REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 16 de Octubre de 2013 203º y 154º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-S-2013-002987 ASUNTO : OP01-R-2013-000281 PONENTE: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: ROBERTO JOSE ROSARIO ESCALA, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar de este estado, fecha de nacimiento 24-04-1979, de 34 Años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.203.974, residenciado en la Calle San Martin, Diagonal al estacionamiento Ipostel, Pampatar, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.332.176, de profesión abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 61.457, actuando con el carácter de Defensor Público Segundo en Materia de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. HECTOR YAJURE ALVAREZ, Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. RECURRIDO: TRIBUNAL DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE CONTROL DE AUDIENCIAS Y MEDIDAS Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. DELITOS: AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA FISICA AGRAVADA previstos y sancionados en los artículos 41 tercer aparte y 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. ANTECEDENTES En fecha ocho (08) de octubre del año dos mil trece (2013), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2013-000281, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº C-1-3583-13, de fecha cuatro (04) de octubre del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha veinticinco (25) de septiembre del año dos mil trece (2013), por el Abogado JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, en su carácter de Defensor Público Segundo con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, fundado en el artículo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-S-2013-002987, seguido contra el imputado ROBERTO JOSÉ ROSARIO ESCALA, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha trece (13) de septiembre del año dos mil trece (2013), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el libro de entradas y salidas de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente. ABG. YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…” En fecha diez (10) de octubre del año dos mil trece (2013), este Juzgado Colegiado dicta auto, mediante el cual se señala lo siguiente: “…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2013-000281, interpuesto por el Abogado JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, en su carácter de Defensor Público Segundo con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, Adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas N° 01 con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha trece (13) de septiembre del año dos mil trece (2013), en la Causa Principal Nº OP01-S-2013-002987, seguido en contra del Imputado ROBERTO JOSÉ ROSARIO ESCALA, por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA AGRAVADA Y VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículos 41 Primer Aparte y 42 Segundo Aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Primer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente Incidencia Recursiva dentro de los diez (10) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…” En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2013-000281, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha veinticinco (25) de septiembre del año dos mil trece (2013), contra la decisión dictada por el Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta en fecha trece (13) de septiembre del año dos mil trece (2013), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas: “… Yo, JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.332.176, de profesión abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 61.457, actuando con el carácter de Defensor Público Segundo en Materia de Violencia contra la Mujer en representación del ciudadano ROBERTO JOSÉ ROSARIO ESCALA, C.I 15.203.974, imputado en el asunto N° OP01-S-2013-002987, ocurro para exponer: Que habiendo sido dictada decisión de fecha 23-09-2013, emandada del Tribunal de Control N° 01 de Audiencia y Medidas, de este Circuito, relacionada con la causa que se le sigue a mi representado, ejerzo RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, de conformidad con el artículo 439, numeral 5 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por causar dicha sentencia un gravamen irreparable al imputado al ordenar la salida de su residencia de acuerdo al numeral 3 del artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, haciendo constar los siguientes particulares: PRIMERO: La decisión recurrida fue publicada en fecha 23-09-2013. SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de tres (3) días luego de notificada la sentencia recurrida. MOTIVO UNICO DEL RECURSO Con fundamento en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, denuncio que la sentencia aquí objetada causa un gravamen irreparable al procesado al ordenar la salida inmediata de su residencia conforme al numeral 3 del artículo 87 de la Ley de Género, a pesar de que la víctima manifestó en la audiencia de presentación su voluntad de salir de la vivienda que tenía en común con mi representado. Las medidas de protección y seguridad contenidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia tienen como objeto prevenir que la mujer agredida sea violentada en su integridad física, emocional, sexual y patrimonial. Ahora bien, se hace oportuno transcribir lo previsto en el numeral 3 del artículo referido supra. De acuerdo a la norma in comento, se ordenará la salida del agresor de la vivienda en común, cuando la convivencia se convierta en un peligro para la seguridad integral de la víctima. Por el contrario, si no hay convivencia, no se acredita amenaza en contra de la víctima, y por vía de consecuencia, no procede dicha medida. En el caso seguido al imputado tenemos que la víctima manifestó, en la audiencia de presentación por flagrancia de fecha 13 de los corrientes, su intención de retirarse de la vivienda en común con el justiciable para radicarse en otra dirección. De manera pues, al abandonar la víctima voluntariamente el hogar, no se acredita peligro alguno en su integridad al no haber convivencia en común. Dentro de este orden de ideas, la sentencia recurrida no se encuentra ajustada a derecho al no cumplir las exigencias de ley al ordenar la salida del hogar de mi representado de acuerdo al numeral 3 de la Ley Especial de Género cuando era evidente que no habría convivencia con la victima en tal residencia y por consiguiente no se atentaría en contra de su integridad, pues esta decidió voluntariamente salir del hogar. Por consiguiente, pido se restituya el derecho de mi representado de permanecer en su vivienda anulando la medida impuesta establecida en el numeral 3 del artículo 87 de la tantas veces citada ley. PRUEBAS Como prueba se promueve acta de la audiencia de presentación de imputado por flagrancia de fecha 13-09-13 y su publicación formal como sentencia relacionada con el asunto OP01-S-2013-002987, los cuales se encuentran a la orden del tribunal de control, de audiencias y medidas N° 01 de este Circuito. SOLUCION PRETENDIDA Como solución se requiere que se anule la medida prevista en el numeral 3 del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia ordenada por el fallo aquí objetado. PETITORIO En fuerza de los argumentos expuestos pido, respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, que declare con lugar el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia, se anule la medida de protección prevista en el numeral 3 del artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que ordena a mi representado la salida de su hogar, al desaparecer cualquier posibilidad de ocasionar peligro en la integridad de la victima al no haber convivencia en común...” CONTESTACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL La ciudadana Jueza del Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha veintiséis (26) de septiembre del año dos mil trece (2013), emplaza al representante de la FISCALIA DÉCIMO TERCERO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, observándose que dio contestación al referido recurso, en fecha dos (02) de octubre del año dos mil trece (2013), y del cual se desprende entre otras cosas, lo siguiente: “… HECTOR YAJURE ALVAREZ, procediendo con el carácter de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el numeral 16° del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, previamente emplazada en fecha 30-09-2013, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN que interpusiere la defensa publica del acusado ROBERTO JOSE ROSARIO ESCALA, representado por el DR. JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 23-09-2013, lo que formalizo en los términos siguientes: DE LOS HECHOS Y DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 13 de septiembre 2013, se llevo a cabo Audiencia Oral de Presentación del ciudadano ROBERTO JOSÉ ROSARIO ESCALA, por ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas N° 01 del Circuito Judicial Penal de este estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la cual el Ministerio Público le atribuyo la comisión de los delitos de AMENAZA AGRAVADA y VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previstos y sancionados estos en los artículos 41 primer aparte y 42 segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, solicitándole en el correspondiente acto en virtud que se encontraron llenos los extremos del artículo 242 numerales 3, 7 del Código Orgánico Procesal Penal y la imposición de medida de protección dictada a favor de la víctima de conformidad con lo establecido en el artículo 87 numerales 3, 5 y 6, consistente en presentaciones por ante la Oficina del Alguacilazgo, y el abandono inmediato del domicilio, la prohibición de acercarse a la víctima y prohibición de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima por si mismo o por terceras personas, asimismo se solicito arresto transitorio de conformidad con el artículo 92 numeral primero de la Ley Especial, así como la prosecución del proceso por vía especial. ……… En fecha 30 de Septiembre del año 2013, esta Representante Fiscal del Ministerio Público fue emplazada a los fines de dar Contestación al Recurso interpuesto por la Defensa Pública en su oportunidad legal. De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, y siendo la oportunidad legal, el Ministerio Público procede en este acto a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos: Analizado como ha sido el escrito de Apelación de Auto presentado por el recurrente, observa el Ministerio Público que el mismo interpone un Recurso de Apelación de Auto de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por causar dicha sentencia un gravamen irreparable al imputado al ordenar la salida de su residencia de acuerdo al numeral 3 del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Ahora bien, el artículo 439 de la Ley adjetiva penal establece claramente los únicos motivos por los cuales se podrá fundar el recurso de apelación de sentencia definitiva, por lo que considera este Representación Fiscal, que el recurrente hace impreciso e inmotivado su Recurso ya que no se determina en el presente escrito cual es el gravamen irreparable, provocando un estado de indefensión al Ministerio Público para poder responder sus alegatos. Como consecuencia de ello, la Representación Fiscal solicita sea DECLARADO INADMISIBLE el presente Recurso de Apelación. No obstante, de considerar la digna Corte de Apelaciones, su admisibilidad, se pasa de seguidas a responder el mismo en los siguientes términos: DE LA DECLARATORIA SIN LUGAR DEL RECURSO Considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada fue ajustada a derecho en virtud de la situación en la que se encuentra sumergida la victima, protegiendo sus derechos, actuando en base a lo establecido en la convención de Belén Do Par, el Tribunal de Control de Audiencia y Medidas puede revisar, modificar e imponer dichas medidas, garantizando así la estabilidad emocional, psíquica y física de tal manera que el legislador venezolano, faculta al administrador de justicia a los efectos de garantizar la integridad de la mujer agredida. Analizando además las pruebas ofrecidas como solo el acta de ña audiencia de presentación de imputado por flagrancia de fecha 13-09-2013 y su publicación formal como sentencia relacionada con el asunto OP01-S-2013-002987, los cuales se encuentran a la orden del tribunal de control de audiencia y medidas N° 01 de este Circuito no indican si se cumplió la intención de retirarse de la vivienda en común tal cual como lo manifestó la victima, por lo que se concluye con gran facilidad que la razón no asiste al recurrente, toda vez que vista y analizada la motivación de la decisión se observa que la misma se encuentra ajustado a derecho, ello, debido a que el tribunal realizo la mejor aplicación de justicia, sin violar normas adjetivas. Por lo antes expuesto, se solicita a la digna Corte de Apelaciones DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa privada de conformidad, con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y como consecuencia de ello, se solicita sea CONFIRMADA, las medidas Cautelares y de seguridad impuestas. PETITUM En merito de lo antes expresado es por lo que solicito de este Tribunal se admita la presente Contestación al Recurso de Apelación por ser conforme a Derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso interpuesto por la defensa, sea declarado sin lugar y en consecuencia Confirme la decisión de autos.…” DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA En fecha trece (13) de septiembre del año dos mil trece (2013), el Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, realizó audiencia de presentación en la cual dictó decisión y entre otras cosas expuso: “…El día de hoy, viernes trece (13) de septiembre del año dos mil trece (2013), siendo las 1:00 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por la ciudadana Jueza, ABG. MARY CARMEN VASQUEZ QUIJADA, la Secretaria de sala ABG. DEL VALLE MAGO, y el alguacil HECTOR MOLINA, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano ROBERTO JOSE ROSARIO ESCALA, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar de este estado, fecha de nacimiento 24-04-1979, de 34 Años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.203.974, residenciado en la Calle San Martin, Diagonal al estacionamiento Ipostel, Pampatar, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta. Debidamente asistido en este acto por el ciudadano ABG. JUAN PAULO MOLINA en su condición de Defensor Publico. A continuación, la ciudadana Jueza declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra a la Fiscala Auxiliar Décima Tercera del Ministerio Público, Abg. ALIDA RODRIGUEZ, quien expuso entre otras cosas: presentó en este acto al ciudadano supra identificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, el cual fue detenido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas cursantes en el presente asunto, cuya conducta se subsume en el supuesto que esta representación Fiscal precalifica el delito de AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA FISICA AGRAVADA previsto y sancionado en los artículo 41 tercer aparte y 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, por lo que solicitó una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 7° del Decreto con Rango, valor y Fuerza del Ley del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones por ante la Oficina del Alguacilazgo, y el abandono inmediato del domicilio; así como la medida de protección contemplada en el artículo 87 ordinales 3°, 5° y 6° de la ley especial, consistente en la salida inmediata del agresor de la residencia en común, la prohibición de acercarse a la víctima y prohibición de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima por si mismo o por terceras personas, asimismo solicito Arresto Transitorio de conformidad con el articulo 92 ordinal primero de la Ley Especial, de igual manera solicito que sea acompañe por órganos policiales a retirar sus enseres personales y asimismo que aporte una nueva dirección, y finalmente solicito que el procedimiento se siga por la Vía Ordinaria. Por último solicito se me expida copia de la presente acta. Y la ciudadana VICTIMA DAIKAR ROSELIN LOPEZ DURAN quien expone:” el se dejo llevar por las personas ajena a la relación y yo quede en blanco cuando el me estaba pegando, y yo le decía que el pasado, el comenzó a golpéame y yo salí porque brinque la tapia, y yo tengo seis meses con él, y al día siguiente el se quedo con mi teléfono y me fui a casa de mi suegro y el comenzó a golpéame, yo me quiero ir porque le tengo miedo de que me vaya a pasar algo, es todo”. Una vez concluida la exposición Fiscal, la ciudadana Jueza, explicó al ciudadano imputado el significado de la presente audiencia, asimismo le impuso del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismo y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5° del artículo 49 constitucional, así como el contenido del articulo 127 y 133 de la Ley Adjetiva Penal, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la imputación que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, le informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público lo presenta detenido en la audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, asimismo le hizo lectura del precepto jurídico aplicable. De seguidas el ciudadano imputado ROBERTO JOSE ROSARIO ESCALA expone “No deseo declarar, es todo”. Inmediatamente el Tribunal, oído lo expuesto por el Ministerio Público y el imputado le cede la palabra a la Defensa Pública Abg. ABG. JUAN PAULO MOLINA, quien expuso entre otras cosas: “Oída la exposición fiscal, esta defensa solicita una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el articulo 242 de la norma adjetiva penal, por cuanto no se encuentra lleno los extremos de procedencia del articulo 236 de la norma adjetiva penal, específicamente el ordinal 3, por lo que no se evidencia peligro de fuga, ávida cuenta que el delito que se dispone no excede de la pena precalificada, relacionado con los artículo 237 y 238, solicito pregunta a la victima 1¿ va permanecer en el hogar? Si yo consigo pasaje hoy me voy y solicito que no se me acerque, visto lo manifestado por la víctima pido que no se realice la salida del hogar por cuanto la señora se va del estado, es todo finalmente solicito copia del acta, esta Defensa se adhiere a la solicitud Fiscal en cuanto se siga por la vía Ordinaria. Es todo.” Oídas como han sido las exposiciones de las partes, este Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentra lleno este extremo, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que la Fiscala del Ministerio Público ha precalificado como el delito de AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA FISICA AGRAVADA previsto y sancionado en los artículo 41 tercer aparte y 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentra lleno el extremo del ordinal 2 del artículo 236 de la ley adjetiva penal, en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado ROBERTO JOSE ROSARIO ESCALA es autor o participe del hecho imputado por la Fiscala del Ministerio Público, tales elementos son: Acta Policial, de fecha 11-09-13, suscrita por Funcionarios adscritos al centro de Coordinación Policial, Estación Policial de Maneiro, Acta de Entrevista a la ciudadana Daikar Roselin López Duran , de fecha 12-09-13, suscrita por Funcionarios adscritos al centro de Coordinación Policial, Estación Policial de Maneiro, Constancia medica realizado a la ciudadana Daikar Roselin López Duran, de fecha 12-09-13, emitido por el ambulatorio Rural II de Pampatar, Oficio Nº 9700-103-ATP-1722, de fecha 13-09-13, emitido por el Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, remitiendo los Registros Policiales. Tercero: Se observa y a criterio de este Tribunal que no se encuentra lleno el extremo del artículo 236 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de no encontrarnos ante el denominado peligro de fuga, por cuanto la pena a imponer no excede de los tres años en su límite máximo, en consecuencia se acuerda imponer al ciudadano ROBERTO JOSE ROSARIO ESCALA, Arresto Transitorio de conformidad con el artículo 92 ordinal primero de la Ley Especial por el lapso de cuarenta (48) horas la cual cumplirá el día de hoy trece (13) de septiembre de 2013 hasta el día quince (15) de septiembre de 2013 a las 1:20 horas de la tarde se asigna como sitio de arresto transitorio la Estación Policial de Pampatar, Municipio Maneiro y una vez cumplido este, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en artículo 242 ordinales 3° y 7° del Decreto con Rango, valor y Fuerza del Ley del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones por ante la Oficina del Alguacilazgo cada treinta (30) días y el abandono inmediato del domicilio; así como la medida de protección contemplada en el artículo 87 ordinales 3°, 5° y 6° de la ley especial, consistente en la salida inmediata del agresor de la residencia en común, la prohibición de acercarse a la víctima y prohibición de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima por si mismo o por terceras personas, solicito que sea acompañe por órganos policiales a retirar sus enseres personales y asimismo que aporte una nueva dirección, de igual manera solicito que el procedimiento se siga por la Vía Ordinaria. Por último solicito se me expida copia de la presente acta, medidas con las cuales se garantizan las resultas del proceso penal en esta etapa. Cuarto: Asimismo se le insta al ciudadano aportar una nueva dirección que es: Calle San Martín, casa N° 58, diagonal al estacionamiento de IPOSTEL, Pampatar Municipio Maneiro. Quinto: Este Tribunal ordena sea remitido al Equipo Interdisciplinario de este Tribunal especializado al ciudadano ROBERTO JOSE ROSARIO ESCALA, para el día jueves 24-10-2013 a la 9:00a.m y a la ciudadana DAIKAR ROSELIN LOPEZ DURAN, visto lo manifestado por la víctima se ordena sea remitida al Equipo Interdisciplinario del Estado Anzoátegui. Sexta: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria. Líbrese la Boleta de libertad y los correspondientes Oficios. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado. La ciudadana Jueza declara concluida la presente audiencia, siendo las 1:30 horas de la tarde. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman. V MOTIVACION PARA DECIDIR Esta Alzada, luego de revisar el presente Recurso de Apelación interpuesto en tiempo oportuno y luego haber sido admitido el mismo, pasa a resolverlo, de la siguiente manera: Se observa de lo expuesto por el recurrente de autos, en su escrito recursivo que, apunta el numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable; ya que el Apelante de autos estima que, dicha sentencia causa un gravamen irreparable al imputado al ordenar la salida de su residencia de acuerdo al numeral 3 del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Ahora bien, en cuanto al numeral 5 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, citado por la Recurrente, esta Alzada señala, que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”. …Omissis… Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Estando por tanto de acuerdo en señalar que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. Ahora bien, de la revisión de la decisión recurrida, se observa que la Jueza del Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, declaró procedente las medidas de protección solicitada por el Ministerio Público a favor de la ciudadana DAIKAR ROSELIN LOPEZ DURAN, ello, según se desprende textualmente de la decisión, que establece: (…) “…Tercero: Se observa y a criterio de este Tribunal que no se encuentra lleno el extremo del artículo 236 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de no encontrarnos ante el denominado peligro de fuga, por cuanto la pena a imponer no excede de los tres años en su límite máximo, en consecuencia se acuerda imponer al ciudadano ROBERTO JOSE ROSARIO ESCALA, Arresto Transitorio de conformidad con el artículo 92 ordinal primero de la Ley Especial por el lapso de cuarenta (48) horas la cual cumplirá el día de hoy trece (13) de septiembre de 2013 hasta el día quince (15) de septiembre de 2013 a las 1:20 horas de la tarde se asigna como sitio de arresto transitorio la Estación Policial de Pampatar, Municipio Maneiro y una vez cumplido este, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en artículo 242 ordinales 3° y 7° del Decreto con Rango, valor y Fuerza del Ley del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones por ante la Oficina del Alguacilazgo cada treinta (30) días y el abandono inmediato del domicilio; así como la medida de protección contemplada en el artículo 87 ordinales 3°, 5° y 6° de la ley especial, consistente en la salida inmediata del agresor de la residencia en común, la prohibición de acercarse a la víctima y prohibición de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima por si mismo o por terceras personas, solicito que sea acompañe por órganos policiales a retirar sus enseres personales y asimismo que aporte una nueva dirección, de igual manera solicito que el procedimiento se siga por la Vía Ordinaria…” Razón por la cual, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; pues de acuerdo con los nuevos principios que informan el proceso penal, de conformidad con el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal es al Ministerio Público a quien le corresponde la Titularidad de la acción Penal y está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales; esta disposición posee concordancia con el artículo 24 del mismo texto legal, su fundamento constitucional se consigue en el artículo 285 numerales 3 y 4 del Texto Constitucional, asimismo consigue extensión coherente en el artículo 11 numeral 4 y 34 numerales 1, 3 y 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Por disposición constitucional, se le atribuye al Ministerio Público la investigación de los hechos punibles y el ejercicio de la acción penal, así como velar por los intereses de la víctima en el proceso, debiendo garantizar en todo proceso judicial el respeto a los derechos y garantías constitucionales. En este orden de ideas, a la par por mandato legal en el proceso penal, las victimas gozan de una serie de garantías, y el Ministerio Público está en la obligación de velar por dichos intereses en todas las fases y de acuerdo con el Artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal que trata sobre los Derechos de la Víctima, podrá entre otras, solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia. Asimismo de conformidad con el Artículo 23 del mencionado Código las Victimas de Hechos Punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de Justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal, ello es así conforme al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia de fecha 26-05-2005, identificada con el No. 1019 ha establecido que: …Por ende, conforme lo establecido en el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, pueden ejercer varios derechos. En efecto, de acuerdo a la citada disposición, la víctima tiene, entre otros, derecho a querellarse, ser informada de los resultados del proceso, adherirse a la acusación fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte, ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos, ser oído por el Tribunal antes de la decisión de sobreseimiento o de otra que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente. Estos derechos consagrados a la víctima nacen del mandato contenido en el artículo 30 Constitucional referido a la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, desarrollado como garantía procesal en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé: ”Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal...”. Y, como objetivo de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se observa lo contenida en el artículo 9, que establece: ‘Las medidas de seguridad y protección, y las medidas cautelares son aquellas que impone la autoridad competente señalada en esta Ley, para salvaguardar la vida, proteger la integridad física, emocional, psicológica y los bienes patrimoniales de las mujeres víctimas de violencia.” Igualmente con la novísima Ley de Protección a las Victimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, existe una protección especial a la víctima de delito, testigos y los demás sujetos procesales señalado en esa disposición, por lo que toda medida de protección debe ser inmediata, así está contemplado en los artículos 1, 2, 18, 24, 30 y 31 del mencionado texto legal. Asimismo del análisis del texto in comento, el Ministerio Público está facultado y legitimado para solicitar las medidas de protección, en cualquier fase del proceso, y las mismas serán dictadas por el órgano Jurisdiccional competente determinando las circunstancias, de tiempo, modo, y lugar bajo las cuales se ejecutarán, y en caso de estimarlo pertinente, aun cuando no se hubiere iniciado la investigación, el Ministerio Público solicitará al órgano Jurisdiccional que decrete una medida de Protección a la Víctima de delito o Testigo, cuando estos así lo requieran a objeto de garantizar su integridad física y de sus familiares, con ocasión a la futura presentación de la denuncia o informaciones sobre el hecho punible. Razón por la cual, esta Alzada considera que, en relación al fundamento de Apelación realizado por el recurrente, al indicar la existencia del gravamen irreparable con la desfavorabilidad de su pretensión; no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; por cuanto, no se trata en este caso concreto o en situaciones similares, dejar desamparada a la víctima de la presunta comisión de hechos punibles, lo cual iría contra el ordenamiento Jurídico, ni tampoco amparar al que acredite propiedad del bien inmueble o mueble, lo cual escapa de la competencia de los Tribunales Penales, lo que se busca es dar cumplimiento a la Ley especial que regula la materia conforme al espíritu, propósito y razón de la norma. ASÍ SE DECIDE.- En razón de los anteriores fundamentos de derecho, esta Corte de Apelaciones considera ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, actuando con el carácter de Defensor Público Segundo en Materia de Violencia contra la Mujer del ciudadano ROBERTO JOSÉ ROSARIO ESCALA, titular de la cédula de Identidad N° 15.203.974, imputado en el asunto N° OP01-S-2013-002987, por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA FISICA AGRAVADA previstos y sancionados en los artículos 41 tercer aparte y 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha trece (13) de septiembre del año dos mil trece (2013), fundado en el artículo 439 numeral 5 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha trece (13) de septiembre del año dos mil trece (2013), mediante la cual se decretó las medidas de protección contemplada en el artículo 87 ordinales 3°, 5° y 6° de la ley especial, consistente en la salida inmediata del agresor de la residencia en común, la prohibición de acercarse a la víctima y prohibición de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima por si mismo o por terceras personas, solicitada por el Ministerio Público a favor de la ciudadana DAIKAR ROSELIN LOPEZ DURAN; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, actuando con el carácter de Defensor Público Segundo en Materia de Violencia contra la Mujer del ciudadano ROBERTO JOSÉ ROSARIO ESCALA, titular de la cédula de Identidad N° 15.203.974, imputado en el asunto N° OP01-S-2013-002987, por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA FISICA AGRAVADA previstos y sancionados en los artículos 41 tercer aparte y 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha trece (13) de septiembre del año dos mil trece (2013); fundado en el artículo 439 numeral 5 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha trece (13) de septiembre del año dos mil trece (2013), mediante la cual se decretó las medidas de protección contemplada en el artículo 87 ordinales 3°, 5° y 6° de la ley especial, consistente en la salida inmediata del agresor de la residencia en común, la prohibición de acercarse a la víctima y prohibición de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima por si mismo o por terceras personas, solicitada por el Ministerio Público a favor de la ciudadana DAIKAR ROSELIN LOPEZ DURAN; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE. Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.- JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES SAMER RICHANI SELMAN JUEZ PRESIDENTE YOLANDA CARDONA MARÍN ALEJANDRO PERILLO SILVA JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE SECRETARIA AB. FREMARY ADRÍAN Asunto N° OP01-R- 2013-000281