TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 2 de Octubre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2013-007711
ASUNTO : OP01-R-2013-000256

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: CELIA ROSA MARCANO VALERIO, de nacionalidad Venezolana, natural de Punta Piedras, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 14-10-1959, de 53 años de edad, de profesión u oficio Comerciante, titular de la cédula de identidad Nº V-8.385.713 y residenciada en la calle Sucre, casa Nº 3-28, Punta de Piedras, Municipio Tubores, estado Nueva Esparta. VICTOR MANUEL MOYA MARCANO, de nacionalidad Venezolana, natural de Punta de Piedras, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 03-07-1982, de 32 años de edad, de profesión u oficio Pescador, titular de la cédula de identidad N° V-24.108.902 y residenciado en la calle Sucre, casa Nº 3-28, Punta de Piedras, Municipio Tubores, estado Nueva Esparta. VICTOR JOSE GONZALEZ VILLARROEL, de nacionalidad Venezolana, natural de Punta de Piedras, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 24-06-1995, de 18 años de edad, de profesión u oficio Pescador, titular de la cédula de identidad N° V-27.547.253 y residenciado en la calle Sucre, casa Nº 3-28, Punta de Piedras, Municipio Tubores, estado Nueva Esparta. LEONARDO JOSE MARCANO GASCUE, de nacionalidad Venezolana, natural de Punta de Piedras, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 25-05-1978, de 35 años de edad, de profesión u oficio Pescador, titular de la cédula de identidad Nº V-15.203.060 y residenciado en la calle Sucre, casa Nº 3-28, Punta de Piedras, Municipio Tubores, estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abg. MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: LORENA KARINA LISTA y LÓPEZ RAMOS YSANDRA, procediendo en nuestro carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino, respectivamente, en la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con Competencia en Materia Contra las Drogas.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITOS: POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en concordancia con el articulo 5, ordinal 5° ejusdem y DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

ANTECEDENTES

En fecha veinticuatro (24) de septiembre del año dos mil trece (2013), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2013-000256, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 3975-13, de fecha doce (12) de septiembre del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha cinco (05) de septiembre del año dos mil trece (2013), por la Abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Cuarta, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numerales 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2013-007711, seguido contra los imputados CELIA ROSA MARCANO VALERIO, VICTOR MANUEL MOYA MARCANO, VICTOR JOSÉ GONZALEZ VILLARROEL Y LEONARDO JOSÉ MARCANO GASCUE, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha veintiocho (28) de agosto del año dos mil trece (2013), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el libro de entradas y salidas de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente. ABG. YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…”

En fecha veintiséis (26) de septiembre del año dos mil trece (2013), se dicta auto de mero trámite mediante el cual se señala lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2013-000256, interpuesto por la Abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, en su carácter de Defensora Público Auxiliar Cuarta Penal, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veintiocho (28) de agosto del año dos mil trece (2013), en la Causa Principal Nº OP01-P-2013-007711, seguido en contra de los imputados CELIA ROSA MARCANO VALERIO, VICTOR MANUEL MOYA MARCANO, VICTOR JOSÉ GONZÁLEZ VILLARROEL Y LEONARDO JOSÉ MARCANO GASCUE, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y POSESIÓN ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 11 de la Ley para Desarme y Control de Armas y Municiones en concordancia con el artículo 5 ordinal 5 ejusdem. Este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente Incidencia Recursiva dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…”

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2013-000256, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, la recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha cinco (05) de septiembre del año dos mil trece (2013), contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal en fecha veintinueve (29) de agosto del año dos mil trece (2013), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“… Quien suscribe, ABG. MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto como defensora de (los) ciudadano (s) CELIA ROSA MARCANO VALERIO, VICTOR MANUEL MOYA MARCANO, VICTOR JOSE GONZÁLEZ VILLARROEL Y LEONARDO JOSÉ MARCANO GASCUE, a quien se le sigue Asunto signado con el N° OP01-P-2013-007711, ante usted con el debido acatamiento ocurro a los fines de interponer de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 440 y 442 ejusdem, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN, contra la decisión (AUTO) dictada por ese Tribunal a su digno cargo, en fecha 29 de agosto de 2013, mediante la cual decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado, fundamentando mi petición en los siguientes términos:

PRIMERO: La decisión recurrida fue publica en fecha 29 de Agosto de 2013..

SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco (5) días luego de publicada la decisión recurrida, según lo previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal.

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO
VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD PERSONAL

Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ciertamente la libertad es uno de los derechos constitucionales que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado, un derecho de orden público y además registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento a la sociedad. Sin duda tal como lo asienta De Vega Ruiz, libertad y justicia, así como libertad, justicia e igualdad son atributos de la sociedad, por ello, no es concebible la justicia digna que no este basada en la libertad.

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Con fundamento en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236; ni llenos los extremos exigidos en los artículos 237 y 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que se Imputo a mis representados por el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS Y POSESION DE ARMA DE FUEGO, sin existir suficientes elementos de convicción para estimar la participación en la referida norma penal, en tal sentido es necesario lo señalado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De acuerdo al primer supuesto y tratándose de una precalificación, puede el Fiscal como titular de la acción penal encuadrarla dentro del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, como en efecto lo hizo; con la intención que se cumpliera su petición de privación de libertad en virtud de la presunción del peligro de fuga toda vez que la pena a imponer supera los 10 años, si tomar en consideración que mis representados tiene arraigo en esta Entidad Insular.

En cuanto al segundo supuesto considera esta representación Defensoril, que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que mi representado sea el autor o participe del delito atribuido.

En relación al ultimo supuesto del referido artículo, en concordancia con el artículo 237 ejusdem, obviamente no se encuentra satisfecho, relativo al peligro de fuga, es de hacer resaltar que mi representado tienen su domicilio fijo en esta entidad Insular, aunado al hecho que carece de medios económicos suficientes que le permitan sustraerse del proceso o huir del país, y mucho menos intención de obstaculizar la búsqueda de la verdad, mas cuando el es el mas interesado que se establezca su no culpabilidad en el presente hecho.

Como bien puede observarse, de las actas policiales y los elementos aportados concatenados en un conjunto aunado a la declaración de mi asistido en la audiencia oral de presentación, esta representación concluye que no existen indicios para acreditar el delito de Distribución de Drogas. Así pues, tomando en cuenta el peso de la droga incautada, se requiere además de la presencia de otros elementos característicos que pudiesen acreditar el mencionado delito, o al menos presumir la comercialización de sustancias prohibidas como serían la presencia de testigos que acrediten la compra-venta de drogas, la incautación de objetos utilizados para la preparación de la droga como son tijeras , hilos, cucharillas, cuchillos, impregnados de sustancias ilícitas.

En el procedimiento seguido al imputado, no se acreditó ninguno de esos elementos naturales de la distribución de drogas, pues no hubo testigos que dijeran ver la compra venta de sustancias ilícitas, los objetos que se le hicieron experticia como fueron la tijera, el hilo, etc, no se encontraban con restos de droga y por sobre todo por el exiguo peso de la droga decomisada no puede estimarse su comercio. Es decir, todos esos indicios individualmente y colectivamente no acreditan el delito establecido en la sentencia objetada.

Dentro de este orden de ideas, lo que se acreditó ciertamente en base a las experticias toxicológicas en vivo practicadas a los imputados VICTOR MANUEL MOYA MARCANO, VICTOR JOSÉ GONZALEZ VILLARROEL Y LEONARDO JOSÉ MARCANO GASCUE, quienes resultaron positivo para el consumo de cocaína y marihuana, es que son consumidores de drogas, al punto de que es señalado en la experticia botánica señala una pipa impregnada, elemento este que socialmente esta reconocido para el consumo; más no es así es el caso de la ciudadana CELIA ROSA MARCANO VALERIO, quien en todo momento y así se evidencia de la experticia toxicologica en vivo NO ES CONSUMIDORA y aun cuando cohabita en la misma vivienda, no es impero que este en conocimiento de la practica de los otros habitantes.

En este punto debemos hacer especial atención, pues tas legalemte establecido que los consumidores del tipo compulsivo se caracterizan por altos niveles de consumo en frecuencia e intensidad, por lo que resulta de vital importancia reconocer ante que tipo de consumidor nos encontramos, resultado este que arrojan las experticias ni químicas, ni botánicas, pues están solo cumplen una función orientadora. Por consiguiente no estamos ante un delincuente, sino de una persona consumidora de sustancias ilícitas, declarado como por la Organización Mundial de la Salud.

En cuanto al delito de Posesión Ilegitima de Arma Fuego, es importante señalar que la misma fue encontrada en un lugar especifico, aunado a la declaración del ciudadano VICTOR JOSE GONZLAEZ VILLARROEL, quien manifestó que era suya; por lo que mal podría imputársele este delito a los otros ciudadanos, ha sabiendas de que la misma fue incautada en la habitación de una persona especifica quien además manifestó ser de su propiedad.

Como solución se requiere que se ordene Revocar la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos CELIA ROSA MARCANO VALERIO, VICTOR MANUEL MOYA, VICTOR JOSÉ GONZALEZ VILLARROEL Y LEONARDO JOSÉ MARCANO GASCUE, y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma.

TERCERO: Ofrecimiento de Pruebas.

1. Acta levantada en la audiencia oral de presentación celbrada el 28/08/2013, la cual riela inserto al Asunto signado bajo el N° OP01-P-2013-007711
2. Resolución Judicial de fecha 29-08-2013 la cual riela inserto al asunto signado bajo el N° OP01-P-2013-007711.
3. Actuaciones policiales que conforman el Asunto signado bajo el N° OP01-P-2013-07711.

PETITORIO

En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 29 de agosto de 2013, se ordene Revocar la Medida Judicial Privativa de Libertad, por no encontrarse satisfecho los supuestos exigidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los ciudadanos CELIA ROSA MARCANO VALERIO, VICTOR MANUEL MOYA, VICTOR JOSE GONZALEZ VILLARROEL Y LEORNADO JOSE MARCANO GASCUE...”

CONTESTACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

La ciudadana Jueza del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha cinco (05) de Septiembre del año dos mil trece (2013), emplaza a la ciudadana Abg. LORENA KARINA LISTA, en su carácter de FISCAL DÉCIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO, observándose que dio contestación al referido, en fecha once (11) de septiembre del año dos mil trece (2013) y del cual, se desprende entre otras cosas, lo siguiente:.

“… Nosotras, LORENA KARINA LISTA y LÓPEZ RAMOS YSANDRA, procediendo en nuestro carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino, respectivamente, en la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con Competencia en Materia Contra las Drogas, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el ordinal 10° del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN que interpusiere la Defensa Pública, a cargo de la abogada MAGYLULY MONTES LÓPEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de agosto de los corrientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que formalizo en los términos siguientes:

DE LA ADMISION DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El recurso intentado por la Defensa Técnica de los ciudadanos CELIA ROSA MARCANO VALERIO, VICTOR MANUEL MOYA MARCANO, VICTOR JOSPE GONZÁLEZ VILLARROEL Y LEONARDO JOSÉ MARCANO GASCUE, Venezolanos, titulares de las cédulas de identidad N° V-8.385.713, V-24.108.902, V-27.547.253 y V-15.203.060, es de fecha 05 de septiembre de los corrientes, es decir, fue intentado dentro del plazo señalado en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y esta Representación Fiscal es notificada y/o emplazada según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 09/09/2013, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, estoy en la oportunidad legal de contestarlo.

….

ALEGATOS DEL RECURRENTE

La defensa técnica argumenta en el recurso, en primer lugar que la decisión dictada por el Juez Tercero de Control Viola el Derecho fundamental a la Libertad Personal, previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en segundo lugar que en la presente causa no proceden los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y por último alega la presunción de inocencia prevista en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución Nacional.

Visto y analizados los argu8mentos de la Defensa, se tiene que la Juez actúo en estricto apego a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y así garantizar las resultas o las demás fases del proceso, del trascrito artículo no se requiere mayor interpretación ya que las circunstancias en el presente caso concurren, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho a se ser la medida que garantice la comparecencia de los ciudadanos a las demás fases del proceso.

El ciudadano Juez de Control está claro que estos delitos consagrados en la Ley Especial, atentan contra un bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento jurídico en nuestra Carta Magna como lo es la salud y la vida misma; de manera pues, que la decisión tomada por el Tribunal a-quo, no es permisiva, en el sentido de poner en peligro las resultas de un proceso ya que el norte del legislador sobre la cual se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclinan en la razón, la equidad, la verdad, y en el presente caso a juicio de quien suscribe se apega el Juez a estos principios, porque si se inclina por la percepción subjetiva de la defensa, la suerte arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia una suerte de precedente inadmisible por imperio de la Ley.

De manera que todos los particulares antes mencionados, fueron considerados responsablemente en la decisión recurrida, toda vez, que el caso de marras se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra un bien jurídico tutelado de rango Constitucional como lo es la salud, actuando el recurrido con estricto apego al mandato legal del texto adjetivo penal y con criterio jurídico de recta aplicación de justicia y es así como lo previene el artículo 13 ibidem.

Considera quien aquí suscribe, que la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el caso en estudio, no garantiza la comparecencia de los imputados en las demás fases del proceso, además de ello, existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los presuntos autores o participes de los hechos imputados, por ello, considera quien aquí suscribe, que el Ministerio Público como titular de la acción penal, y en cumplimiento de las normativas previstas en nuestra legislación, actúo conforme a derecho, y no bajo premisas o presunciones subjetivas como lo indica el recurrente en su escrito, el Ministerio Público tiene como misión y visión en el proceso penal, buscar los elementos que sirvan en la investigación tanto para inculpar a una persona vinculada a un hecho de naturaleza punible, como para exculparla, y en aras de esa búsqueda de la verdad debe realizar todas las diligencias tendientes a los fines de esclarecer un hecho, no le esta dado al Ministerio Público, solicitar bajo apreciaciones subjetivas, personales, internas, medidas de la naturaleza solicitada.

Como Corolario de lo anterior, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, del Circuito Judicial Penal de este Estado, realizó un analisis de cada uno de los elementos de prueba que cursan en el expediente, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el procedimiento, y la aprehensión de los hoy imputados. El Juez al momento de pronunciarse, señalo las razones de derecho por las que decretaba la medida de coerción personal, por lo que de conformidad con el artículo 30 ejusdem la juez logró un pleno derecho por mandato constitucional y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al no Decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los imputados.

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, en vista de los argumentos explanados por el Ministerio Público a favor de la decisión recurrida, solicitamos respetuosamente a esa digna Corte de Apelaciones, lo siguiente:

PRIMERO: Admita la contestación del presente recurso, por cuanto el mismo cumple con los requisitos exigidos en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representante de la Defensa Pública por los motivos antes señalados, y en consecuencia se CONFIRME la decisión de fecha 29 de Agosto de 2013, dictado por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Estado Nueva Esparta en la presente causa...”

DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA
En fecha veintinueve (29) de agosto del año dos mil trece 2013, el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, dictó decisión y entre otras cosas expuso:

(…)

LOS IMPUTADOS: CELIA ROSA MARCANO VALERIO, de nacionalidad Venezolana, natural de Punta Piedras, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 14-10-1959, de 53 años de edad, de profesión u oficio Comerciante, titular de la cédula de identidad Nº V-8.385.713 y residenciada en la calle Sucre, casa Nº 3-28, Punta de Piedras, Municipio Tubores, estado Nueva Esparta.

VICTOR MANUEL MOYA MARCANO, de nacionalidad Venezolana, natural de Punta de Piedras, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 03-07-1982, de 32 años de edad, de profesión u oficio Pescador, titular de la cédula de identidad N° V-24.108.902 y residenciado en la calle Sucre, casa Nº 3-28, Punta de Piedras, Municipio Tubores, estado Nueva Esparta.

VICTOR JOSE GONZALEZ VILLARROEL, de nacionalidad Venezolana, natural de Punta de Piedras, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 24-06-1995, de 18 años de edad, de profesión u oficio Pescador, titular de la cédula de identidad N° V-27.547.253 y residenciado en la calle Sucre, casa Nº 3-28, Punta de Piedras, Municipio Tubores, estado Nueva Esparta.

LEONARDO JOSE MARCANO GASCUE, de nacionalidad Venezolana, natural de Punta de Piedras, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 25-05-1978, de 35 años de edad, de profesión u oficio Pescador, titular de la cédula de identidad Nº V-15.203.060 y residenciado en la calle Sucre, casa Nº 3-28, Punta de Piedras, Municipio Tubores, estado Nueva Esparta.

LA DEFENSA PÚBLICA: DRA. MAGYULI MONTES, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta.

LA FISCAL ONCEAVA (A) DEL MINISTERIO PÚBLICO: DRA. YSANDRA LÓPEZ RAMOS.

DELITO: DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica De Drogas y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Habiéndose efectuado ante este Juzgado, en fecha Veintiocho (28) de Agosto de 2013, el correspondiente Acto de Audiencia de Calificación de Procedimiento, en el cual se escuchó la exposición efectuada por la Fiscal Onceava (A) del Ministerio Público, así como la declaración de los Ciudadanos hoy imputados y los alegatos efectuados por la Defensa Técnica, este Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, procedió a emitir los pronunciamientos que quedaron debidamente plasmados en la parte dispositiva del acta levantada al efecto, los cuales tuvieron fundamento en los siguientes elementos:

PRIMERO: De las actas que han sido consignadas ante este Tribunal, se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual precalificó en ese acto, la Representante de la Fiscalía Onceava del Ministerio Público provisionalmente, como los delitos de Posesión Ilícita De Arma De Fuego, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en concordancia con el articulo 5, ordinal 5° ejusdem y Distribución De Drogas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, quedando con esto lleno el extremo exigido en el articulo 236 numeral 1° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que se desprende del contenido de las actas, que en fecha veintisiete (27) de Agosto de 2013, siendo las 06:30 horas de la Mañana, Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se constituyeron en comisión, en la calle Sucre, casa Nº 3-28, Punta de Piedras, Municipio Tubores, estado Nueva Esparta, a los fines de practicar Orden de Allanamiento, debidamente autorizada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04, a cargo de la Dra. María José Plaza Lárez. En tal sentido, una vez en el referido inmueble, fueron atendidos por una Ciudadana de sexo femenino, quien vociferaba palabras obscenas en contra de la comisión policial, motivo por el cual, debieron ingresar a la residencia, neutralizando a los Ciudadanos allí presentes, procediendo de manera inmediata a efectuar la revisión del inmueble, encontrándose en la segunda habitación, debajo del colchón, un arma de fabricación casera, conocida como “Chopo” y debajo de un colchón adyacente, se encontró un envoltorio de regular tamaño, contentivo en su interior de restos vegetales, así como cuatro (04) envoltorios más, contentivos en su interior de restos vegetales y un instrumento de fabricación casera, conocida como “Pipa”. Finalmente, en la segunda gaveta de un escaparate, se encontraron dos (02) envoltorios de regular tamaño, contentivos en su interior de restos vegetales, que luego de ser objeto de la correspondiente Experticia Botánica signada con el N° 9700-073-TLF-129, resultó ser Marihuana (Cannabis Sativa), divididos de la siguiente manera: Muestra Nº 01: Peso Neto de sesenta (60) Gramos con doscientos setenta (270) miligramos. Muestra Nª 02: Peso Neto de veinticuatro (24) Gramos con sesenta (60) miligramos. Muestra Nª 03: Peso Neto de treinta y ocho (38) Gramos y Muestra Nº 04: una (01) pipa de fabricación casera, impregnada de una sustancia negra, producto de la combustión, practicándose en consecuencia la aprehensión de los ciudadanos en cuestión.
En el presente caso, al remitirnos al tipo penal establecido en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en el que se subsume una de las acciones presuntamente desplegadas por los hoy imputados, se puede observar que con el solo hecho de haber sido presuntamente incautada en su poder una cantidad de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la cual excede los límites establecidos para la posesión mas no supera los quinientos (500) gramos de marihuana o cincuenta (50) de cocaína, ya se ha perfeccionado el delito Distribución de Drogas, razón por la cual ha confirmado esta decisora la precalificación dada a los hechos objeto del presente proceso.
Asimismo, al remitirnos al tipo penal establecido en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en el que se subsume la acción presuntamente desplegada por los hoy imputados, se puede observar que con el solo hecho de haber poseído presuntamente bajo su dominio en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente, emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, ya se ha perfeccionado el delito de Posesión Ilícita de Arma de Fuego, razón por la cual ha confirmado esta decisora la precalificación dada a los hechos objeto del presente proceso.

SEGUNDO: Considera esta juzgadora que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente, los Ciudadanos Celia Rosa Marcano Valerio, Víctor Manuel Moya Marcano, Víctor José González Villarroel y Leonardo José Marcano Gascue, podrían ser autores o participes del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del contenido del contenido del Acta de Investigación Penal, de fecha 27-08-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este estado, Acta de Inspección Técnica Nº 542, de fecha 27-08-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este estado, Orden de Allanamiento Nº 4C-053-13, de fecha 23-08-2013, otorgada por el Tribunal de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, Acta de Visita Domiciliaria, de fecha 27-08-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este estado, Acta de Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas Nº 580, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este estado, Acta de Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas Nº 34, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este estado, Acta de entrevista rendida por los ciudadanos Rodríguez José y Fernández José (Demás datos a reserva del Ministerio Público), Acta de Reconocimiento Técnico Nº 067, de fecha 27-08-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este estado, Actas de Reconocimiento Medico Legal Nº 9700-159-1645, N° 9700-159-1648, N° 9700-159-1647 y N° 9700-159-1646, suscritas por funcionarios adscritos al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado, Acta de Experticia Química Botánica N° 9700-073-LTF-131, Actas de Experticia Toxicologica Nº 9700-073-TOX-597, Nº 9700-073-TOX-600, Nº 9700-073-TOX-598 y Nº 9700-073-TOX-599 y Solicitud de Reconocimiento de Mecánica y Diseño, encontrándose con ello, a criterio de quien suscribe, acreditado el numeral 2° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Ahora bien, considerándose acreditado el numeral 3° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, debe esta Juzgadora decidir respecto de la medida de coerción bajo la cual se encontrarán sometidos los ciudadanos Celia Rosa Marcano Valerio, Víctor Manuel Moya Marcano, Víctor José González Villarroel y Leonardo José Marcano Gascue, a fin de asegurar su comparecencia a las demás fases del proceso, por lo que observa quien suscribe en primer lugar, que los delitos atribuidos en contra de los ciudadanos de marras, en la audiencia efectuada son los de Posesión Ilícita De Arma De Fuego, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en concordancia con el articulo 5 ordinal 5° ejusdem y Distribución De Drogas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, considerándose que estamos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo y siendo que en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público el día de hoy, a saber el de Distribución de Drogas, el sujeto pasivo lo constituye la sociedad venezolana y el bien jurídico que se pone en riesgo es la salud de un grupo indeterminado de personas, siendo que por ello, considera esta juzgadora que la magnitud del daño causado es grave al tratarse de uno de los delitos establecidos por nuestro máximo Tribunal de Justicia como de lesa humanidad, lo cual ha sido criterio reiterado mediante sentencias tanto de la Sala Penal como de la Sala Constitucional, habiendo publicado esta última en fecha 26 de junio del año en curso, Sentencia Nº 875, en la que reitera dicho criterio, dejando claro que en estos casos, tal y como es señalado por el Legislador en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, expresando lo siguiente:

“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución…De manera que, precisa la Sala, distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad…”

Corolario de lo anterior, se acuerda imponer en contra de los Ciudadanos Celia Rosa Marcano Valerio, Víctor Manuel Moya Marcano, Víctor José González Villarroel y Leonardo José Marcano Gascue, una Medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad , la cual será de cumplimiento en la sede del Internado Judicial Región Insular, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2°, 3° y 4° y el artículo 238, numeral 2°, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada, tal y como lo solicitare la Representante del Ministerio Público en la audiencia efectuada, de conformidad con el contenido del artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas.

QUINTO: Se acuerda seguir el presente procedimiento por la vía Ordinaria, en virtud de la solicitud realizada por la Representante del Ministerio Público, ello con el objeto de continuar con la Fase de Investigación. ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

VISTOS Y ANALIZADOS LOS ANTERIORES PARTICULARES, ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se acoge la precalificación dada a los hechos, por el Ministerio Público, de los delitos de Posesión Ilícita De Arma De Fuego, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en concordancia con el articulo 5, ordinal 5° ejusdem y Distribución De Drogas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cumpliendo con el requisito establecido en el artículo 236, numeral 1ª del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen suficientes elementos de convicción, que permiten a este Tribunal, presumir que inicialmente, los Ciudadanos Celia Rosa Marcano Valerio, Víctor Manuel Moya Marcano, Víctor José González Villarroel y Leonardo José Marcano Gascue, podrían ser los autores o participes del hecho atribuido, quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 236, numeral 2° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acuerda imponer a los imputados, Ciudadanos Celia Rosa Marcano Valerio, Víctor Manuel Moya Marcano, Víctor José González Villarroel y Leonardo José Marcano Gascue, de una Medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad, la cual será de cumplimiento en la sede del Internado Judicial Región Insular, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2°, 3° y 4° y el artículo 238, numeral 2ª, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda continuar el presente procedimiento, por la Vía Ordinaria. ASI SE DECIDE.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto como defensora de (los) ciudadano (s) CELIA ROSA MARCANO VALERIO, VICTOR MANUEL MOYA MARCANO, VICTOR JOSE GONZÁLEZ VILLARROEL Y LEONARDO JOSÉ MARCANO GASCUE, a quien se le sigue Asunto signado con el N° OP01-P-2013-007711, y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

Es necesario puntualizar sobre la actuación del recurrente, de la Fiscalía y de la decisión impugnada dictada por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

Con el presente recurso, la defensa técnica pretende que esta Alzada proceda a declarar con lugar el recurso interpuesto, se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad se acuerde a favor de sus defendidos una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad de posible cumplimiento, por considerar que no se encuentra ajustada a derecho la motivación de kla misma.

Esta Corte de Apelaciones considera que resulta imposible saber cuales son los elementos que han causado el convencimiento del Juzgador de Control para tomar una determinada postura; es por ello, que resolución judicial como la apelada en este caso, por exigencia del legislador debe estar fundamentada. En este sentido, el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados o afectadas (...)” ; de modo que el Operador de Justicia tiene que decir, por qué considera cubiertos los extremos legales, al momento de decretar una Medida de Privación Preventiva de la Libertad y cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan.

Por su parte en el orden irrefutable también se requiere ratificar el criterio doctrinal de esta Corte de Apelaciones, en torno a la interpretación del artículo 236 de la norma adjetiva penal, y las circunstancias que deben ser consideradas por el Juzgador, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

El artículo 236 de la norma adjetiva Penal, señala que:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

Se observa que la Jueza de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, consideró que se encontraban llenos los extremos de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3°, y numeral 3° del artículo 238, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad a los imputados de autos.

De igual manera, considera este Tribunal Colegiado, que la Jueza de la recurrida, en los apartes primero y segundo del pronunciamiento de su decisión, estableció:

(…)
“…PRIMERO: De las actas que han sido consignadas ante este Tribunal, se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual precalificó en ese acto, la Representante de la Fiscalía Onceava del Ministerio Público provisionalmente, como los delitos de Posesión Ilícita De Arma De Fuego, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en concordancia con el articulo 5, ordinal 5° ejusdem y Distribución De Drogas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, quedando con esto lleno el extremo exigido en el articulo 236 numeral 1° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que se desprende del contenido de las actas, que en fecha veintisiete (27) de Agosto de 2013, siendo las 06:30 horas de la Mañana, Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se constituyeron en comisión, en la calle Sucre, casa Nº 3-28, Punta de Piedras, Municipio Tubores, estado Nueva Esparta, a los fines de practicar Orden de Allanamiento, debidamente autorizada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04, a cargo de la Dra. María José Plaza Lárez. En tal sentido, una vez en el referido inmueble, fueron atendidos por una Ciudadana de sexo femenino, quien vociferaba palabras obscenas en contra de la comisión policial, motivo por el cual, debieron ingresar a la residencia, neutralizando a los Ciudadanos allí presentes, procediendo de manera inmediata a efectuar la revisión del inmueble, encontrándose en la segunda habitación, debajo del colchón, un arma de fabricación casera, conocida como “Chopo” y debajo de un colchón adyacente, se encontró un envoltorio de regular tamaño, contentivo en su interior de restos vegetales, así como cuatro (04) envoltorios más, contentivos en su interior de restos vegetales y un instrumento de fabricación casera, conocida como “Pipa”. Finalmente, en la segunda gaveta de un escaparate, se encontraron dos (02) envoltorios de regular tamaño, contentivos en su interior de restos vegetales, que luego de ser objeto de la correspondiente Experticia Botánica signada con el N° 9700-073-TLF-129, resultó ser Marihuana (Cannabis Sativa), divididos de la siguiente manera: Muestra Nº 01: Peso Neto de sesenta (60) Gramos con doscientos setenta (270) miligramos. Muestra Nª 02: Peso Neto de veinticuatro (24) Gramos con sesenta (60) miligramos. Muestra Nª 03: Peso Neto de treinta y ocho (38) Gramos y Muestra Nº 04: una (01) pipa de fabricación casera, impregnada de una sustancia negra, producto de la combustión, practicándose en consecuencia la aprehensión de los ciudadanos en cuestión.
En el presente caso, al remitirnos al tipo penal establecido en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en el que se subsume una de las acciones presuntamente desplegadas por los hoy imputados, se puede observar que con el solo hecho de haber sido presuntamente incautada en su poder una cantidad de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la cual excede los límites establecidos para la posesión mas no supera los quinientos (500) gramos de marihuana o cincuenta (50) de cocaína, ya se ha perfeccionado el delito Distribución de Drogas, razón por la cual ha confirmado esta decisora la precalificación dada a los hechos objeto del presente proceso.
Asimismo, al remitirnos al tipo penal establecido en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en el que se subsume la acción presuntamente desplegada por los hoy imputados, se puede observar que con el solo hecho de haber poseído presuntamente bajo su dominio en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente, emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, ya se ha perfeccionado el delito de Posesión Ilícita de Arma de Fuego, razón por la cual ha confirmado esta decisora la precalificación dada a los hechos objeto del presente proceso.

SEGUNDO: Considera esta juzgadora que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente, los Ciudadanos Celia Rosa Marcano Valerio, Víctor Manuel Moya Marcano, Víctor José González Villarroel y Leonardo José Marcano Gascue, podrían ser autores o participes del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del contenido del contenido del Acta de Investigación Penal, de fecha 27-08-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este estado, Acta de Inspección Técnica Nº 542, de fecha 27-08-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este estado, Orden de Allanamiento Nº 4C-053-13, de fecha 23-08-2013, otorgada por el Tribunal de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, Acta de Visita Domiciliaria, de fecha 27-08-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este estado, Acta de Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas Nº 580, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este estado, Acta de Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas Nº 34, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este estado, Acta de entrevista rendida por los ciudadanos Rodríguez José y Fernández José (Demás datos a reserva del Ministerio Público), Acta de Reconocimiento Técnico Nº 067, de fecha 27-08-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este estado, Actas de Reconocimiento Medico Legal Nº 9700-159-1645, N° 9700-159-1648, N° 9700-159-1647 y N° 9700-159-1646, suscritas por funcionarios adscritos al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado, Acta de Experticia Química Botánica N° 9700-073-LTF-131, Actas de Experticia Toxicologica Nº 9700-073-TOX-597, Nº 9700-073-TOX-600, Nº 9700-073-TOX-598 y Nº 9700-073-TOX-599 y Solicitud de Reconocimiento de Mecánica y Diseño, encontrándose con ello, a criterio de quien suscribe, acreditado el numeral 2° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Es decir, reflexionó sobre los elementos que satisfacen los extremos a que se contrae los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esto es que acreditan la comisión de un hecho punible, cuya acción para perseguirlo no se encuentra prescrita, como son los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en concordancia con el articulo 5, ordinal 5° ejusdem y DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; señaló que surgen fundados elementos de convicción que relacionan a los ciudadanos CELIA ROSA MARCANO VALERIO, VÍCTOR MANUEL MOYA MARCANO, VÍCTOR JOSÉ GONZÁLEZ VILLARROEL Y LEONARDO JOSÉ MARCANO GASCUE, como posibles autores o participes del hecho imputado.

En tal virtud, el pronunciamiento dictado por el Tribunal de la recurrida, se desprende que motivó la razón para decretar una Medida de Coerción Personal solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público; ahora bien, tomando en consideración el delito que se investiga, se observa, que se encuentran llenos los requisitos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, es por lo que esta Alzada procede a establecer que la decisión dictada por la Jueza A quo, se ajusta a derecho.

Al respecto, este Tribunal Colegiado, una vez revisado el escrito recursivo, observa de la lectura y análisis del acta redactada con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación del imputado así como la Resolución dictada, que la Jueza A quo señaló los elementos de convicción con los cuales negó la solicitud planteada por la defensa de confianza del imputado, toda vez que da por demostrado los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el legislador para poder decretar la medida restrictiva de libertad; asimismo, consideró la Juzgadora de Primera Instancia al momento de dictar su decisión que, con respecto a la medida de coerción que debe dictar ese Juzgado a fin de asegurar la comparecencia del ciudadano imputado a las demás fases del proceso, observó en primer lugar, que los delitos atribuidos en contra de los ciudadanos CELIA ROSA MARCANO VALERIO, VÍCTOR MANUEL MOYA MARCANO, VÍCTOR JOSÉ GONZÁLEZ VILLARROEL Y LEONARDO JOSÉ MARCANO GASCUE; es el de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en concordancia con el articulo 5, ordinal 5° ejusdem y DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, considerándose que esta ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo, y siendo que en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público, el sujeto pasivo lo constituye la sociedad venezolana, y el bien jurídico que se pone en riesgo es la salud de un grupo indeterminado de personas, siendo que por ello considera esa juzgadora que la magnitud del daño causado es considerable, y con el objeto de no favorecer la impunidad en este tipo de delitos, en consecuencia acordó imponer en contra de los imputados CELIA ROSA MARCANO VALERIO, VÍCTOR MANUEL MOYA MARCANO, VÍCTOR JOSÉ GONZÁLEZ VILLARROEL Y LEONARDO JOSÉ MARCANO GASCUE; una Medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3°, y numeral 3° del artículo 238, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia signada con el N°: 349, de fecha 27 de Marzo de 2009, con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dictaminó:

“(…) En tal sentido, no puede la Sala -como ningún otro órgano del poder judicial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, razón del incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delito, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancia estupefacientes. / Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictiva, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantía de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar. / Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un eslabón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conlleva –se trata cono antes se expresó de delitos de lesa humanidad, es por ello que el trato se le debe dar a los mismo no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los Jueces (sic) se (sic) encuentran en la obligación de tomar todas las medidas legales que tengan a s mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de la presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonad y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares (…)”

De igual manera, la Sala Constitucional mediante Sentencia N° 09-0923 de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, estableció, entre otras cosas, lo que sigue:

“…Asimismo, la mencionada Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que el delito investigado es considerado de lesa humanidad - el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, consideró que al ciudadano Johan Manuel Ruiz Machado no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el proceso penal, para lo cual se apoyó en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: Leoner Ángel Ferrer Calles; 1.654/2005, caso: Idania Araujo Calderón y otro; 2.507/2005, caso: Kim Parchem; 3.421/2005, caso: Ninfa Esther Díaz Bermúdez y 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:
“[…] Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad (...)
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia (…)
Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes (...)
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”.
Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas Carmen Yajaira Calderine, Tania Gabriela Montañez y Joel Abraham Monjes, actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.
Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos.
Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.
Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.
Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.
En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.
Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental…

Sin perjuicio de lo que antes se expresó, se observa que la Sala Constitucional ha ratificado su criterio, sentado en sentencia n.° 1.712, de 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias n.ros 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1° de febrero, 1723/2009 del 10 de diciembre de 2009, entre otras), respecto de la improcedencia del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad a aquellos imputados por la comisión de delitos relacionados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas:

“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…”

Por tanto considera esta Alzada, que el fallo de la Jueza de Primera Instancia, se fundamentó en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3°, y numeral 3° del artículo 238, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible imputado por la vindicta pública y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, al señalar lo siguiente:

“…TERCERO: Ahora bien, considerándose acreditado el numeral 3° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, debe esta Juzgadora decidir respecto de la medida de coerción bajo la cual se encontrarán sometidos los ciudadanos Celia Rosa Marcano Valerio, Víctor Manuel Moya Marcano, Víctor José González Villarroel y Leonardo José Marcano Gascue, a fin de asegurar su comparecencia a las demás fases del proceso, por lo que observa quien suscribe en primer lugar, que los delitos atribuidos en contra de los ciudadanos de marras, en la audiencia efectuada son los de Posesión Ilícita De Arma De Fuego, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en concordancia con el articulo 5 ordinal 5° ejusdem y Distribución De Drogas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, considerándose que estamos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo y siendo que en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público el día de hoy, a saber el de Distribución de Drogas, el sujeto pasivo lo constituye la sociedad venezolana y el bien jurídico que se pone en riesgo es la salud de un grupo indeterminado de personas, siendo que por ello, considera esta juzgadora que la magnitud del daño causado es grave al tratarse de uno de los delitos establecidos por nuestro máximo Tribunal de Justicia como de lesa humanidad, lo cual ha sido criterio reiterado mediante sentencias tanto de la Sala Penal como de la Sala Constitucional, habiendo publicado esta última en fecha 26 de junio del año en curso, Sentencia Nº 875, en la que reitera dicho criterio, dejando claro que en estos casos, tal y como es señalado por el Legislador en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad… (.…)”

Así pues de lo anteriormente trascrito, se evidencia que de haber alguna violación de derechos a los imputados, la misma cesó desde el momento en que su Juez Natural dictó Medida Judicial Privativa de Libertad.

En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico.

El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida judicial privativa de libertad, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable.
Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

“… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”

Se ha determinado incansablemente, que esta etapa del proceso penal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.

Se colige entonces, que en el presente asunto penal, el decreto de la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, esta razonada y fundamentada las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado.

Haciendo especial énfasis este Órgano Jurisdiccional de Alzada, en que la característica principal de la medida decretada está en su finalidad procesal, es decir, que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, sólo se puede decretar para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo.

La libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional Venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (as).

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).

El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.

Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas.

En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal.

Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.

Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.

Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida de coerción, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional.

Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez o Jueza de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el partícipe o no en el hecho calificado como delito.

Esta Alzada observa, que se está en la etapa inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, y no podría exigirse que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento.

El Juez debe obrar con acusada prudencia pues, es precisamente un acierto la separación de funciones de investigación y de juzgamiento, así como de la defensa que se ha logrado con la puesta en vigencia del Sistema Acusatorio. La distribución de este trabajo en el sistema de justicia penal era impostergable, no solo por el fundamento constitucional, sino porque era la única forma de hacer operativo en la práctica y que esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio de la imparcialidad, a que si el Fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba, quien mejor y más indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la Policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal.
Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

En lo referente a la inmotivación de las decisiones proferidas por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, que estuvo apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, la cual estableció:

“Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte)

Igualmente, se hace mención de fragmento de reciente sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras:

“…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua…
En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…”(Resaltado y cursivo de la Corte)

Esta Alzada señala, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en la audiencia presentación para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento.

Esta Corte de Apelaciones, da por demostrado que el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que el mismo fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la Medida de Privación de Libertad.

Ahora bien, vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.

En razón de los anteriores fundamentos de derecho, las integrantes de esta Sala consideran ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en ese acto como defensora de (los) ciudadano (s) CELIA ROSA MARCANO VALERIO, VICTOR MANUEL MOYA MARCANO, VICTOR JOSE GONZÁLEZ VILLARROEL Y LEONARDO JOSÉ MARCANO GASCUE, fundado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha veintinueve (29) de agosto del año dos mil trece 2013, mediante la cual se decretó Medida Judicial Privativa de Libertad a los imputado CELIA ROSA MARCANO VALERIO, VICTOR MANUEL MOYA MARCANO, VICTOR JOSE GONZÁLEZ VILLARROEL Y LEONARDO JOSÉ MARCANO GASCUE, al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3°, y numeral 3° del artículo 238, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en concordancia con el articulo 5, ordinal 5° ejusdem y DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en ese acto como defensora de (los) ciudadano (s) CELIA ROSA MARCANO VALERIO, VICTOR MANUEL MOYA MARCANO, VICTOR JOSE GONZÁLEZ VILLARROEL Y LEONARDO JOSÉ MARCANO GASCUE, fundado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha veintinueve (29) de agosto del año dos mil trece 2013, mediante la cual se decretó Medida Judicial Privativa de Libertad a los imputados CELIA ROSA MARCANO VALERIO, VICTOR MANUEL MOYA MARCANO, VICTOR JOSE GONZÁLEZ VILLARROEL Y LEONARDO JOSÉ MARCANO GASCUE, al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3°, y numeral 3° del artículo 238, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en concordancia con el articulo 5, ordinal 5° ejusdem y DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE

YOLANDA CARDONA MARÍN ALEJANDRO PERILLO SILVA
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

SECRETARIA

AB. FREMARY ADRÍAN

Asunto N° OP01-R- 2013-000256