TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta

La Asunción, 17 de Octubre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-D-2013-000928
ASUNTO : OP01-R-2013-000275

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
ADOLESCENTE IMPUTADO: ciudadano (identidad personal)
RECURRENTE: abogada ROANNY FINA, Fiscala Séptima (7ª) Provisoria del Ministerio Público del estado Nueva Esparta
DEFENSORA PRIVADA: abogada VENANCIA SALGADO
PROCEDENCIA: Juzgado Primero (1º) de Control de la Sección de Adolescentes del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta
MATERIA: Responsabilidad penal de adolescente
MOTIVO: Apelación de auto
DECISIÓN: Inadmisible recurso de apelación

Corresponde a esta Sala de la Sección de Adolescentes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa procedente del Juzgado Primero (1º) de Control de la Sección de Adolescentes del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada ROANNY FINA, Fiscala Séptima (7ª) Provisoria del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Control de la Sección de Adolescentes del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 11 de septiembre de 2013, por medio del cual acordó medida cautelar sustitutiva, al adolescente, ciudadano (identidad personal), de conformidad con lo preceptuado en el artículo 582, literales ‘c’ y ‘d’ de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Antecedentes

Según Listado de Distribución, llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA (f. 62).

Esta Alzada, dicta auto de fecha 11 de octubre de 2013 (f. 63), donde se deja constancia de lo que sigue:

‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2013-0000275, constante de sesenta y dos (62) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante Oficio Nº 2635-2013, de fecha dos (02) de octubre del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la Abogada ROANNY FINA H, en su carácter de Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-D-2013-000928, seguido en contra del Adolescente (identidad personal), por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en el artículo 529 ejusdem, contra la Decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha once (11) de septiembre del año dos mil trece (2013), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA. Cúmplase…’

Este Despacho Judicial Superior, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto OP01-R-2013-000275, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones.

Fundamentos de la recurrente:

La abogada ROANNY FINA, Fiscala Séptima (7ª) Provisoria del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, del folio 01 al folio 09, suscribe escrito de apelación y lo hace en los siguientes términos:

‘…Yo, ROANNY FINA H., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal f, ocurrimos ante su competente autoridad, en la oportunidad de interponer formal RECURSO DE APELCIÓN contra decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción, en fecha once (11) de Septiembre de dos mil trece (2013).
CAPITULO I
DE LA RECURRIDA
En fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil doce (2012), la Ciudadana YENNY CAROLINA SALAZAR ISTURIZ, interpuso denuncia ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Porlamar, contra el adolescente (identidad personal), por uno de los delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias, en agravio de su hijo, el Niño (identidad personal), de 11 años de edad. El niño rinde acta de entrevista ante el organismo investigador y señala que su primo, el adolescente (identidad personal), cuando se encontraba en la CALLE PANZACOLA, QUINTA EUGENIA, PRIMERA ENTRADA EL SECTOR LA FUENTE, FRENTE A LA PILA DE AGUA, MUNICIPIO ANTOLÍN DEL CAMPO DE ESTE ESTADO, le bajó los pantalones y le tocaba su pene, asimismo, le exigía que le chupara su pene también, constriñéndole bajo la amenaza de contarle a familiares del niño, que el mismo había partido los vidrios de la casa de su abuela y que también había rayado las paredes. La victima señala que esta acción se repitió en varias oportunidades desde que tenía 10 años de edad, destacando además la ocasión en que ambos de encontraban en la vivienda de los familiares del adolescente, ubicada en la Isla de Coche, Municipio Villalba de este estado, cuando el papá de (identidad personal) le pidió al niño que durmiera con éste, oportunidad que aprovechó para obligarlo a sostener nuevamente un encuentro sexual no deseado, con penetración oral.
En fecha 29 de Mayo de 2013 el Ministerio Público solicita ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del adolescente (identidad personal) por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, tipificado en el artículo 374 del Código Penal, en agravio del Niño (identidad personal). De 11 años de edad, la cual fue acordada por el tribunal.
En fecha 11 de Septiembre de 2013 la vindicta pública puso a la orden del aquo al adolescente (identidad personal), de conformidad con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, imputándosele la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, tipificado en el artículo 374 del Código Penal, en agravio del Niño (identidad personal), de 11 años de edad, requiriendo en aras de asegurar las resultas del proceso, la Medida de DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Trayendo los siguientes elementos de convicción:
1.- DENUNCIA: Interpuesta en fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil doce (2012), por la Ciudadana YENNY CAROLINA SALAZAR ISTURIZ, ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Porlamar, contra el adolescente (identidad personal), en los siguientes términos:
…OMISSIS…
2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil doce (2012), suscrita por los funcionarios AGENTE JESUS RAMOS Y AGENTE LEONEL TEBRES, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub delegación Porlamar, donde dejan constancia de las diligencias practicadas para ubicar e identificar al adolescente denunciado, señalando que se dirigieron a la dirección aportada por la denunciante como aquella en la que reside el mismo, donde fueron atendidos por su progenitor ROGELIO JOSÉ RODRÍGUEZ GUEVARA, el cual indico que su hijo no se encontraba en el lugar para la fecha y que sus datos filiatorios lo identifican como (identidad personal), venezolano, natural de San Pedro de Coche, Municipio Villalba del estado Nueva Esparta, donde nació en fecha tres (03) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997), soltero, estudiante, domiciliado en el caserío Guinima, casa sin numero, ubicada adyacencia a la Cruz, Isla de Coche, Municipio Villalba del estado Nueva Esparta.
3.- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA N° 2868, de fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil doce (2012), funcionarios AGENTE JESUS RAMOS Y AGENTE LEONEL TEBRES, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub delegación Porlamar, donde deja constancia de su traslado al SITIO DEL SUCESO, a practicar la respectiva INSPECCIÓN TÉCNICA, indicando que se trata de un sitio cerrado, correspondiente a la siguiente dirección CALLE PANZACOLA, QUINTA EUGENIA, PRIMERA ENTRADA EL SECTOR LA FUENTE, FRENTE A LA PILA DE AGUA, MUNICIPIO ANTOLÍN DEL CAMPO DE ESTE ESTADO, donde no se consiguió ninguna evidencia física.
4.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL. de fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil doce (2012), suscrita por la funcionaria AGENTE FATIMA ESPINOZA, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Porlamar, donde deja constancia de las diligencias realizadas ante el Departamento de Técnica de ese organismo, por intermedio del SUB INSPECTOR OMAR VALERIO, para determinar si el adolescente investigado presenta o no registros policiales, arrojando como resultado que no presenta registros ni solicitudes.
5.- RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL Y ANO RECTAL Nº 9700-159-0077, de fecha 24 de enero de 2013, practicado por la EXPERTO PROFESIONAL, DRA. ELVIA ANDRADE, adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación del estado Nueva Esparta, sobre el niño victima, (identidad personal), estableciendo el siguiente resultado:
…OMISSIS…
6.- RECONOCIMIENTO PSIQUIATRICO – FORENSE Nº 0028, suscrito por la PSIQUIATRA FORENSE, DRA. MAGALY BENCHIMOL SEGOVIA, adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Delegación del estado Nueva Esparta, sobre el niño victima, (identidad personal), de donde se desprenden las siguientes conclusiones:
… OMISSIS…
7.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013), rendida ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Porlamar, por el niño (identidad personal), en compañía de su representante legal, Ciudadana YENNY CAROLINA SALAZAR ISTURIZ, donde señala lo siguiente:
…OMISSIS…
8.- RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL Y ANO RECTAL N° 9700-159-1088, de fecha 23 de mayo de 2013, practicado por la EXPERTO PROFESIONAL, DRA. GILMARY SIRITT, adscrita al departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Delegación del estado Nueva Esparta, sobre el niño victima, (identidad personal), de 9 años de edad, estableciendo el siguiente resultado:
…OMISSIS…
Ahora bien; el Ministerio Público consideró acreditados en el proceso suficientes elementos de convicción como para estimar que concurren los elementos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y toda vez que concurren todos sus extremos, ya que hay elementos que permiten acreditar la materialidad del delito, la participación del adolescente y una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en los artículos 237, numerales 2 y 3 ibidem, tomando en cuenta que el delito a ser imputado al adolescente se encuentra entre los previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como merecedor de sanción privativa de libertad, tomando en cuenta la magnitud del daño, ya que con la acción presuntamente desplegada por el adolescente se lesionaron bienes jurídicos no solo relacionados con las buenas costumbres y el buen orden de las familias, sino, la libertad sexual, integridad física, la integridad psicológica, la dignidad de la victima y en el caso de victimas especialmente vulnerables como el que nos ocupa, la indemnidad y el derecho a la protección debida para ejercer en la vida adulta una sana vida sexual, que dependa de sus propias decisiones.
Así mismo, se ha acreditado una presunción razonable de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en el artículo 238, numeral 2, ya que como quedó asentado el investigado y la victima, si bien no tiene una relación de parentesco directo, tiene familiares en común, lo que les ha permitido convivir ocasionalmente bajo el mismo techo, ello implica que el investigado pueda tener fácilmente conocimiento de la ubicación de la victima, aunado a que el adolescente habría proferido amenazas expresas contra el niño, en procura de la impunidad, advirtiéndole que no debía decir nada de lo ocurrido, con ello demuestra que, si permaneciera en libertad, puede influir sobre el agraviado para que informe falsamente, se comporte de manera desleal o reticente o, finalmente ponga en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
Presupuestos que permiten al Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus boni iuis, fumus delicti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al periculum in mora. En cuanto al fumus boni iuris, es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado tal y como se evidencia en el caso in comento. En cuanto al segundo extremo, el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado por la pena que podría llegar a imponerse tomando en consideración ala magnitud del daño que causan estas sustancias en la humanidad. En el presente caso esta representación fiscal estimó acreditados el fumus boni iuris, el fumus delicti y el periculum in mora de conformidad con el numerales 2 y 3 del artículo 237, por la pena que podría llegar a imponerse. Asimismo cabe señalar que se encuentran cubiertos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto se trata de uno de los delitos establecidos en el delitos merecedores de privativa de libertad tal y como lo señala Ens. Artículo 628, parágrafo segundo, literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En dicha oportunidad la referida Juez de Control; luego de oída las exposiciones tanto del Fiscal del Ministerio Público y la Defensa Privada, consideró que no se encontraban llenos los tres ordinales previstos en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y del artículo 236 de la ley adjetiva penal, decretando Medida de(sic) CAUTELAR de las previstas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cambio de CALIFICACIÓN del delito de VIOLACIÓN, tipificado en el artículo 374 del Código Penal al delito de BUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la prosecución del procedimiento por la vía ORDINARIA, en los términos que a continuación de describen:
…OMISSIS…
Tal como se explanó en la Audiencia de Presentación del detenido como en la solicitud de Orden de Aprehensión, la victima narra en su declaración que el adolescente (identidad personal) le bajó los pantalones y le tocaba su pene, asimismo, le exigía que le chupara su pene también, constriñéndole bajo la amenaza de contarle a familiares del niño, que el mismo había partido los vidrios de la casa de su abuela y que también había rayado las paredes. La victima señala que esta acción se repitió en varias oportunidades desde que tenía 10 años de edad, destacando además la ocasión en que ambos se encontraban en la vivienda de los familiares del adolescente, ubicada en la Isla de Coche, Municipio Villalba de este estado, cuando el papá de (identidad personal) le pidió al niño que durmiera con éste, oportunidad que aprovechó para obligarlo a sostener nuevamente un encuentro sexual no deseado, con penetración oral, y la penetración oral según Sentencia N° 411 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° C06-0548 de fecha 18/07/2007, indica que la penetración oral, también se reputará como VIOLACIÓN.
…OMISSIS…
En cuanto a la Medida Cautelar impuesta de igual forma el Ministerio Público reitera que la mas apropiada es la Medida de DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, audiencia que aun a la fecha NO SE HA CELEBRADO, medida prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que el delito de VIOLACIÓN, tipificado en el artículo 374 del Código Penal, es de los establecidos en la ley penal juvenil como merecedor de la medida in comento. Y puesto que las medidas de coerción personal en el curso de un proceso, no han de ser vistas como una pena anticipada porque el estado de inocencia prohíbe algo así, es decir, no puede imponerse ningún tipo de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definitivamente firme. La Medida Judicial de DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR es una garantía que es aplicada anticipadamente sólo cuando sirve para asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto, a un sujeto que por tal razón no puede ser visto como culpable. Se requiere equilibrar también las otras condiciones y medir entre ellas cual realmente es la mas grave o por el contrario la que efectivamente pone en riesgo el “IUS PUNIENDI”, vale decir, el derecho que tiene el estado de perseguir y castigar el delito. En sustentote esta teoría cabe citar al ius procesalista centroamericano JAVIER LLOBET ROSRÍGUEZ, en su obra “La Prisión Preventiva. Investigaciones Jurídicas, S.A.”, quien señala: …OMISSIS...
CAPITULO II
IMPUGNABILIDAD OBJETIVA
Si bien del tenor del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se desprenden el tipo de fallos de primer grado que pueden ser objeto del recurso que en el presente escrito se ejerce, no obstante, el artículo 613 Ejusdem señala que la apelación se interpondrá, tramitará y resolverá conforme lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal, procederá por motivos y tendrá los efectos allí previstos. Ello nos remite, tanto como el ya indicado artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al artículo 439 del código adjetivo penal, específicamente a lo dispuesto en el numeral 4, es decir, son recurribles las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. En caso in comento el a quo impuso una medida cautelar sustitutiva de libertad, sin embargo, en ningún momento se indicó en la recurrida pronunciamiento alguno en cuanto a los fundamentos que alegó esta representación fiscal, mermando la posibilidad del Estado de ejercer el IUS PUNIENDI, creándose la posibilidad de que los fines del proceso no lleguen hasta los fines concretos como lo son la búsqueda de la verdad y las sanciones para aquellos que causan u daño irreparable a nuestra sociedad.
Por ultimo se deja constancia que en fecha 17 de septiembre de 2013, fecha en la que se tenía prevista la DECLARACIÓN de la victima en calidad de Prueba Anticipada, a solicitud de este Despacho Fiscal y acordada por el A Quo, el imputado de autos NO SE PRSENTO A LA MISMA, ni tampoco lo hicieron sus abogados defensores privados, más sin embargo si acudió la victima y su representante legal, de lo cual se dejó constancia en el Acta de Diferimiento levantada al efecto, dejándose de este modo en evidencia que el adolescente de marras no tiene intención alguna de someterse al proceso, toda vez que todas las partes quedaron notificadas en la Audiencia de Presentación de este acto fijado, no pudiendo excusarse ninguna de las partes, en no haber sido notificados.
CAPITULO III
IMPUGNABILIDAD SUBJETIVA
El artículo 609 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es el prólogo de la legitimación activa del Ministerio Público para requerir de un tribunal de alzada revise una decisión que lesiona los intereses del Estado y del colectivo. El artículo 237del Código Orgánico Procesal Penal, indica de manera aun mas precisa, en la parte in fine de su parágrafo primero que la decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal… El Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero en su ponencia correspondiente a Sentencia N 299, de fecha veintinueve (29) de febrero de dos mil ocho (2008) establece que el gravamen es el interés que habilita parta ejercer un medio de impugnación y en los recursos es la diferencia entre lo pedido por el recurrente y lo concedido en la resolución por el tribunal.
CAPITULO IV
MEDIOS DE PRUEBA OFRECIDOS
Se ofrece como prueba documental en aval de lo solicitado, de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 439 Nº 4 y el artículo 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, constante de seis (06) folios útiles, copia de la decisión recurrida, la cual es útil y pertinente a los fines de demostrar el tenor de los mismos.
PETITUM
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Esta representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal f, encintrándose dentro del lapso previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita muy respetuosamente, de este tribunal de Alzada a su digno cargo, sea admitido el presente RECURSO DE APELACIÓN contra decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción en fecha 11 de Septiembre de 2013, en la que impuso, de manera infundada, una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, específicamente las contenidas en el literal “c” y “f” y sea declarado con lugar, y en consecuencia ordene la Medida de DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR del adolescente imputado, prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en garantía de las resultas del proceso…’

Del fallo recurrido:

Consta del folio 26 al folio 37, copia certificada del fallo recurrido, cuyo dispositivo es el que sigue:

‘…PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica este tribunal acuerda ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y sancionado en el articulo 529 ejusdem. TERCERO: Se acuerda para el adolescente (identidad personal), las medidas cautelares contenidas en los literales C y D del articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes consistentes en: 1) PRESENTACIONES CADA QUINCE (15) DIAS ANTE LA OFICINA DEL ALGUACILAZGO y 2) PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A LA VÍCTIMA niño CRISTIAN EDUARDO GARCÍA SALAZAR.. Se decreta la LIBERTAD del adolescente y se revoca la ORDEN DE APREHENSION. CUARTO: Se ordena la practica de evaluaciones SOCIAL en la persona del adolescente para el día 17 de septiembre de 2013 Y la evaluación PSICOLOGICA para el día 19 de septiembre de 2013 a las 08:00 de la mañana ante la medicatura forense. QUINTO: Se ordena LA PRACTICA DE LA PRUEBA ANTICIPADA, de conformidad con lo previsto en el articulo 289 del Código Orgánico procesal Penal para el día MARTES DIECISIETE (17) DE SEPTIEMBRE DE 2013 A LAS 11:15 DE LA MAÑANA. Citase ala psicólogo adscrito a esta Sección Adolescentes. Siendo las 2:50 horas y minutos de la tarde, este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman…’

De la contestación al recurso de apelación:

Al folio 23 y su vuelto, aparece escrito suscrito por el abogado VENANCIO SALGADO, defensor privado del adolescente, ciudadano (identidad personal), por medio del cual da contestación al recurso de apelación, así:

‘…Ante todo reciba un cordial saludo, la misma es para notificarle que recibí boleta en la cual me emplaza a comparecer por ante su Despacho dentro un lapso perentorio de tres (3) días a fines de contestar o en su caso promover prueba, acerca del Recurso de Apelación ejercida por la Dra. Roanny Fina en si condición de Fiscal Séptima del Ministerio Publico de esta misma Circunscripción Judicial, asunto signado con el Nº OP01-R-2013-000275, relacionado al Asunto OP01-P-2013-000928, ahora bien ciudadana Juez, esta defensa solicita me sea acordado un nuevo Lapso Perentorio debido a que en el día de hoy Jueves 26 de Septiembre es cuando he podido Tener acceso al expediente y al citado Recurso Por cuanto las veces que solicité por ante Servicio del Archivo Sección Adolescente del expediente los días Lunes 23, Martes 24, y Miércoles 25de este mismo mes de Septiembre de este mismo año, el mismo no se encontraba y es por esto que no pude responder al comunicado emitido el día 19 de Septiembre por este mismo Tribunal y la cual esta misma defensa dejó constancia en el cuaderno de novedades que maneja el archivo de Adolescente de no poder revisar el expediente. Por no encontrarse el mismo, es por todo esto Ciudadano Juez me sea acordado dicho pedimento para responder o en su defecto promover prueba del Recurso Interpuesto…’

De la inadmisibilidad del recurso de apelación

Ante todo, y como punto previo, es necesario enfatizar que, efectivamente la a quo tiene la potestad, sobre la base del principio iura novit curia (‘el juez conoce el derecho’), de atribuir al hecho punible la calificación jurídica que considere pertinente, y así poder hacer los pronunciamientos de rigor, entre otros, el decreto de la detinencia ambulatoria, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y siempre que se configuran a cabalidad las exigencias del artículo 236 de la ley penal adjetiva, a saber:

‘1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…’

De modo que, el cambio que hace la a quo de la calificación típica del hecho sub iudice, no puede significar ningún tipo de gravamen que afecte de manera absoluta al Ministerio Público, toda vez que la abogada ROANNY FINA, Fiscala Séptima (7ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, tiene la posibilidad de presentar su acto conclusivo y, en el caso que resulte ser una acusación, podría mantener la precalificación que inicialmente imputó (Violación) al adolescente justiciable, y solicitar en la correspondiente audiencia preliminar la medida de coerción personal que estime pertinente y proporcional.

Aunado a lo antes expuesto, el presente recurso de apelación es, a todo evento, inadmisible, ello, al amparo de lo predispuesto en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que dispone:

‘Artículo 608. Apelación. Sólo se admite recurso de apelación contra los fallos de primer grado que:
a) No admitan la querella.
b) Desestimen totalmente la acusación.
c) Autoricen la prisión preventiva.
d) Pongan fin al juicio o impidan su continuación.
e) Decidan alguna incidencia en fase de ejecución que conlleve a la modificación o sustitución de la sanción impuesta.’ (Subrayado de este fallo)

Ahora bien, visto el recurso de apelación interpuesto por la abogada ROANNY FINA, Fiscala Séptima (7ª) Provisoria del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Control de la Sección de Adolescentes del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 11 de septiembre de 2013, por medio del cual acordó medida cautelar sustitutiva, al adolescente, ciudadano (identidad personal), de conformidad con lo preceptuado en el artículo 582, literales ‘c’ y ‘d’ de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; este Órgano Colegiado al respeto se impone -revisadas como han sido las actas procesales- que, el recurso de apelación interpuesto por la referida fiscala especializada es, como se dijo supra, inadmisible en atención a lo dispuesto en el referido artículo antes copiado, específicamente, en su literal ‘c’, pues no se trata de una situación relativa al decreto de una medida privativa de libertad o prisión preventiva, sino de la concesión de una medida cautelar sustitutiva, lo cual no es recurrible.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 896, de fecha 08 de junio de 2011, en ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, estableció:

‘…Dispone el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente:
“Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.
En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.” (Subrayado añadido)
Al respecto, estima esta Sala que el precepto que se citó debe analizarse de acuerdo con el espíritu, propósito y razón del legislador, así como aplicarse en su integridad, puesto que contiene la forma de interpretación y aplicación de la norma adjetiva penal para los adolescentes en conflicto con la ley penal.
De la referida disposición normativa se desprende que los jueces tienen dentro de sus facultades aplicar las leyes sustantivas y adjetivas penal ordinaria o de derecho común para aquellas situaciones que no estén reguladas en el proceso penal del adolescente. Así pues, los operadores de justicia deben considerar la aplicación de otras normas, de manera supletoria, cuando la legislación especial no reglamente expresamente una determinada situación.
Ahora bien, aprecia esta Sala que la Corte de Apelaciones de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui hizo uso de artículos del Código Orgánico Procesal Penal para la admisión y tramitación del recurso de apelación que interpusiera el Ministerio Público, a pesar de que esa situación está expresamente regulada por la ley especial.
En el caso concreto, el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes preceptúa expresamente cuáles son las decisiones recurribles en apelación y no establece que la que imponga una medida cautelar sustitutiva de prisión preventiva sea impugnable a través de ese recurso. En efecto, reza la ley:
(…omissis…)
De la transcripción que antecede se desprende cuáles son los fallos que admiten recurso de apelación en el proceso para establecer la responsabilidad penal de un adolescente. Así, la decisión que impone una medida cautelar sustitutiva de libertad no es recurrible, por cuanto no está dentro del catálogo legal.
Por ello, no podía la Corte señalar que la decisión era recurrible y a tenor de lo que preceptúa el artículo 447.4 en concordancia con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que los veredictos recurribles en materia de proceso penal de adolescente están expresa y taxativamente numerados en el artículo 608 de la ley Especial….’

Así las cosas, el único aparte del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece el ‘Principio de la Supletoriedad’, cuando impone:

‘…omissis…
En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.’

No solamente los derechos, principios y garantías de adultos sometidos a proceso penal son equiparables al proceso penal adolescencial, sino sus normas procesales y sus consecuentes efectos. En principio, lo que la precitada norma nos indica es un orden de prelación, primero las normas penales, y agotadas ellas, el Código de Procedimiento Civil vigente, por lo cual la norma in comento nos señala ‘y, en su defecto’, ello obedece a mantener una uniformidad penal, o un paralelismo-uniforme.

Dicho criterio lo sustenta la misma exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a saber:

‘…El Capitulo II regula el procedimiento penal para la determinación de la responsabilidad del adolescente, el cual ha sido concebido bajo el modelo que presenta el Código Orgánico Procesal Penal. Así, además de mantenerse la uniformidad de la legislación, se reconoce al adolescente todo un sistema de garantías derivado de la concepción del proceso acusatorio, que conforme a los más acabados documentos producidos y aprobados por la comunidad organizada de naciones, constituye el marco de referencia de los derechos del ciudadano enjuiciado penalmente…’

En suma, cualquier circunstancia no reglada expresamente por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se aplicará, en principio, la legislación penal (adjetiva y sustantiva), y no regulada o satisfecha por ésta, se activarán las normas del Código de Procedimiento Civil que sean compatibles con el proceso penal pupilar. Por lo que, habida cuenta que, lo relativo a la impugnabilidad objetiva en cuanto a la presente decisión que se revisa, sí está establecido en la referida ley especial pupilar, en su artículo 608.c, es por lo que no es dable aplicar disposiciones dispuestas en el Código Orgánico Procesal Penal.

En tal razón, considerando el artículo anteriormente citado, en concordancia con el tercer aparte del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por mandato del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se evidencia que lo procedente y ajustado en derecho es declarar la inadmisibilidad del recurso en cuestión por inimpugnable, y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las motivaciones anteriormente expuestas, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia: ÚNICO: Se declara inadmisible por inimpugnable, el recurso de apelación ejercido por la abogada ROANNY FINA, Fiscala Séptima (7ª) Provisoria del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Control de la Sección de Adolescentes del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 11 de septiembre de 2013, por medio del cual acordó medida cautelar sustitutiva, al adolescente, ciudadano (identidad personal), de conformidad con lo preceptuado en el artículo 582, literales ‘c’ y ‘d’ de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Todo ello de acuerdo con lo previsto en los artículos 608, literal ‘c’, y, 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el tercer aparte del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, déjese copia y remítase en su debida oportunidad al tribunal de origen.

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE

YOLANDA CARDONA MARIN
JUEZA DE LA CORTE

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
JUEZ PONENTE

FREMARY ADRIÁN PINO
SECRETARIA

Asunto OP01-R-2013-000275