TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta

La Asunción, 24 de Octubre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-D-2013-001434
ASUNTO : OP01-R-2013-000298

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
ADOLESCENTE IMPUTADO: ciudadano (identidad omitida)
DEFENSOR PÚBLICO: abogado CARLOS LUIS MOYA GÓMEZ, Defensor Público Primero (1°) del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Defensa Pública del estado Nueva Esparta
FISCALA: abogada ROANNY FINA, Fiscala Séptima (7ª) del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta
PROCEDENCIA: Juzgado Primero (1º) de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta
DELITO: Violación, Lesiones Intencionales Genéricas, Desobediencia a la Leyes y Asociación para Delinquir
MOTIVO: Apelación contra auto
DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma decisión recurrida

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado CARLOS LUIS MOYA GÓMEZ, Defensor Público Primero (1°) del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Defensa Pública de esta entidad federal, defensor del adolescente, ciudadano (identidad omitida), contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 02 de octubre de 2013, pronunciada en audiencia especial donde decretara la detención para asegurar la audiencia preliminar al mencionado adolescente, conforme lo disponen el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

ANTECEDENTES:

Según Listado de Distribución, de fecha 17 de octubre de 2013, llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, tal como consta en el folio 45.

En fecha 18 de octubre de 2013, esta Superioridad dictó auto (f. 46), de donde se lee lo que sigue:

‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2013-000298, constante de cuarenta y cinco (45), folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante Oficio Nº 2761-2013, de fecha dieciséis (16) de octubre del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el abogado CARLOS LUIS MOYA GÓMEZ, en su carácter de Defensor Publico Primero de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, fundado en el numeral 4° del artículo 428, en relación con los artículos 423, 424, 426, 156 último aparte, 439 numeral 4, 440 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-D-2013-001434, seguido en contra del Adolescente (identidad omitida), por la presunta comisión de los delitos de VIOLACION, tipificado en el artículo 374 del Código Penal Vigente, LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto en el articulo 415 del Código Penal, LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto en el articulo 416 del Código Penal, DESOBEDIENCIA A LAS LEYES, tipificado en el articulo 292 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia organizada y el Financiamiento al terrorismo, todo esto en evidente CONCURSO REAL DE DELITOS y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, contra la Decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 02 de octubre del año 2013, en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA. Cúmplase…’

Riela al folio 47, auto de fecha 22 de octubre de 2013, en donde se admite el presente recurso de apelación.

ALEGATOS DEL RECURRENTE:

En escrito que riela del folio 04 al folio 07, explaya el abogado CARLOS LUIS MOYA GÓMEZ, Defensor Público Primero (1°) del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Defensa Pública de esta entidad federal, defensor del adolescente, ciudadano (identidad omitida), lo siguiente:

‘…CARLOS LUIS MOYA GOMEZ, Defensor Público Primero de Responsabilidad Penal del adolescente, adscrito a la Unidad de defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de defensor del Adolescente (identidad omitida), conforme a lo previsto en el numeral 4° del Articulo 428 código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423, 424, 426 y 156 ultimo aparte ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 439 numeral 4, 440 de la Ley adjetivo penal computado conforme a lo dispuesto en el único aparte del artículo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 2 de Octubre de 2013 mediante el cual DECRETO PROCEDENCIA DE MEDIDA DE PRIVACIÖN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE MIS DEFENDIDOS EN LOS SIGUIENTES TËRMINOS:
PRIMERO
DE LA DECISION RECURRIDA
En la recurrida el Tribunal Primero de control del Sistema Penal de Responsabilidad del adolescente, impone contra mis defendidos antes mencionados, la medida contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescente, consistente en la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, señala el Tribunal a quo lo siguiente “..Se acuerda CON LUAGR en relación al Adolescente (identidad omitida), la MEDIDA CAUETALR en relación a la MEDIDA CAUETALR SOLICITADA POR EL MINISTERIO PÜBLICO, DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, para ambos adolescentes…”
…OMISSIS…
Asimismo, se tiene que esta medida cautelar tiene que obedecer a razones eminentemente procesales, bajo el criterio que es posible únicamente garantizar su comparecencia a los actos del proceso con la aplicación de la medida mas gravosa no solicitada por el Ministerio Público, contrario al Principio de Interés Superiores del Adolescente consagrado en el artículo 8 de la Ley Juvenil venezolana, es decir dando preferencia al ius puniendo del Estado, a la retaliación de la reacción penal frente a los Derechos legítimos del adolescentes de marras, y justo el Tribunal de la casual acoge tal fundamento para dictar las medidas privativas una en un centro de reclusión.
…OMISSIS…
Esta detención preventiva en la etapa de investigación no tiene razón de ser y es constitucional, ya que vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y de la igualdad, consagrada en los artículos 44, 49 numeral 2° y 21 todos de la Constitucional de la Repúblicas y sobre todo la protección que constitucionalmente se garantiza a los Adolescente, tal como lo señala el artículo 78 ejusdem y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo que debe prevalecer el interés del superior del Adolescente en las decisiones y acciones que le conciernan, EN ESTE CASO EN INTERES DE MIS DEFENDIDOS DE DESARROLLAR DENTRO DEL HOGAR CON SU NECLEO FAMILIAR DE NO SER APARTADO DE SU NUCLEO FAMILIAR Y DE RECIBE EDUCACIÖN Y SU DERECHO DEBER AL TRABAJO SE ESTA VULNERANDO AL DECRETARLA PRIVATIVA DE LIBERTAD.
…OMISSIS…
Se violenta el principio de Presunción de Inocencia, consagrada en los artículos 49 numeral 2 de la Constitución de la República y 8 numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y artículo ya que no obstante al tratarse de una fase previa al juzgamiento, el imputado ya comienza a esconder una posible pena, la cual, evidentemente se traduce en presunción de responsabilidad, violentándose el principio de presunción de inocencia.
Si tomamos en consideración que la detención, es la última ratio, por ser la mayor intromisión que el legislador ha autorizado para que el juez reduzca la esfera de libertad de una persona, el funcionario judicial debe acudir a esta con la mayor prudencia, moderación y en el marco de lo estrictamente necesario, pues no debe perder de vista y desconocer que aun cuando se adelanta un proceso en contra del imputado, éste conserva su estado de inocencia hasta que se dicte y quede forme fallo condenatorio como autor del delito que se le atribuye.
Se concluye que se puede asegurar su comparecencia a los actos del proceso con una medida cautelar menos gravosa, y ser juzgado en libertad como lo prevé el citado artículo 44 constitucional y el artículo 7 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, aunado a que mi defendido le es reconocido el Principio de presunción de Inocencia, articulo 49 numeral 2 de la Constitución de la República y 8 numeral 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al no mediar una sentencia condenatoria con dictamen de culpabilidad, mi representado tiene que ser tratado como tal, Reconocidos favor libertatis y uno de las prerrogativas del inocente en su estado de libertad, que por supuesto son desconocido a mi defendido ordenando su encarcelación en el centro de internamiento.
BIEN SE PUEDE GARANTIZAR SU COMPARECENCIA A LOS ACTOS DEL PROCESO CON LA APLICACIÖN DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA SOLICITO SE REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÖN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD Y SE ACUERDE A SU FAVOR UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA DE LAS P REVISTAS EN EL ARTÏUCLO DE LA LEY JUVENIL AL NO EXISTIR UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE DE P ELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACIÖN DE LA BÜSQUEDA DE LA VERDAD. AL TENER ARRAIGO MI REPRESENTADO EN ESTE PAIS, Y NO CONTAR CON LOS MEDIOS ECONOMICOS SUFICIENTES PARA SUSTRAERSE DE LA PERSECUCIÖN PENAL.
SEGUNDO
MEDIOS DE PRUEBAS
PRIMERO: COPIA CERTIFICADA DE LA DECLARACIÖN RENDIDA POR ANTE EL TRIBUNAL POR LA VICTIMA DARWIN LANZA SALAZAR, QUE CURSA AGRAGADA AL EXPEDIENTE.
SEGUNDO: ACTA LEVANTADA CON MOTIVO DE LA PRESENTACION DE MI DEFENDIO POR ANT EEL TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DE LA SECCION DE ADOLESCENTE FECHA 2 DE OCTUBRE DE 2013, ASI COMO DE LA DECISIÓN RECURRIDA DONDE SE EVIDENCIA EL LUGAR DE RESIDENCIA, ASI COMO EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL.
TERCERO
PRIMERO: AL SER AJSUTADO A DERECHO Y SER INTERPUESTO EN TIEMPO HABIL, SOLICITO SEA TRAMITADO EL PRESENTE RECURSO DE APELACION.
SEGUNDO: SOLICITO SEA DECLARDO CON LUGAR Y REVOCADA LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD Y SE DECRETE EN SU LUGAR SU MENOS GRAVOSA A NO LLENARSE LAS EXIGENCIAS DEL ARTÏUCLO 236, 237 DE LA LEY PROCESAL PENAL VENEZOLANA…’

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Del folio 17 al folio 19, aparece escrito suscrito por la abogada ROANNY FINA, Fiscala Séptima (7ª) del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta, quien da contestación al recurso de apelación, así:

‘…Yo, ROANNY FINA H. procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptimo Provisorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10, artículos 37 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal i, y encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad, a fin de dar CONTESTACIÖN AL RECURSO DE APELACION que interpusiere la defensa pública del adolescente (identidad omitida), en contra de la decisión dictada en fecha 02 de Octubre de 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que formalizo en los términos siguientes.
DE LOS HECHOS
En fecha 02 de octubre de 2013, tuvo lugar la audiencia para oír a los imputados a quien esta Representación del Ministerio Público les imputó la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el artículo 405 del Código Penal, con relación con el artículo 83 ejusdem, en agravio del ciudadano (identidad omitida) (Occiso) y sancionado en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, quedando la causa asignada con el N° OP01-D-2013-000819, seguidamente al defensa explanó entre varios de sus alegatos manifestándole sea aplicado al defendido una medida cautelar de posible cumplimiento de las previstas en el artículo 282 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; posteriormente el Tribunal decreta tomando en cuenta los artículos 236 y 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la detención para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar.
En fecha 23 de Mayo de 2013 la Defensora Pública Tercera de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unida de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta presentó escrito de apelación en contra del fallo, emplazando el Tribunal al Ministerio Público según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 27 de Mayo de 2013, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
DEL DERECHO
Denuncia la defensa que la decisión del Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta le causó un gravamen irreparable de conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.
La representación de la Defensa Pública requiere que a los adolescentes identificados de marras se le imponga una medida cautelar menos gravosa como lo es la contendida en el artículo 582 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, por considerar que como los adolescentes residen con su núcleo familiar y tienen arraigo en la Región insular, y no cuentan con los recursos económicos para sustraerse de las persecución penal, concluyendo que la medida impuesta no tiene razón de ser y es inconstitucional por vulnerar los Principios de Presunción de Inocencia y de la Igualdad.
Ahora bien, considera el Ministerio Público que el Código Orgánico Procesal Penal regula la materia en sus artículos 236 y 237 hecha la salvedad de los lapsos más breve que si establece la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presupuesto que permiten el Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus boni iuris, fumus delicti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al prericulum in mora. En cuanto al fumus bini iuris, es la demostración de la existencia de un hecho cocnreto con importancia penal, efectivamente realizado tal y como se evidencia en el caso in comento. En cuanto al segundo extremo, el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado por la pena que podría llegar a imponerse tomando en consideración la magnitud del daño que causan estas sustancias en la humanidad.
En el presente caso, esta Representante Fiscal estima acreditados el fumus boni iuris, el fumus delicti y el periculum in mora de conformidad con el numeral 2 del artículo 237, por la pena que podría llegar a imponerse. Asimismo, cabe señaalr que se encuentran cubiertos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto se trata de uno de los delitos establecidos en el delitos merecedores de privativa de libertad tal y como lo señala en su artículo 628, parágrafo segundo literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Es importante señalar, que las medidas de coerción personal en el curso de un proceso, no han de ser vistas como una pena anticipada porque el estado de inocencia prohíbe algo así, es decir, que puede imponerse tipo alguno de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definidamente firme. La Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad es un remedio que es aplicado anticipadamente sólo cuando sirve para asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto, a un sujeto que por tal razón no puede ser visto como culpable. Se requiere equilibrar también las otras condiciones y medir entre ellas cual realmente es la mas grave o por el contrario la que efectivamente pone en riesgo el “IUS PUNIENDI”, vale decir, el derecho que tiene el estado de perseguir y castigar el delito.
Por lo antes expuesto, el Tribunal realizo la mejor aplicación de justicia sin violar normar adjetivas, pues se acoge a los criterios toda vez que tomó en consideración el peligro de fuga, la pena que podría llegarse a imponer, el daño causado, y en virtud de haber testigo presénciales y víctimas del hecho que pudieran ser acezados o amenazados por el hoy imputado, razón por la cual solicitó a los honorables Magistrados que han se conocer del presente recurso de apelación, declare sin lugar el Recurso de Apelación presentado por la Defensa, CONFIRMEN la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial y ratifique la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el adolescente.
Queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la Defensa Pública de conformidad con lo establecido en el Artículo 441 y s.s (sic) del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITUM
Esta representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal i, encontrándose dentro del lapso previsto en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita muy respetuosamente, de ese Tribunal de Alzada a su digno cargo, sea admitido la presente Contestación al Recurso de Apelación de la Corte de Apelaciones sea declarado SIN LUGAR el Recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia CONFIRME la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción en fecha 02 de Octubre de 2013…’

DEL FALLO RECURRIDO:

Riela del folio 24 al 33, copia certificada del acta de la audiencia especial de presentación de adolescente detenido, de donde se desprende el dispositivo recurrido, el cual determinó:

‘…PRIMERO: Se acuerda CON LUGAR decretar el procedimiento ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Acuerda con lugar lo solicitado por el Ministerio Publico, en relación a la precalificación dada a los hechos como lo son VIOLACION, tipificado en el artículo 374 del Código Penal Vigente, LESIONES INTENCIONALES GENERICAS, previsto en el articulo 413 del Código Penal en perjuicio del adolescente (identidad omitida), el delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto en el articulo 416 ejusdem en agravio de (identidad omitida), el delito de DESOBEDIENCIA A LAS LEYES, tipificado en el articulo 292 del Código Penal en perjuicio de LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia organizada y el Financiamiento al terrorismo, todo esto en evidente CONCURSO REAL DE DELITOS y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes TERCERO: Se acuerda CON LUGAR en relación a los adolescentes (identidades omitidas); la MEDIDA CAUTELAR solicitada por el Ministerio Público, de DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARESCENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR , prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes. Decretando en consecuencia SIN LUGAR la medida menos gravosa requerida por la Defensa Pública, En consecuencia líbrese las boletas y oficios correspondientes. CUARTO: Se acuerda PRACTICAR A LOS ADOELSCENTES EVALUACION PSICOLOGICA Y SOCIAL ante el departamento de los Servicios auxiliares a estos adolescentes imputados, en relación a los adolescente (identidades omitidas) para el día MARTES OCHO (08) DE OCTUBRE DE 2013 A LAS 10:00 AM Y PARA LOS ADOLESCENTES (identidades omitidas), para el día JUEVES DIEZ (10) DE OCTUBRE DE 2013, A LAS 10:00 AM. Se ordena remitir oficio al tribunal d ejecución notificándole lo aquí decidido. QUINTO: Se reitera a las partes el acto de imputación en la presente causa para el dia viernes 04 de octubre de 2013 a las 09:00 de la mañana, con respecto a los adolescentes (identidades omitidas). Así se decide. Quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman…’

MOTIVACIÓN PARA RESOLVER:

En fecha 02 de octubre de 2013, tuvo lugar la correspondiente audiencia especial de presentación del adolescente imputado, ciudadano (identidad omitida), quien fue presentado por la Fiscala Séptima (7ª) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, abogada ROANNY FINA, por ante el Juzgado Primero (1º) de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por estar presuntamente incurso en el concurso real por la comisión de los delitos de Violación, tipificado en el artículo 374 del Código Penal; Lesiones Intencionales Genéricas, descrito en el artículo 416 eiusdem; Desobediencia a la Leyes, consignado en el artículo 292 ibidem; Asociación para Delinquir, estipulado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, por ello, la representante fiscal especializada solicitó la aplicación de la medida establecida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como la aplicación del procedimiento ordinario.

Esta Instancia Superior especializada observa que, se desprende que la precalificación típica que imputa el Ministerio Público pupilar al adolescente (identidad omitida), por los delitos antes indicados, entraña inexorablemente el decreto de la privación de libertad para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar de acuerdo con lo señalado en los artículos 559 y 628, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes.

Ahora bien, del estudio detenido de las actas procesales, se observa que, el quejoso concibe aserciones inherentes a los hechos sub iudice, a la situación fáctica que dio origen al presente procesamiento, y a lo dicho por la víctima, empero, es necesario recalcar que tales afirmaciones serían procedentes, en primer lugar, en la audiencia preliminar, y, en segundo término, en el debate contradictorio, de llegar el caso; los cuales deberán ser dilucidados en la audiencia oral y privada, ya que constituyen aspectos propios del fondo del asunto y es en ese momento procesal donde se determinará o no, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la perpetración, autoría y/o participación en el delito. Además, se observa que el a quo en el auto motivado o resolución judicial hizo el debido análisis respecto los elementos de convicción (fs. 34 al 43), a saber:

‘…Este Tribunal para decidir observa: en primer lugar el resultado del informe forense, practicado a la victima, (identidad omitida), de fecha 10-09-2013, Nº 9700-159-1754, practicado el día 22-08-2013, el cual señala quien el paciente presento CONTUSION EDEMATOSA EN HIPOCONDRIO DERECHO, determinando el carácter de la lesión como LEVE; asimismo evaluación forense de las misma fechas N° 1760 al adolescente (identidad omitida), el cual presento al examen físico, QUEMADURAS MULTIPLES DE PRIMER GRADO, CON FICTENAS EN REGION ESCAPULAR DERECHA Y PLIEGE AXILAR, BORDE EXTERNO DERECHOS, ESCORIACION LINEAL EN REGION LUMBAR DERECHA, Y AL EXAMENN ANO RECTAL: PLIEGE ANAL CON DESGARROS RECIENTES A LAS 6, 9 Y 3 EN LA ESFERA DEL RELOJ, ESFINTER ANAL TONICO, Y CONCLUYE: VIOLENCIA ANAL POSITIVA. Aunado a ello la prueba anticipada realizada por los adolescentes (identidad omitida) de fecha 04/09/2013 en ambas declaraciones se señala de manera clara precisa y directa que los adolescentes se encontraban dirigidos por una persona a quien apodan EL ZURDO. Se observa a sio mismo lo señalado en el acta de prueba anticipada de fecha 4 de septiembre d e2103 con respecto al adolescente (identidad omitida) quien describe las actuaciones que desplegaran los adolescentes y en ese sentido destaca el señalamiento a (identidad omitida) como que también lo puso a mamar y le metió una patada por la barriga, de igual manera se observa la testimonial rendida por el adolescente (identidad omitida), quien describió los hechos y a preguntas de quienes abusaron de él respondió el fuño que le dicen (identidad omitida) me llamó para el baño por lo que a pesar de lo afirmado por el propio adolescente s observa lo antes señalado y que así mismo a la pregunta formulada de que si los que le había dado golpes habían abusado de él respondió afirmativamente, así mismo s observa elementos que conforman la investigación en el cual se levantaron actas y la ciudadana Trabajadora Social le toma entrevista a la víctima y señaló Darwin lanza QUE QUIENE SPARTICIPARON EN ESTO fue (identidad omitida), así mismo se observa informe rendido por la trabajadora social de la misma fecha folios que rielan a los folios 8 al 18 del asunto, es por ello que este Tribunal acuerda con lugar lo requerido por el Ministerio Público. Por lo que este Tribunal acuerda con lugar lo solicitado por el Ministerio Publico, En cuanto a la precalificación de los delitos de VIOLACION, tipificado en el artículo 374 del Código Penal Vigente, LESIONES INTENCIONALES GENERICAS, previsto en el articulo 413 del Código Penal en perjuicio del adolescente (identidad omitida), el delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto en el articulo 416 ejusdem en agravio de (identidad omitida), el delito de DESOBEDIENCIA A LAS LEYES, tipificado en el articulo 292 del Código Penal en perjuicio de LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia organizada y el Financiamiento al terrorismo, todo esto en evidente CONCURSO REAL DE DELITOS y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y por ello se acuerda decretar en lo que respecta al Procedimiento que debe conllevarse por el procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, visto así mismo el hecho atribuido y que hay suficientes elementos para estimar al adolescente como autor del hecho que se le imputa. Se observa así mismo que esta categoría de delitos como lo afirmó la vindicta Pública es merecedora de la aplicación de la sanción de privación de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 628 de la ley especial, asimismo se observa la magnitud del daño causado, por ser el presente delito de carácter cometido, que se sanciona el primero de los mencionados con sanción privativa de libertad; se observa que encuadra en los numerales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que concurren los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal ; y por ello se decreta la MEDIDA DE DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR , prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes,..’

En suma, no podría el tribunal a quo hacer valoraciones apriorísticas en la mencionada audiencia especial de presentación de adolescente detenido, cuya finalidad insita es la de verificar, en primer lugar, la legalidad de la detención ante iudicium; y, en segundo lugar, constatar periférica y sucintamente la configuración de las exigencias plasmadas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 559 y 628, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por otra parte, el recurrente afirma que con el fallo se violenta el principio de presunción de inocencia; esta Alzada no observa que haya habido violación de derecho, garantía o principio que informe al debido proceso adolescencial; además, no comparte el criterio esgrimido por el abogado defensor, en el sentido que, interponen el recurso de apelación al amparo del principio de presunción de inocencia, ya que el sólo hecho de estar imputado por la vindicta pública especializada en la comisión de un hecho punible, genera, sin lugar a dudas, el menoscabo de derechos fundamentales en el marco de la represión del Estado, sobre la base de una proporcional política criminal. Así, no desvanece el estado de inocente del ephebo justiciable, el hecho que se encuentre sometido a medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros consignados en la ley especial adjetiva penal, sino que, tal garantía se encuentra limitada. Ser señalado como autor de un tipo penal, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso; estar sub iudice entraña, per se, la limitación del ejercicio de algunos derechos. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa Ferrajoli,

‘…que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jusridiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…’ (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. Pág. 555).

Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo.

El recurrente afirma que, (sic)

‘…Esta detención preventiva en la etapa de investigación no tiene razón de ser y es inconstitucional, ya que vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y de la igualdad, consagrada en los artículos 44, 49 numeral 2º y 21 todos de la Constitución de la República y sobre todo la protección que constitucionalmente se garantiza a los Adolescentes, tal como lo señala el artículo 78 ejusdem y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo que debe prevalecer el interes superior del Adolescente en las decisiones y acciones que le conciernan…’

Bien, cuando en noviembre de 1989 las Naciones Unidas aprueban la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la humanidad dio un gran paso relativo a derechos humanos. Se estableció un nuevo orden con relación a la infancia y juventud, los niños y adolescentes dejaron de ser sujetos tutelados para ser ‘personas’ de verdad, comenzando el desmontaje del sistema de situación irregular emergiendo la protección integral. Y no solamente ello, sino que, se echaron las bases para la defensa de los derechos infanto-adolescenciales, erigiéndose principios como el de no-discriminación; el interés superior del niño; el de efectividad y prioridad absoluta; y, la solidaridad. El primero de ellos, con la sacramental finalidad de acabar con las desigualdades y la asimetría en el ejercicio de derechos, con contención en el artículo 2 del referido instrumento internacional, el segundo principio, quizás el más emblemático de ellos, el interés superior del niño, genera una vinculante interpretación y aplicación en todo lo concerniente al ámbito de la infancia y adolescencia, el equilibrio de los derechos, la primacía de los mismos cuando exista confrontación frente a otros igualmente legítimos, la opinión de los niños y adolescentes, en suma, la manera más efectiva para la defensa de los derechos humanos de los clientes de la protección integral y devasta lo potestativo en la aplicación de la ley, impone un vinculo normativo para la estimación, aplicación y respeto de todos los derechos humanos del niño; el tercer principio, entraña que en el orden interno se debe nivelar y garantizar legislativamente la efectividad de los valores propugnados por la protección integral, comprende su positivización, creándose la infraestructura formal y material para fines tales, todo con prioridad absoluta. Finalmente, ubicamos en el artículo 5 de la Convención, el principio de la solidaridad que no es otra cosa que el compromiso del estado, la familia y la sociedad en hacer realidad los postulados de la protección integral, tomando en cuenta el interés superior, la prioridad absoluta y la tangible efectividad.

Hay, sin embargo, que añadir, que nuestro Proto Texto, en su artículo 78, abriga apretadamente los principios acabados de mencionar, a saber:

‘Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.’

Se entiende que, los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho, que despliegan sobre la base de su capacidad evolutiva sus propias ejecutorias, que dejaron las necesidades no exigibles por derechos exigibles, reconociéndoles todos los derechos consignados en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en general, por el ordenamiento jurídico, además de los inherentes a la persona humana. Y de la misma manera, se impone la exigibilidad de sus deberes.

Es útil recordar que son niños o niñas [-12], aquellas personas con menos de doce años, y son adolescentes [+12-18] los que tengan doce años hasta menos de dieciocho años de edad [artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes]. No sobra precisar que, respeto a los efebos, existe una subdivisión; así, tenemos: adolescentes de primer grado [+12-14] y de segundo grado [+14-18], aquellos en edad que oscila entre doce años y menos de catorce años; y, éstos, en edad que va desde catorce años a menos de dieciocho años. Asimismo, existe una clasificación residual de adolescentes, adolescente legal o iuris y adolescente presunto.

Referencia palpable del cambio de paradigma, en dos palabras, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes considera a niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho y, como tales, tienen, Inter Alia, el derecho a ser oídos, y este derecho es, precisamente, parte de lo que significa ser persona [artículos 10, 11 y 12 eiusdem]. La catedrática argentina Cecilia Grosman, afirma que, escuchar al niño no es simplemente oírlo, es considerarlo y pensarlo como una persona (El Interés Superior del Niño. Los Derechos del Niño en la Familia. Discurso y Realidad. Editorial Universidad. Buenos Aires 1998. p. 62). El peso de los anteriores argumentos se ubica, en principio, en el artículo 8 de la ley especial in commento, que establece el interés superior del niño, significa que los niños, niñas y adolescentes podrán ejercer por propia mano sus derechos, de hecho es un deber hacerlo [artículo 93.e ibidem), tanto el artículo 10 como el artículo 13 de la misma ley especial, establecen que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho y sobre la base de su capacidad progresiva extenderán su ejercicio, actuarán por si mismos, harán peticiones, podrán ejercer cuantos recursos les sean posibles, en suma, el operador de justicia ordinario y especializado deben estar en conocimiento de esta circunstancia.

Para saber del interés superior del niño, niña o adolescente es necesario oírlo para conocer su propio interés, lo cual es vinculante para el momento de cualquier toma de decisión. En este lugar, se encuentra la verdadera revolución del cambio de paradigma, dejar de ser un sujeto tutelado e incapaz para ser sujeto de derecho desplegando el ejercicio de sus propios derechos. El Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente se erige como una regla interpretativa y de aplicación. Así lo dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así:

‘Artículo 8. El Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.’

En el marco del sistema penal adolescencial, debemos considerar cinco aspectos. El primero, se refiere a la opinión de los y las adolescentes; el segundo, es inherente al equilibrio entre los derechos y los deberes, es decir, se le exigirá el cumplimiento de los deberes pero tal exigibilidad debe estar enmarcada dentro de un sistema garantista; el tercero, referido al bien común y los derechos y garantías del adolescente; el cuarto, el equilibrio entre los derechos de las personas en general y los derechos y garantías del adolescente; y, el quinto, lo concerniente a la capacidad jurídica progresiva. Finalmente, se consagra la prelación de los derechos e intereses de los y las adolescentes frente a otros igualmente legítimos. Primero los adolescentes, después los adolescentes, y finalmente los adolescentes.

Sabemos que el proceso penal pupilar es un procesamiento aflictivo, pero igual educativo y de socialización, de allí el binomio severidad-justicia. Todo operador de justicia para el momento de tomar una decisión y aplicar la ley dentro del sistema penal de responsabilidad, debe tener en cuenta estos principios orientadores y rectores. Las garantías reconocidas por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el derecho penal adjetivo y sustantivo, la Constitución, los tratados multinacionales y cualesquiera otras que sean compatibles, estarán dispuestas en cualquier decisión, reguladas todas por el Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente.

Tenemos como el artículo 90 eiusdem, le reconoce al adolescente sub iudice los mismos derechos y garantías sustantivas, adjetivas y de ejecución de medidas del cual gozan los adultos. El autor nacional Cristóbal Cornieles, claramente define al Interés Superior del siguiente modo:

‘…es una garantía, que consiste en un criterio imperativo de interpretación y aplicación de la LOPNA. Su finalidad es dual, por una parte, asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes y, por la otra, asegurar la vigencia real y efectiva de sus derechos y garantías. En consecuencia, cada vez que se tome una decisión concerniente a niños y adolescentes ésta debe estar dirigida a lograr esta noble finalidad. Si la decisión vulnera, menoscaba o simplemente va en contra de estos objetivos sería ilegal, y pueden intentarse contra ella diversos mecanismos para restablecer la situación jurídica que ha sido infringida…’ (Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. UCAB. Caracas 2000. p. 59)

El ponente, en obra publicada, ha reiterado:

‘…La Interpretación del proceso penal pupilar es la valoración racional y metodológica de actos cuyo propósito es imponer un resultado final, negativo o positivo de responsabilidad, basado en resoluciones abstractas y usuales de las leyes sustantivas penales, concurriendo la adaptación de ellas a cada caso concreto. El artículo 537 de la LOPNA nos conduce por el camino interpretativo…’ (PERILLO SILVA, Alejandro José. El Proceso Penal Pupilar. UBA IUS. Revista Jurídica de la Universidad Bicentenaria de Aragua. Nº 1, Maracay 2001. p. 42)

En fin, no observan estos decisores que se haya vulnerado el principio del Interés Superior al adolescente, ciudadano (identidad omitida), ya que fue tratado como sujeto de derecho, garantizándole rigurosamente su derecho de ser oído, de contar con defensa especializada, ser presentado por el Ministerio Público igualmente especializado ante su juez natural, en fin, se constata que se mantuvieron incólume sus derechos y garantías, ello, en el marco del principio nemo damnetur sine legale iudicium (nadie será condenado sin juicio legal); o, Nulla poena sine iudicium (no habrá pena sin juicio), que no es otra cosa que el principio de legalidad del proceso, que está claramente establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 530, que impone: ‘…Para determinar la responsabilidad de un o una adolescente en un hecho punible y la aplicación de la sanción que corresponda, se debe seguir el procedimiento previsto en esta Ley...’.

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones estima que lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación que interpusiera el abogado CARLOS LUIS MOYA GÓMEZ, Defensor Público Primero (1°) del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Defensa Pública de esta entidad federal, en su condición de defensor del adolescente, ciudadano (identidad omitida), contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 02 de octubre de 2013, pronunciada en audiencia especial donde decretara la detención para asegurar la audiencia preliminar al mencionado adolescente, conforme lo disponen el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; en consecuencia, se confirma la referida decisión. Así se decide.

DISPOSITIVA

Sobre la base de las anteriores disquisiciones, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación que interpusiera el abogado CARLOS LUIS MOYA GÓMEZ, Defensor Público Primero (1°) del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Defensa Pública de esta entidad federal, defensor del adolescente, ciudadano (identidad omitida), contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 02 de octubre de 2013, pronunciada en audiencia especial donde decretara la detención para asegurar la audiencia preliminar al mencionado adolescente, conforme lo disponen el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al tribunal de procedencia.

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE

YOLANDA CARDONA MARIN
JUEZA DE LA CORTE

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
JUEZ PONENTE

FREMARY ADRIÁN PINO
SECRETARIA

Asunto OP01-R-2013-000298