de Libertad y excluidos de Beneficio Procesales. Como podrán observarse honorables Magistrado que habrán de conocer del presente escrito, el Juez recurrido dio estricto cumplimiento en ejercicio de la tutela judicial, al mandato expreso contemplado en el artículo 282 del texto adjetivo penal, administrando justicia con apego a los principios y garantías establecidos no solo en la Constitución Nacional sino además en el Código Orgánico Procesal Penal, respetando el debido proceso, dejándose constancia que el imputado durante el proceso ha estado debidamente asistido en los actos iniciales y propios de esta etapa procesal por su respectivo abogado defensor, siendo el mismo impuesto de los cargos precalificados por el Ministerio público. Vista y analizadas la motivación de la decisión, se observa que la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de uno de los delitos previsto y sancionados en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, específicamente el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, que prevé una pena de prisión de 8 años en su limite mínimo y de 12 años en su limite máximo, que considerado como Lesa Humanidad criterio reiterado por la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en virtud del daño causado y el bien jurídico con este delito lesiona, pues, es la gravedad del delito lo que determina el tipo de beneficio, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad. De otro modo se estaría faltando el principio de justicia, equidad y proporcionalidad en la aplicación de la justicia., y donde debe prevalecer el interés colectivo general frente al interés personal.- Por lo antes expuesto queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito sea CONFIRMADA la decisión tomada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal en fecha 25/09/2013, en contra del ciudadano KENNY JOSÉ PEREIRA DIAZ Y GREYNDER JOSÉ LOZANO NAVARRO, por la presunta comisión de los Delitos de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 2do aparte de la Ley Orgánica de Drogas…”. DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS. A los fines de sustentar todos los argumentos expresados y esgrimidos en el presente esta Representación del Ministerio Público promueve como documental. El acta de la audiencia de presentación de fecha 25/09/2013, que consta en autos, y las pruebas que reposan en auto, sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6-6-2002, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentencia Nº 1712 del 12-09-2001 caso Rita Alcira Coy y otros criterios reiterado en sentencia Nº 3421 de fecha 09-11-2005 Sala Constitucional con Ponencia del Dr. Cabrera Romero y sentencia de fecha 06-06-2002 Magistrado Ponente Pedro Rafael Rondón Haaz, sentencia Nº 1654 de fecha 13-07-2005 de la Sala Constitucional, sentencia 3167 de fecha 09-12-2002 de la Sala Constitucional Con Ponencia del Magistrado Delgado Ocando, sentencia 2502 de fecha 05-08-2005 de la Sala Constitucional, Sentencia Nro171, de fecha 26/03/2013 con ponencia de la Magistrada Gladys Gutiérrez, de la Sala Constitucional y es por lo que solicito muy respetuosamente al ciudadano Juez Primero en Funciones de Control N° 3, se sirva emitir COMPULSA del Asunto N° OP01-P-2013-008837, llevado por ese Tribunal para que sea remitido conjuntamente con este escrito de apelaciones a la honorable Corte de Apelaciones a los fines de probar lo alegado en el presente recurso. PETITUM. En merito de lo antes expresado, es por lo que solicitamos al Tribunal Colegiado admita la presente Contestación al Recurso de Apelación interpuesto, por ser conforme a derecho e igualmente solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta Recurso, sea declarado SIN LUGAR el Recurso ejercido por la Defensa de autos y en consecuencia Confirme la decisión en comento…”.

CAPITULO VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YAMILLE RODRIGUEZ LAREZ, Defensora Público Undécima Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en su condición de Defensa Técnica de los ciudadanos KENNY JOSÉ PEREIRA DIAZ y GREYNDER JOSÉ LOZANO NAVARRO, Imputados de autos, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Septiembre de 2013, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL No. 03 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual se DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, y al respecto pasa a realizar las siguientes consideraciones:
La recurrente de autos, impugna la decisión dictada en fecha 25 de Septiembre de 2013, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL No. 03 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual se acordó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los citados Imputados, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; toda vez, a criterio de dicho Tribunal que se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estábamos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo, y siendo que en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público el día de hoy, el sujeto pasivo lo constituye la sociedad venezolana, y el bien jurídico que se pone en riesgo es la salud de un grupo indeterminado de personas, siendo que por ello considera esta juzgadora que la magnitud del daño causado es considerable, y con el objeto de no favorecer la impunidad en este tipo de delitos. Cabe destacar, que la Apelante de autos sustentó o fundamento el presente recurso mediante el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423, 426 y 440 Ejusdem, tal y como lo expresáramos en el Capitulo IV del presente fallo.
Es por ello, que está Alzada, deberá reexaminar el fallo impugnado a los fines de determinar si efectivamente se encuentran acreditados los tres (3) requisitos a que contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo señalo la recurrida en el fallo apelado, siendo así y es por ello que apreciamos: En primer término, se determina: La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; en tal sentido, observamos que la presente investigación se lleva a cabo por la supuesta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, delito que merece una pena corporal y cuya acción penal no se encuentra prescrita.
A su vez, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece claramente, como segundo supuesto de procedencia, que debe coexistir en la causa penal: “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”. Sobre este aspecto, esta Corte de Apelaciones, considera que el citado presupuesto procesal, y en atención a la norma contenida en él, específicamente, cuando el Legislador dispone en su encabezamiento que: “…El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de…”. En razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.
Esta Alzada, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al indicar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria acerca de la culpabilidad o no del justiciable. Es importante tener presente, que la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo.
En ratificación a lo antes señalado, estima esta Corte de Apelaciones, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Ex Magistrado Dr. José M., Delgado Ocando, que es del tenor siguiente:
“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”. (Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).
Además, estableció la Sentencia Nº 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Ex - Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:
“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”.

Es por ello, que podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.
Siendo contestes, con la Recurrida que la dictación de una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.
También considera esta Alzada, que en la presente causa penal subsiste la coexistencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 236 Ejusdem, es decir, que de los autos se desprende potencialmente la existencia del PELIGRO DE FUGA, el cual como lo hemos asentado reiterativamente debe ser adminiculado en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los PRINCIPIOS GENERALES que rigen las MEDIDAS ASEGURATIVAS PROVISIONALES, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”
De igual forma, observamos que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:
1. La gravedad del delito;
2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y
3. La sanción probable.
Por otra parte, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, instituye el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual”.

El relatado artículo, debe ser tomado en cuenta por el Juzgador por exigencia expresa del Legislador Patrio, quien consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado y pueda en consecuencia, quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan claramente la detención judicial del imputado, los cuales son: 1.- Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.
Constantemente esta Corte de Apelaciones, ha señalado que la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, resulta ser una medida excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros, como se estableció anteriormente.
A este tenor debemos mencionar, que el Legislador Patrio estableció como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que si fue valorada por el Juez A-quo, cuando Decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos: KENNY JOSÉ PEREIRA DIAZ y GREYNDER JOSÉ LOZANO NAVARRO, plenamente identificados en los autos, por la supuesta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, como se observa de la presente incidencia recursiva. 3. La magnitud del daño causado; los delitos en cuestión, representan cierta gravedad social. 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado.
Señálese, que la Jurisprudencia Patria ha sostenido que el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, es un Ilícito Penal de Lesa Humanidad, tan es así que en fecha: 10 de diciembre de dos mil nueve (2009), SALA CONSTITUCIONAL, con ponencia de la MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dictó decisión y entre otras cosas, estableció:

“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga. Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria. Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice: “Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”… (Resaltado de esta decisión). Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad. La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que “el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico», caracterizadas por: 1.º El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2.º Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.º La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)” (Extraído de Cuadernos de Política Criminal - Núm. 73, Enero 2002. http://vlex.com/vid/objeto-delito-contenido-368-codigo-penal-216473 Id. vLex: VLEX-216473). De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades. Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen: “Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”. “Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes. El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas (sic) personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil”. De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada, consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad,…(…)“[…] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)… En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido) A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (…) en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes…”.

Fusionado a lo anteriormente expuesto, y basándonos concretamente, a la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por los hechos punibles que se investigan en la presente causa penal, al respecto debemos destacar, que el delito en cuestión, es un ilícito penal de cierta relevancia social, por lo tanto merecedor de la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en virtud del daño social que producen al Estado por considerarse un DELITO DE LESA HUMANIDAD.
Al respecto debemos señalar, que el artículo 29 Constitucional, establece claramente, que:
“Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” (Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).
En atención de las citada disposición Constitucional, aunado a los planteamientos de infracción delatados por los Apelante de autos, los cuales deben ser analizados para garantizar una sana y cabal administración de justicia y muy especialmente, esta última norma Constitucional la cual establece claramente, la prohibición expresa de la Carta Magna en otorgar cualquier clase de beneficios a quienes se encuentren incursos en los delitos de lesa humanidad dentro de los cuales, según criterio reiterativo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, coloca los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas; ya que están dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Igualmente, la Sala del Máximo Tribunal del País, en la Sentencia No. 875, de fecha 26-06-2012, expreso con suma claridad, que por disposición propia del Constituyente no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por los delitos de tráfico o distribución de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución privados de libertad; cuando expresa en el referido fallo, que:
“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: “Artículo 29:(…)Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” .De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…”(Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).
Complementario a todo lo anteriormente expuesto por ésta Alzada, el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone a su vez, el Peligro de obstaculización, en los siguientes términos:
“...Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.”
El referido artículo, determina que para ser posible la implementación de la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, es menester que exista en la causa el presupuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar dicha medida de coerción personal debe constatar la existencia de una grave sospecha de que el imputado puede ejercer acciones que influyan para que los coimputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si los imputados indujeren a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados. Al respecto, expresa el autor venezolano ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:
“... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...” (p. 40).

Paralelamente, esta Alzada, comprueba que de los autos que conforman la presente causa penal, la coexistencia del supuesto de PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD; pues el imputado de autos podría influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente. Como también, existe una presunción razonable, que los ciudadanos KENNY JOSÉ PEREIRA DIAZ y GREYNDER JOSÉ LOZANO NAVARRO, imputado de autos, puedan inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.
Frente a las anteriores consideraciones legales, estima esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la recurrente abogada YAMILLE RODRIGUEZ LAREZ, Defensora Público Undécima Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en su condición de Defensa Técnica de los ciudadanos KENNY JOSÉ PEREIRA DIAZ y GREYNDER JOSÉ LOZANO NAVARRO, Imputados de autos, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Septiembre de 2013, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL No. 03 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual se DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada en todo y cada una de sus partes. ASÍ SE DECIDE.

VII
D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la recurrente abogada YAMILLE RODRIGUEZ LAREZ, Defensora Público Undécima Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en su condición de Defensa Técnica de los ciudadanos KENNY JOSÉ PEREIRA DIAZ y GREYNDER JOSÉ LOZANO NAVARRO, Imputados de autos, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Septiembre de 2013, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL No. 03 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual se DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada en todo y cada una de sus partes.
Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese a las partes. Remítase al Juzgado de origen la presente incidencia recursiva mediante oficio anexo.
JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

SAMER RICHANI SELMAN (Ponente)
Juez Presidente de Corte de Apelaciones

YOLANDA CARDONA MARÍN ALEJANDRO PERILLO SILVA
Jueza Integrante Juez Integrante

LA SECRETARIA

10:13 AM