TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta

La Asunción, 25 de Octubre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2009-000191
ASUNTO : OP01-R-2013-000218

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
IMPUTADO: ciudadano JESÚS RAFAEL ZABALETA ROMERO
DEFENSORA PÚBLICA: abogada JANNETTE MIRANDA AGUILERA, Defensora Pública adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta
FISCALA: abogada LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, Fiscala Provisoria Décima Primera (11ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta
PROCEDENCIA: Juzgado Segundo (2º) de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta
DELITO: Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
MOTIVO: Recurso de apelación
DECISIÓN: Con lugar apelación. Anula decisión recurrida

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa, en virtud de la apelación ejercida por la abogada LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, Fiscala Provisoria Décima Primera (11ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de julio de 2013, por el Juzgado Segundo (2º) de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que decretó el sobreseimiento definitivo de la acusa por prescripción de la acción penal, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 108 y 109 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 48.8 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 49), a favor del ciudadano JESÚS RAFAEL ZABALETA ROMERO, por el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la vigente para la época Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

ANTECEDENTES

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA (f. 15).

En fecha 11 de septiembre de 2013, se dicta auto (f. 16), que dejó constancia de lo que sigue:

‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2013-0000218, constante de quince (15) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante Oficio Nº J23417-13, de fecha cuatro (04) de septiembre del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la Abogada LORENA KARINA LISTA VELÄSQUEZ, en su carácter de Fiscala Provisoria Décima Primera con Competencia Contra las Drogas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva esparta, fundado en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2009-000191, seguido en contra del ciudadano JESÚS RAFAEL ZABALETA ROMERO, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra la Decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha diecinueve (19) de julio del año dos mil trece (2013), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA. Asimismo se recibe, Asunto Principal signado bajo el N° OP01-P-2009-000191, constante de ochenta y uno (81) folios útiles, el cual guarda relación con la presente incidencia recursiva. Cúmplase…’

En fecha 23 de septiembre de 2013, se dicta auto admitiendo el presente recurso de apelación (fs. 17 al 20), en los siguientes términos:

‘…Revisado como ha sido el asunto recursivo signado con el alfanumérico OP01-R-2013-0000218, Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante Oficio Nº J23417-13, de fecha cuatro (04) de septiembre del año dos mil trece (2013), contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto en fecha seis (06) de agosto del año dos mil trece (2013), interpuesto por la Abogada LORENA KARINA LISTA VELÄSQUEZ, en su carácter de Fiscala Provisoria Décima Primera con Competencia Contra las Drogas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva esparta, fundado en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2009-000191, seguido en contra del ciudadano JESÚS RAFAEL ZABALETA ROMERO, contra la Decisión dictada por el Tribunal A-quo, en fecha diecinueve (19) de julio del año dos mil trece (2013), ahora bien esta Alzada, realizada la revisión del mismo y tomando en consideración la Sentencia emanada de la Sala Constitucional: Expediente N° 05-2058, de fecha 11 de enero de 2006, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, de la cual se desprende entre otras cosas :
“…En la oportunidad de decidir, esta Sala observa:
Solicitaron los recurrentes a esta Sala Constitucional el ejercicio de la facultad de revisión concedida por el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y consagrada en el artículo 5 numeral 4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto a la sentencia Nº 535 dictada por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia el 11 de agosto de 2005, que declaró con lugar el recurso de casación interpuesto por la representante judicial del Ministerio Público y por los apoderados judiciales de la parte querellante, en consecuencia, anuló el fallo dictado por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el 11 de octubre de 2004 y, ordenó la remisión del expediente al Presidente del referido Circuito Judicial, para que otra Corte de Apelaciones conociera de los recursos de apelación ejercidos.
Al respecto, la sentencia Nº 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: “Corpoturismo”), señaló que la facultad de revisión es “(…) una potestad estrictamente excepcional, extraordinaria y discrecional (…)”, por ello “(…) en lo que respecta a la admisibilidad de tales solicitudes de revisión extraordinaria esta Sala posee una potestad discrecional de admitir o no admitir el recurso cuando así lo considere”, así “(…) la Sala puede en cualquier caso desestimar la revisión ‘(…) sin motivación alguna, cuando en su criterio, constate que la decisión que ha de revisarse, en nada contribuya a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales’ (…)”.
En este sentido, la discrecionalidad que se le atribuye a la facultad de revisión constitucional, no debe entenderse como una nueva instancia y, por lo tanto, el recurso en cuestión se admitirá sólo a los fines de preservar la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales o cuando exista una deliberada violación de preceptos de ese rango, así como cuando se contraríen los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, lo que será determinado por la Sala en cada caso, siendo siempre facultativo de ésta su procedencia.
Ello así, se aprecia que el peticionante mediante la solicitud de revisión interpuesta, persigue un nuevo juzgamiento sobre el procedimiento penal, por cuanto denunció unas supuestas infracciones legales y constitucionales que, a su juicio, produjo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al reponer la causa al estado de que se remitiera el expediente al Presidente del referido Circuito Judicial, para que otra Corte de Apelaciones conociera de los recursos de apelación ejercidos.
En tal sentido, se advierte que tal como lo expresó la Sala de Casación Penal en la sentencia objeto de revisión, se aprecia que el auto que declara el sobreseimiento de la causa, es una decisión que pone al fin al proceso e impide su continuación, por lo cual, dicho pronunciamiento debe equipararse a una sentencia definitiva en cuanto a sus efectos procesales.
Aunado a ello, debe destacarse lo dispuesto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contempla:
“Son recurribles ante las corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación (…)”.
En consecuencia, debe concluirse que si bien el Código Orgánico Procesal Penal califica a la decisión que declara el sobreseimiento de la causa como un auto, éste debe calificarse como un auto con fuerza de definitiva que causa gravamen irreparable, razón por la cual sí resulta impugnable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447.1 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este mismo orden de ideas, expone el solicitante que la sentencia impugnada infringió los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso, por cuanto la decisión que declaró el sobreseimiento de la causa no fue dictada en “(…) el juicio oral, sino en una audiencia especial, convocada antes del juicio oral (…)”, razón por la cual, fundamenta que no se cumplió con el segundo requisito que establece el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal para poder ser ejercido el recurso de apelación en el proceso penal.
Así las cosas, ciertamente advierte esta Sala que el ejercicio del recurso de apelación no corresponde exclusivamente a aquellas sentencias que sean dictadas en el juicio oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también resulta admisible la interposición del mismo contra aquellas decisiones que pongan fin a la resolución del proceso o impidan su continuación, o los demás supuestos establecidos en el artículo 447 eiusdem, y contra todas aquellas que el referido Código contemple expresamente el ejercicio de dicho medio recursivo. En tal sentido, debe destacarse sentencia de esta Sala Nº 90/2005, en la cual se admitió la apelación de la admisión de los hechos en la audiencia preliminar, al efecto se dispuso:
“(…) El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:
‘Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. (...)’ (destacado, por la Sala).
Por su parte, el artículo 451 del texto normativo a que se hizo referencia establece:
‘Admisibilidad. El recurso de apelación será admisible contra la sentencia definitiva dictada en el juicio oral.’
De los artículos que fueron transcritos se evidencia claramente que la decisión que se emita en el procedimiento por admisión de los hechos está sujeta a apelación, conforme a las disposiciones del Libro Cuarto, Título III, Capítulo I ‘De la apelación de autos’, del Código Orgánico Procesal Penal, y ello es tan así que, de conformidad con lo que dispone el citado artículo 376, es una vez admitida la acusación en audiencia preliminar y antes del debate oral que el juez instruye al imputado respecto del procedimiento por admisión de los hechos, en el cual éste podrá admitir los hechos que le son imputados por el Ministerio Público –como sucedió en el presente caso-. En consecuencia, es claro que no le era oponible a la justiciable la inadmisibilidad del recurso de apelación que interpuso, con base en el artículo 437, letra c), y de conformidad con lo que dispone el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la recurrente no fundamentó la apelación en los motivos que recoge el citado artículo, por cuanto no fue, se insiste, una decisión definitiva dictada en juicio oral. Por el contrario, es un auto con fuerza de definitiva que causa gravamen irreparable, por lo que era impugnable de conformidad con lo que preceptúa el cardinal 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal”.
En consonancia con lo expuesto, debe destacarse lo dispuesto en el artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece expresamente a diferencia de lo expuesto por el solicitante, la apelabilidad del auto que declare el sobreseimiento de la causa. Al efecto, dispone el mencionado artículo:
“El Ministerio Público o la víctima, aun cuando no se haya querellado, podrán interponer recurso de apelación y de casación, contra el auto que declare el sobreseimiento”.
De conformidad con lo expuesto anteriormente, se aprecia que sí resulta admisible el recurso de apelación y de casación contra el auto que declare el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, y en concordancia con lo establecido en el artículo 447.1 eiusdem. Así se decide.
En otro orden de ideas, con respecto a la declaratoria de nulidad de la sentencia dictada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el 11 de octubre de 2004, por no haber celebrado la audiencia oral y pública en la cual se debieron haber debatido oralmente los fundamentos del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia que tal como expresamente lo dispuso el solicitante, la referida Corte de Apelaciones debió convocar a la audiencia oral y pública conforme a la obligación expresa establecida en el artículo 455 eiusdem, tal como lo expuso textualmente el mismo en su escrito de revisión: “(…) el artículo que resultaría violado conforme a los argumentos y a las motivaciones expuestas por la Sala Penal (sic) en la sentencia objeto de revisión, es el artículo 455 y no el artículo 456 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, como erradamente estableció la sentencia en revisión”.
No obstante lo anterior, si bien es cierto que resultó infringido igualmente el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber ordenado la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el debate de los argumentos del recurso de apelación, ello no constituye un error que ocasione indefensión a la otra parte, por cuanto como el mismo solicitante reconoce que, la referida Sala de dicha Corte obvió un deber legalmente establecido en el citado Código que vulneró los derechos a la defensa y al debido proceso de la contraparte.
Adicional a ello, aprecia esta Sala que la argumentación expuesta por la Sala de Casación Penal no deja duda alguna al respecto, en cuanto a la vulneración a los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes intervinientes en el proceso, por cuanto el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal establece la forma en que debe realizarse dicha audiencia y en este se encuentra garantizado el derecho a ser oído en la misma, en tal sentido, dispuso la referida Sala:
“De tal forma que la Corte de Apelaciones al decidir las apelaciones propuestas sin haber convocado la audiencia oral para que las partes debatieran sobre los fundamentos de los recursos propuestos, infringió, por falta de aplicación, el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal y vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1º y 12 del referido Código”.
En este orden de ideas, se aprecia, que la revisión no constituye una tercera instancia, ni un recurso que pueda ser intentado bajo cualquier fundamentación de interés subjetivo, sino una potestad extraordinaria, excepcional y discrecional de esta Sala Constitucional para la uniformidad de criterios constitucionales, para la garantía de la supremacía y eficacia de las normas y principios constitucionales, lo cual conlleva la seguridad jurídica…”
En tal sentido, esta Alzada, establece que la Admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada LORENA KARINA LISTA VELÄSQUEZ, en su carácter de Fiscala Provisoria Décima Primera con Competencia Contra las Drogas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva esparta, es procedente por lo establecido en los artículos 443 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por Apelación de Sentencias más no por la Apelación de autos, tal como lo viene ratificando la Sala Constitucional y Casación Penal del Máximo Tribunal de la República. En consecuencia, este Tribunal Colegiado ADMITE el presente Recurso de Apelación, en cuanto Ha Lugar en Derecho, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 443, en concordancia con el Artículo 447 en su encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, en consecuencia, ordena fijar la Audiencia Oral y Pública para el día lunes siete (07) de octubre del año dos mil trece (2013), a las 09:30 horas de la mañana. Notifíquese a las partes y cítense al imputado de autos. Cúmplase…’

Esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2013-000218, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

En escrito que riela del folio 01 al folio 05, manifiesta la abogada LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, Fiscala Provisoria Décima Primera (11ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, lo siguiente:

‘…Yo, Lorena Karina Lista Velásquez, procediendo en mi carácter de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Primera Con Competencia Contra las Drogas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el ordinal 16° del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO DE APELACION en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Juicio de éste Circuito Judicial Penal, mediante auto de fecha 19 de Julio de 2013, y notificada a esta Representación Fiscal en fecha 29 de Julio de los corrientes, decisión en la cual el Tribunal DECRETO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por Prescripción de la acción Penal, en el asunto penal seguido en contra del ciudadano JESUS RAFAEL ZABALETA ROMERO, a quien se le sigue causa, por la presunta comisión del delito de POSESISÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
…OMISSIS…
De la impugnabilidad objetiva
La decisión que se impugna se encuentra entre las señaladas en el artículo 439 COPP, específicamente en su numeral 5, toda vez que el Juez quo puso fin al proceso al decretar el SOBRESIMIENTO DE LA CAUSA, por extinción acción Pena, al haber operado la prescripción ordinaria del delito, sin entrar a verificar particulares en el desarrollo del proceso, que corresponde a dilaciones procesales atinentes al Tribunal, que dejo transcurrir el tiempo sin accionar los actos procesales. En tal sentido el proceso se mantenía vivo y mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva. Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos acto.
Es por ello que considera el Ministerio Público, que la decisión impugnada ocasionó un gravamen irreparable al Ministerio Público, entendido este como un perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial le causa a una de las partes en el desarrollo del proceso, conllevando al imposibilidad de repararlo en la misma instancia (donde se ocasionó), ello en virtud que la actuación del Juzgador fue ajena al derecho al debido proceso que asiste a la Vindicta Pública, verificándose así el requisito previsto en el artículo 439 ejusdem.
…OMISSIS…
De la decisión recurrida
El Juzgado se basó para motivar la decisión en lo siguiente: “En este sentido, de la lectura y análisis del expediente, se observa que el último acto interruptivo ocurrió el día 27/01/2009, cuando fue presentada la acusación por parte del Ministerio Público y a partir de allí, a transcurrido cuatro (04) días, cinco (05) meses y veintidós (22) días, tiempo éste que supera el previsto por el legislador para que opere la prescripción en este tipo de delito. Y, sobre la base de tal planteamiento y en virtud de lo que establece el artículo 48 en su cardinal 8vo del Código Orgánico Procesal Penal… este Tribunal Declara el Sobreseimiento de la cuada al extinguirse la acción penal por haber prescrito la misma…”
Al respecto considera el Ministerio Público que la razón no le asiste al Juez, pues solo se limito a realizar un cómputo del tiempo transcurrido desde que se presento el correspondiente acto conclusivo, sin observar las actas procesales, donde se puede evidenciar, que el presente asunto estuvo paralizado por un laso de cuatro (4) años (desde marzo del año 2009, hasta Enero del 2013), lapso en el cual el tribunal no fijo el correspondiente acto de juicio oral y público, tal como se puede evidenciar de los folios que rielan al asunto penal signado con la nomenclatura OP01-P-2009-00019, posteriormente es fijada la audiencia de juicio para el día 18/01/2013, 06/05/2013 y 19/07/2013, sin realzarse la audiencia por motivos atinentes la acusado y a la Representación Fiscal, fecha ésta última que el juez dicto el sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal.
…OMISSIS…
Analizando los actos procesales cumplidos desde el acto de imputación formal, primer acto interruptivo de la prescripción de la acción penal, y demás actos procesales cumplidos, se observa que en el presente proceso estuvo paralizado sin causa justificada por parte del tribunal, toda vez desde el día 23/03/2009 hasta el 18/01/2012, es decir en cuatro (4) años el Tribunal no convoco a la audiencia de Juicio, y es cuando en fecha 03 de Enero de 2013, el Fiscal del Ministerio Público mediante oficio N° ENE-F4-00006-2013, solicita al Tribunal que sea revisado el asunto penal y se verifiquen las causas por las cuales no se habían fijado los actos del proceso.
Luego de este escrito, Tribunal fijo el juicio en tres (3) oportunidades, no realizándose la audiencia y culminando con el sobreseimiento dictado por el ciudadano Juez en fecha 19 de Julio de los corrientes, en tan sentido a pesar de que el Tribunal mantuvo el expediente cuatro (4) años sin convocar la audiencia oral, el proceso estaba vivo, por lo que no ha operado la Prescripción Ordinaria. Ahora bien, en relación con la Prescripción Judicial relativa al transcurso del juicio, cuando sin culpa del imputado se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable mas la mitad del mismo, es necesario precisar que la dilación del mismo ha sido por causa imputable al Tribunal de Juicio.
Petitorio
Por todo lo antes expuesto, solicito respetuosamente a esa digna Corte de Apelaciones:
PRIMERO: Admita el presente recurso, por cuanto el mismo cumple con los requisitos exigidos en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Declare con lugar el presente recurso de apelación, interpuesto por los motivos antes señalados, y en consecuencia se anule la decisión dictada por el Tribunal 2° de Juicio del Estado Nueva Esparta en la presente causa…’

DEL FALLO RECURRIDO

Desde el folio 69 al folio 71 (causa principal), aparece copia certificada de la decisión recurrida, cuyo dispositivo es el que sigue:

‘…Con fundamento a lo anteriormente expuesto, este Tribunal de Primera instancia en funciones de juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA por haber prescrito la acción penal seguida en contra del ciudadano Imputado JESÚS RAFAEL ZABALETA ROMERO, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, conducta prevista y sancionada en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento de ocurrir los hechos. Se ordena el cese de todas las medidas coercitivas que pesen sobre el citado Acusado relacionados con este Asunto; de igual forma, se oficie a los órganos competentes. Publíquese, diarícese, ofíciese y notifíquese a las partes…’

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA CELEBRADA ANTE ESTA CORTE DE APELACIONES

En fecha 22 de octubre de 2013, se celebró la correspondiente audiencia oral y pública ante esta Corte de Apelaciones, de cuya acta (fs. 35 al 38), se dejó constancia de lo siguiente:

‘…En el día de hoy, martes veintidós (22) de octubre del año dos mil doce (2012), siendo la hora fijada por este Despacho Judicial Colegiado para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública convocada de conformidad con lo ordenado en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Penal seguido al acusado JESÚS RAFAEL ZABALETA ROMERO, en el asunto signado con el N° OP01-R-2013-000218, se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a cargo del Juez Presidente SAMER RICHANI SELMAN y los Jueces Integrantes, YOLANDA CARDONA MARIN y ALEJANDRO JOSE PERILLO SILVA, quien ostenta la condición de Juez Ponente, en compañía del Secretario, JOHAN JOSE AVILA SUAREZ. A continuación, el Juez Presidente solicita al Ciudadano Secretario verificar la presencia de las partes, constatando el mismo que se encuentran presentes: La Abogada JEANNETE MIRANDA, en su carácter de Defensora Pública Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, del acusado JESUS RAFAEL ZABALETA, Venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, nacido en fecha 02-12-1976, de 33 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, Indocumentado, residenciado las Guevaras, Sur, Cerca de la panadería, Municipio Díaz, del estado Nueva Esparta. Dejándose expresa constancia que no se encuentra presente la Abogada LORENA KARINA LISTA VELÄSQUEZ, en su carácter de Fiscala Provisoria Décima Primera con Competencia Contra las Drogas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva esparta. Seguidamente el Juez Presidente de Sala declara abierto el acto, no sin antes hacer una exposición sucinta del objetivo de la Audiencia y de las actuaciones que integran la causa. De manera inmediata se le cede la palabra a la Abogada JEANNETE MIRANDA, en su carácter de Defensora Pública Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, en su carácter de Defensora Pública Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, del acusado JESUS RAFAEL ZABALETA, quien expone. “… Buenos días ciudadanos Miembros de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, esta Defensa Contradice en toda y cada una de sus partes el Recurso de Apelación que fuera interpuesto por la Representante de la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha seis (06) de Agosto del año dos mil trece (2013), en contra de la decisión dictada en fecha diecinueve (19) de Julio del años dos mil trece (2013), por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en virtud que la pena de llegara a imponer por el delito por el cual fue acusado mi defendido no supera a los tres años, en el limite máximo de dicha pena y como quiere que el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 5to, en relación con el artículo 110 ejusdem, establece el lapso para la prescripción de la acción penal de los tres (03) años si mereciera pena de prisión de tres (03) a ocho (08) meses y desde la fecha de la Audiencia Oral de presentación han transcurrido tres (03) años y ocho meses. Es por lo que solicito que se decreté la prescripción de la acción penal. Asimismo solicito que sea declarado sin lugar el Recurso de Apelaciones interpuesto por la Representante de la Fiscalía Décima Primera Con Competencia Contra las Drogas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha en fecha seis (06) de Agosto del año dos mil trece (2013). Es Todo. Acto seguido el Juez Presidente de la Corte de Apelaciones les preguntó a los Jueces integrantes si iban a efectuar alguna pregunta, manifestando los Jueces miembros no tener preguntas que formular. Cesaron las preguntas. Oídos los fundamentos expuestos por la Abogada JEANNETE MIRANDA, en su carácter de Defensora Pública Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, en su carácter de Defensora Pública Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, del acusado JESUS RAFAEL ZABALETA, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en virtud de la complejidad del caso se reserva el lapso de establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de decidir sobre lo planteado. ASÍ SE DECIDE. Quedan las partes presentes notificadas de lo decidido conforme a lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Pasando la Ponencia a la Jueza ponente ALEJANDRO JOSE PERILLO SILVA. Se declara concluido el acto siendo las 11: 04 horas de la mañana. Es todo…’

ESTE AD QUEM SE PRONUNCIA

Siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana, del día 10 de enero de 2009, una comisión policial integrada por los funcionarios, Distinguido ÁNGEL PLAZ RODRÍGUEZ, y, Agente ROMER LAYA, adscritos al Instituto Neoespartano de Policía, Región Policial Nº 3, Comisaría San Juan Bautista, realizaban labores de patrullaje por el sector Las Guevaras Sur, cerca de una panadería, en el municipio Díaz del estado Nueva Esparta, observan a un ciudadano con aptitud sospechosa que, al ver a la unidad policial, emprende veloz carrera con el fin de alejarse de ella, logrado ingresar a una vivienda, y una vez sucedido lo anterior, los mencionados funcionarios estiman que tal comportamiento genera sospecha de que pudiese estar incurso en alguna situación reñida con la ley, por lo que proceden a seguirlo con el objeto de procurar su aprehensión, y, estando en la parte posterior de la vivienda en la que trató de ocultarse, fue conminado a que se detuviera, siendo que, los funcionarios observan que dicho ciudadano lanzó unos objetos que una vez encontrados se trató de envoltorios de presunta droga, quedando identificado el mencionado ciudadano como JESÚS RAFAEL ZABALETA ROMERO.

Una vez detenido el prenombrado ciudadano, fue puesto a la orden de la Fiscalía Cuarta (4ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que, incontinenti, lo presentó ante el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 12 de enero de 2009, celebrándose la correspondiente audiencia especial de constatación de flagrancia (fs. 17 al 19, causa principal), en la cual se dictó el siguiente pronunciamiento:

‘…PRIMERO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que nos encontramos ante un hecho punible que merece pena corporal perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley orgánica contra el tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: Igualmente de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado JESUS RAFAEL ZABALETA, es autor o participe del delito imputado por el Ministerio Público, como lo son: Acta Policial de fecha 10 de Enero de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la comisaría de San Juan Bautista, donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la detención del imputado de autos; Acta de Lectura de los derechos de los imputados, Acta de Entrevista del ciudadano Celestino José Villarroel, Experticia Química Botánica N° 9700-073-008 practicada a la sustancia incautada, Planilla de Remisión N° 013 de droga para resguardo, Experticia Toxicologica en vivo, Oficio N° 049 procedente del cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas. De esta manera se encuentra lleno el ordinal 2 del articulo 250 del Codigo Organico Procesal penal TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, quien aquí decide considera que en el presente caso no se encuentra acreditado el numeral 3 del articulo 250 ejusdem, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse la cual no excede de los 03 años en su limite máximo, siendo improcedente una medida de privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 253 ejusdem, aunado al que el imputado reside en la localidad, por lo que puede satisfacer de una manera razonable y garantizar la comparecencia del imputado: JESUS RAFAEL ZABALETA, a las demás fases del proceso, en en consecuencia, se acuerda Decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 3, consistente en presentaciones cada TREINTA (30) días por ante el alguacilazgo, de este Circuito Judicial Penal. CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada, de conformidad con los artículos 117 al 119 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en consecuencia, queda emplazada la representación fiscal, para poner en práctica el procedimiento respectivo dentro del lapso de treinta (30) días siguientes a la incautación en referencia. QUINTO: Vista la solicitud por el Fiscal del Ministerio Público, este despacho judicial ordena de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la FLAGRANCIA y se ordena continuar la investigación por la Vía ABREVIADA. Se ordena la destrucción de la droga. Líbrese la correspondiente Boleta y remítase mediante Oficio al Director del internado Judicial de la Región Insular. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…’

Así las cosas, en fecha 27 de enero de 2009, la Fiscalía Cuarta (4ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, presenta formal acusación en contra del ciudadano JESÚS RAFAEL ZABALETA ROMERO, (fs. 26 al 35, causa principal) por el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la vigente para la época Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En fecha 16 de febrero de 2009, el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dicta auto acordando, entre otras cosas, remitir la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, con el objeto de que se distribuyera a un tribunal de juicio de este Circuito Judicial Penal (f. 36, causa principal).

Una vez distribuida la causa, en fecha 02 de marzo de 2009, el Juzgado Segundo (2º) de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta (f. 39, causa principal), dicta auto de entrada. Luego, en fecha 18 de marzo de 2009, el mencionado tribunal de juicio acuerda fijar la celebración del juicio oral y público, para el día 23 de marzo de 2009, a las 02:30 horas de la tarde (f. 40, causa principal).

Es útil destacar que, la anterior providencia fue la única y última que fijó la celebración del juicio oral y público, es decir, en fecha 18 de marzo de 2009; observándose que las boletas de notificación y los oficios de rigor librados para tal fin, fueron fechados en esa misma oportunidad (18/03/2009), sin embargo, fueron recibidos en la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 26 de marzo de 2009, a pesar de que el contradictorio había sido fijado para el día 23 de marzo de 2009, lo anterior se desprende de los sellos de la referida Oficina de Alguacilazgo (fs. 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54 y 55, causa principal), es decir, llegaron al Alguacilazgo tres (3) después de la fecha en que debió celebrarse la audiencia de juicio oral y público (18/03/2009). Todo ello, se trata de una situación producida por el mismo tribunal de juicio en esa oportunidad.

Empero, en fecha siete de enero de 2013, el abogado RAFAEL ABREU BRICEÑO, en su condición de juez del referido tribunal de juicio, dicta auto en el cual se aboca al conocimiento de la causa y fija la audiencia de juicio oral y público para llevarse a cabo el día 18 de enero de 2013 (f. 58, causa principal). Vale decir, casi cuatro (4) años después de haber sido fijado el contradictorio como se indicó en el acápite anterior.

Inactividad anterior, advertida por la misma representación fiscal, tal y como se desprende de oficio ENE-F4-00006-2013, de fecha 03 de enero de 2013 (f. 64, causa principal), suscrito por la abogada MARBENYS GUILARTE, Fiscala Cuarta (4ª) Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, donde expresó lo que sigue:

‘…Luego de un Cordial e Institucional saludo, me dirijo a Usted, en la oportunidad de informarle sobre el asunto Nº OP01-P-2009-000191, relacionado con la causa instaurada con el ciudadano JESUS RAFAEL ZABALETA, sobre quien pesa escrito acusatorio de fecha 27 de Enero de 2009.
Lo anterior obedece, a que esta Representación Fiscal observa que desde la fecha en que fue consignado el referido escrito acusatorio, no se ha fijado ningún acto procesal por el tribunal, por lo que la causa se encuentra inactiva.
Como Corolario de lo anterior, sirva la presente comunicación, a los fines de que sea revisado el asunto penal, y por ende se verifiquen las causas por las cuales no se han fijado los actos.
Información que se le proporciona, a los fines legales conducentes…’

Asimismo, en fecha 18 de enero de 2013, el Juzgado Segundo (2º) de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por medio de acta acuerda diferir la audiencia de juicio oral y público para el día 06 de mayo de 2013 (f. 62, causa principal), en virtud de la incomparecencia del acusado, ciudadano JESÚS RAFAEL ZABALETA ROMERO y de la representación fiscal.

El día 06 de mayo de 2013, se difiere la audiencia del juicio oral y público dada la incomparecencia de la representación fiscal (f. 63, causa principal), fijándose para el día 19 de julio de 2013, la oportunidad para celebrar el adversatorio.

Una vez más, en fecha 19 de julio de 2013, se difiere la audiencia de juicio oral y público por la incomparecencia del acusado y del Ministerio Público (f. 68, causa principal). En esta misma fecha (19/07/2013), el tribunal a quo, dicta la decisión que ahora nos ocupa (fs. 69 al 71, causa principal).

Ahora bien, hecho el anterior recorrido del iter procesal de la presente causa, se hace necesario hacer algunas consideraciones inherentes al injusto penal sub iudice, ello, con el fin, de establecer si era procedente o no el decreto del sobreseimiento definitivo de la causa por prescripción de la acción penal, por ello, sobre la base de los reiterados criterios jurisprudenciales plasmados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde ha establecido que la criminalidad derivada del tráfico de drogas en cualesquiera de sus modalidades, es considerada como de ‘lesa humanidad’, y por tanto no procedería, en primer lugar, beneficio procesal o post-procesal alguno, y, en segundo lugar, serían imprescriptibles.

Así, la Sala Constitucional lo ha determinado, no reciente, sino prácticamente desde sus inicios, verbigracia, las sentencias Nº 1185, de fecha 06 de junio de 2002, en ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz; Nº 1485, de fecha 28 de junio de 2002, en ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz; Nº 2507, de fecha 05 de agosto de 2005; Nº 3421, de fecha 09 de noviembre de 2005, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero; Nº 147, de fecha 01 de febrero de 2006; Nº 1114, de fecha 25 de mayo de 2006, en ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López; Nº 128, de fecha 19 de febrero de 2009, en ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán; Nº 1047, de fecha 23 de julio de 2009, en ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán; Nº 1278, de fecha 07 de octubre de 2009, en ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán; Nº 1529, de fecha 09 de noviembre de 2009, en ponencia del Magistrado Arcadio de Jesús Delgado Rosales. Máxime que, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 29 y 271, dispone que estos delitos son imprescriptibles, en los siguientes términos:

‘..Artículo 29. (Omisis)… Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles…’

‘…Artículo 271. (Omisis)… No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes…’

No obstante, la Altísima Sala Constitucional, en sentencia Nº 875, de fecha 26 de junio de 2012, en ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, estableció que, el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, podría ser destinatario de beneficios procesales y post-procesales, así:

‘…En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…’ (Subrayado de este fallo)

Criterio éste, ya sustentado en la sentencia 2.175, de fecha 16 de noviembre de 2007, en ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán (referida en la sentencia transcrita ut supra), que estableció:

‘…Tales delitos, los cuales se refieren tanto al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, son catalogados por esta Sala, como bien lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06 entre otros- y por disposición propia del legislador, no gozarán de beneficios procesales, por lo que los procesados y penados por esos tipos de hechos punibles, deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de la libertad.
Se trata de una adopción por parte del legislador de la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal referida a que no se puede conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del pueblo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que precisa, que a estos tipos de delitos no le es aplicable la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, el cual no tiene contemplado dicha la limitante…’ (Subrayado de este fallo)

Sobre la anterior base, se entiende que el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es susceptible de prescripción, y por tal razón, corresponde a esta Alzada constatar si el fallo que se revisa se encuentra ajustado en derecho.

Los delitos de lesa humanidad, son injustos penales que afectan gravemente a la sociedad, en virtud de que causan un grave daño a la salud física y moral de las personas que son objetos de este tipo de conductas antijurídicas, tal y como lo determinó nuestra Norma Normarum, en los referidos 29 y 271, estableciendo la imprescriptibilidad de los mismos. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1712, de fecha 12 de septiembre de 2001, en ponencia del Magistrado Emérito Jesús Eduardo Cabrera Romero, sentó:

‘…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes…’ (Subrayado de esta Corte).

Ahora bien, al establecer nuestro texto constitucional una limitante en relación a estos delitos, mal pudo establecer el tribunal a quo que el delito por el cual se encuentra procesado el ciudadano JESÚS RAFAEL ZABALETA ROMERO haya prescrito, dado que la norma es muy especifica al indicar que los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles dada la connotación de los mismos en la sociedad, en virtud de que atentan contra los derechos humanos, encontrándose dentro del catalogo de delitos de lesa humanidad las conductas ilícitas previstas como delitos en la vigente para la época Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y Ley Orgánica de Drogas, en la actualidad; por lo que consideran quienes deciden que, si bien, el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pudiera el sujeto activo ser destinatario de algún beneficio procesal o post-procesal tal y como lo ha determinado la Sala Constitucional, ello, no significa que se interprete dichas jurisprudencias que se refieren también de que sea susceptible de prescripción, pues, una cosa es algún beneficio y otra cosa es que el delito pueda prescribir, y de la inteligencia de dichas jurisprudencias se entiende que, como se ha dicho reiteradamente, se referían a la posibilidad de la concesión de algún beneficio procesal o post-procesal al justiciable encausado por el delito de marras, mas no hace mención de que pueda prescribir su acción.

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar con lugar el recurso de apelación, en los términos plasmados en el presente fallo, ejercido por la abogada LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, Fiscala Provisoria Undécima (11ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en contra de la decisión proferida en fecha 19 de julio de 2013, por el Juzgado Segundo (2º) de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que decretó el sobreseimiento definitivo de la acusa por prescripción de la acción penal, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 108 y 109 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 48.8 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 49), a favor del ciudadano JESÚS RAFAEL ZABALETA ROMERO, por el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la vigente para la época Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 eiusdem, se anula el fallo recurrido, y se ordena la realización del correspondiente juicio oral y público, en tribunal de juicio en el cual no se desempeñe como juez, el abogado RAFAEL EDUARDO ABREU BRICEÑO. Así se decide.

Mutatis mutandi, hay que hacer referencia del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que fundamenta a la República como Estado social democrático de derecho y de justicia, estableciendo como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, igualdad, justicia, la preeminencia de los derechos humanos, que entre otros axiomas y principios jurídicos, debe afianzarse el proceso judicial venezolano.

De manera que, es deber del juez o jueza de la República, cumplir y hacer cumplir con los postulados constitucionales, a lo cual está obligado por disposición del principio de supremacía constitucional, establecido en el artículo 7 eiusdem.

En este orden de ideas, el artículo 26 de la Carta Magna, establece el principio de la tutela judicial efectiva, según el cual toda persona tiene derecho de acceder a los órganos jurisdiccionales para hacer valer sus derechos e intereses, a la tutela efectiva de los mismos, y a obtener con prontitud la decisión fundada en derecho que corresponda, independientemente de la pretensión ejercida. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, mediante sentencia Nº 708, de fecha 10 de mayo de 2000, sostuvo:

‘…El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257.). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantizará una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura…’

El principio de tutela judicial efectiva, es consustancial con el derecho a la defensa, cual se erige como una facultad legítima constitucional establecida en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que permite a todo justiciable ejercer y hacer valer sus derechos e intereses en toda clase de actuaciones, sean judiciales o administrativas, y en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Es así, como la Sala Constitucional, al interpretar el derecho a la defensa, mediante sentencia Nº 900, de fecha 14 de mayo de 2002, precisó:

‘…es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial…’

Como referencia, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3.744, de fecha 22 de diciembre de 2003, en ponencia del Magistrado Emérito Jesús Eduardo Cabrera Romero, sentó:

‘…Considera la Sala, que los artículos 26 y 49.3 constitucionales privan sobre la normativa del Código Orgánico Procesal Penal, y que éste debe ser interpretado en función de la Constitución.
La posibilidad de que una audiencia preliminar, como acto especial, pueda prorrogarse en el tiempo, no está negada en el Código Orgánico Procesal Penal, siempre que la unidad y continuidad del acto se mantenga; e igualmente la posibilidad de diferir por una causa justificada por una o dos veces (máximo) el acto, y ordenar la conducción por la fuerza pública de quienes por cualquier motivo no hayan acudido, es viable por aplicación del artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
El uso de la fuerza pública para conducir ante el juez a quienes desacaten sus órdenes, está extensamente reconocido en el Código Orgánico Procesal Penal (véanse, entre otros, los artículos 184, 203, 226, 332, 357 del mismo) y no es más que el desarrollo del referido artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Luego, a juicio de esta Sala, la garantía de la justicia idónea, expedita y sin dilaciones indebidas que establece el artículo 26 constitucional, así como el derecho de las partes a ser oídos dentro de un plazo razonable, sin quedar sujetos a lo que otros, con el deber de concurrir, se presenten o no, lleva a la Sala a interpretar el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, o cualquier otra norma que produjera una situación como la comentada, por aplicación de los artículos 26 y 49.3 constitucionales, a que el juez que preside el acto, si no existe causa justificada, que amerite un máximo de dos suspensiones, haga comparecer a los citados o notificados mediante el uso de la fuerza pública, y debido al abuso de derecho que hacen los incomparecientes al derecho a ser juzgados en libertad y que surge de su actitud, se les decrete medida privativa de libertad, ya que de facto, en relación al que obra de mala fe en el proceso, existe peligro de fuga.
Los derechos que los artículos 26 y 49.3 constitucionales otorgan a las partes, tampoco pueden dejar de aplicarse cuando el co-imputado se fuga o se esconde y no puede ser hallado.
Esta hipótesis, prevista en los artículos 311 y 386 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal y no contemplada en el vigente Código Orgánico Procesal Penal, no puede impedir la aplicación de los artículos 26 y 49.3 constitucionales con respecto a los otros imputados y, por tanto el proceso debe continuar con éstos, y el juez deberá realizar la audiencia con los comparecientes, separando de la causa a quien no compareció, quien no gozará de la prescripción extraordinaria, ya que no hay inercia procesal del Estado con respecto a él, ni gozará de los efectos extensivos del fallo (artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal) ya que de ella no puede gozar quien de mala fe haya tratado de obstaculizar el proceso…’

Se observa que, efectivamente el Juzgado Segundo (2º) de Juicio del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, desde el día 07 de enero de 2013, ha hecho lo conducente para realizar la audiencia del juicio oral y público. Sin embargo, ello no fue así desde el día 18 de marzo de 2009, fecha ésta última en la que el mencionado tribunal de juicio hizo la última convocatoria para realizar el debate contradictorio, y más grave aún, tratándose de un procedimiento abreviado, tal y como fue solicitado por el Ministerio Público y acordado por el correspondiente tribunal de control en su oportunidad (12/01/2009).

De la interpretación realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los artículos 26 y 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, frente a la comparecencia obligatoria de muchas personas, a un solo acto procesal de naturaleza penal, so pena de no poder realizarla hasta que todos comparezcan, se infiere claramente, que ante la incomparecencia justificada de alguno o algunos de los sujetos procesales, se puede diferir la celebración de la audiencia hasta un máximo de dos veces, siendo que, el juez o jueza de la causa, deberá aplicar los mecanismos tendentes a lograr la comparecencia forzosa de los contumaces, incluso, por la fuerza pública si fuere necesario.

El tribunal no puede asumir una postura pasiva ante tanta ignominia y vulneración al debido proceso, debe, en suma, hacer comparecer a todas las partes al contradictorio, al Ministerio Público, al imputado, al defensor, en fin, ejercer su autoridad para que se consume dicho acto y acabar con tan grosero retardo procesal. La Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 693, de fecha 15 de diciembre de 2008, ha reiterado:

‘...considera oportuno exhortar, tanto al Ministerio Público (integrante del sistema de justicia, y titular de la acción penal) como a las partes, a cumplir a cabalidad con la fecha y la hora fijada, por los Tribunales de la República, para la realización de cualquier tipo de acto o audiencia, necesarias para la continuidad del proceso penal, evitando así dilaciones indebidas…’

Igualmente, y en cuanto a la injustificada incomparecencia del representante fiscal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 177, de fecha 09 de abril de 2002, estableció:

‘…En caso de su ausencia injustificada el Juez de Control tiene la Facultad para ordenar la presencia del Ministerio Público y ante la inasistencia del mismo podrá solicitar la imposición de medidas disciplinarias para el funcionario…’

De seguidas, y en cuanto a la inasistencia del defensor o defensora, la misma sentencia, ha reiterado:

‘…Ausencia del Defensor: Al igual que el representante del Ministerio Público el funcionario podrá ser sometido a medidas disciplinarias, pero el Juez en todo caso ordenará la notificación de otro defensor que asuma la defensa del acusado…’

Asimismo, el artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el llamado principio de ‘Autoridad del Juez’, que no ha sido garantizado por el tribunal a quo, el cual consigna lo siguiente:

‘…Artículo 5. Los jueces y juezas cumplirán y harán cumplir las sentencias y autos dictados en ejercicio de sus atribuciones legales.
Para el mejor cumplimiento de las funciones de los jueces y juezas, y tribunales, las demás autoridades de la República están obligadas a prestarles la colaboración que les requieran en el desarrollo del proceso.
En caso de desacato, desobediencia a la autoridad o incumplimiento de la orden judicial, el Juez o Jueza tomará las medidas y acciones que considere necesarias, conforme a la ley, para hacer respetar y cumplir sus decisiones.
Cuando el Juez o Jueza aprecie u observe la comisión de algún hecho punible con ocasión al incumplimiento de la orden, está obligado u obligada a notificar inmediatamente al Ministerio Público, a los efectos legales correspondientes…’

La Altísima Ley consolida dicho principio en el primer aparte de su artículo 253, cuya transcripción es del tenor siguiente: ‘Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.’

La autora patria Nelly Arcaya respecto al principio de marras, ha dicho:

‘…Si la decisión del Juez es la manifestación de la soberanía popular, y cuando se dicta sentencia se pronuncia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, y si a los tribunales le corresponde ejecutar y hacer ejecutar lo juzgado, y si al juez se le asigna por mandato constitucional autonomía e independencia, siendo sólo obediente a la Ley y al derecho, es lógico que tiene que estar investido de autoridad para hacer cumplir las sentencias y autos dictados en el ejercicio de sus funciones…’ (Comentarios al Nuevo Código Orgánico Procesal Penal. Principios y Garantías Procesales. Editorial Sentido. Caracas 1999. p. 49).

En fin, ha debido el Juzgado Segundo (2º) de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta imponerse por los medios que la Ley le confiere para realizar el correspondiente juicio oral y público.

En suma, los mecanismos de conducción forzosa referidos, fueron establecidos con el único propósito de velar por la correcta marcha del proceso e impidiendo que por voluntad de alguna de las partes, el mismo se detenga, evitando dilaciones indebidas que puedan repercutir negativamente en el principio de tutela judicial efectiva y derecho a ser oído, que tiene todo justiciable.

En efecto, el juez o jueza ante el flagrante desacato, ha debido optar por aplicar los mecanismos idóneos tendentes a lograr la comparecencia del justiciable a la sede del tribunal, ello, a los fines de salvaguardar la integridad del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y derecho a ser oído, establecidos en los artículos 26, 49.1 y 49.3 constitucionales.

Traduciéndose esa dejadez o pasividad del tribunal a quo en franca violación al derecho de tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 26 de la carta fundamental, y de la misma manera, coartando la posibilidad de ejercer y hacer valer los derechos e intereses de todos los sujetos procesales, y ser oídos con las debidas garantías establecidas en la ley, conforme lo ordena el artículo 49, numerales 1 y 3 eiusdem, como elementos básicos de la garantía del debido proceso, debiendo en consecuencia, ordenar al tribunal de juicio que ha de conocer la presente causa, aplicar de manera diligente los mecanismos necesarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal tendentes a lograr la comparecencia obligatoria de las partes, usando la fuerza pública si las circunstancias lo ameritan, y si es necesario, revocar, modificar o imponer la medida de coerción personal proporcional que asegure la finalidad del proceso, todo ello para la realización efectiva de la audiencia del juicio oral y público. Así se establece.

DISPOSITIVA

Con fuerza en las motivaciones precedentes, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara con lugar el recurso de apelación ejercido por la abogada LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, Fiscala Provisoria Décima Primera (11ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de julio de 2013, por el Juzgado Segundo (2º) de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que decretó el sobreseimiento definitivo de la acusa por prescripción de la acción penal, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 108 y 109 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 48.8 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 49), a favor del ciudadano JESÚS RAFAEL ZABALETA ROMERO, por el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la vigente para la época Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 eiusdem, se anula el fallo recurrido, y se ordena la realización del correspondiente juicio oral y público, en tribunal de juicio en el cual no se desempeñe como juez, el abogado RAFAEL EDUARDO ABREU BRICEÑO. TERCERO: Ordena al tribunal de juicio que ha de conocer la presente causa, aplicar de manera diligente los mecanismos necesarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal tendentes a lograr la comparecencia obligatoria de las partes, usando la fuerza pública si las circunstancias lo ameritan, y si es necesario, revocar, modificar o imponer la medida de coerción personal proporcional que asegure la finalidad del proceso, todo ello para la realización efectiva de la audiencia del juicio oral y público.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al tribunal de procedencia.

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE

YOLANDA CARDONA MARIN
JUEZA DE LA CORTE

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
JUEZ PONENTE

JOHAN JOSÉ ÁVILA SUÁREZ
SECRETARIO

Asunto OP01-R-2013-000218