TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 11 de Octubre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2013-008021
ASUNTO : OP01-R-2013-000278

PONENTE: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: YENSON JOSE MARIN, natural de Cariaco, estado Sucre, nacido en fecha 19-08-1993, de 20 años de edad, de profesión u oficio ayudante de albañilería, de estado civil soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.935.051, residenciado en Sector Guacuco, Calle el Rincón, casa S/N, de fachada de color azul, frente a la plaza, estado Nueva Esparta. YOHAN VALERIO LUNA LUNA, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 28-01-1993, de 20 años de edad, de profesión u oficio ayudante de albañilería, de estado civil soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº V-29.985.674, residenciado en detrás del consejo Comunal, casa S/N, de fachada color roja, Guacuco, estado Nueva Esparta, SERGIO JOSE RIVAS LUNA, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 10-07-1994, de 18 años de edad, de profesión u oficio casillero, de estado civil soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº V-24.105.477, residenciado en Guacuco, la Sabana, casa S/N, fachada de color roja, detrás del consejo comunal del estado Nueva Esparta Y GARYX JOSE MONTAÑO FARIAS, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 01-07-1985, de 28 años de edad, de profesión u oficio taxista, de estado civil soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.396.192, residenciado en Sector Guacuco, Calle el cerro casa S/N de fechada de color verde, cerca del dispensario, del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ANALIS RAMOS, Defensora Pública Auxiliar (E) de la Defensoría Pública Séptima Penal de ésta Circunscripción Judicial.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. OBEL JOSÉ MORENO VASQUEZ, Fiscal Tercero (E) del Ministerio Público.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITOS: ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

ANTECEDENTES

En fecha tres (03) de octubre del año dos mil trece (2013), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2013-000278, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 4C-2971-13, de fecha treinta (30) de septiembre del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha diecinueve (19) de septiembre del año dos mil trece (2013), por la Abogada ANALIS RAMOS, en su carácter de Defensora Pública Séptima Auxiliar Penal Ordinario del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2013-008021, seguido contra los imputados YENSON JOSÉ MARÍN, YOHAN VALERIO LUNA LUNA, SERGIO JOSE RIVAS LUNA Y GARYX JOSE MONTAÑO, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha doce (12) de septiembre del año dos mil trece (2013), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el libro de entradas y salidas de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente. ABG. YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…”

En fecha siete (07) de octubre del año dos mil trece (2013), este Juzgado Colegiado dicta auto, mediante el cual se señala lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2013-000278, interpuesto por la Abogada ANALIS RAMOS, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Séptima Penal, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha doce (12) de septiembre del año dos mil trece (2013), en la Causa Principal Nº OP01-P-2013-008021, seguido en contra de los Imputados YENSON JOSÉ MARÍN, YOHAN VALERIO LUNA LUNA, SERGIO JOSÉ RIVAS LUNA y GARYX JOSÉ MONTAÑO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente Incidencia Recursiva dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase.-

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2013-000278, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha diecinueve (19) de septiembre del año dos mil trece (2013), contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal en fecha doce (12) de septiembre del año dos mil trece (2013), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“… Quien suscribe, ANALIS RAMOS, Defensora Pública Auxiliar (E) de la Defensoria Pública Séptima Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando en mi carácter de Defensora de los ciudadanos: YENSON JOSÉ MARÍN, YOHAN VALERIO LUNA LUNA, SERGIO JOSÉ RIVAS LUNA Y GARYX JOSÉ MONTAÑO, a quienes se les sigue el Asunto N° OP01-P-2013-008021, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley adjetiva penal computado conforme a lo dispuesto en el artículo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 12/09/2013, mediante el cual decretó una Medida Preventiva Privativa de Libertad a mi asistido (sic) ut supra, fundamentando en los siguientes términos:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 12 de septiembre del año 2013, el Fiscal Tercero (E) del Ministerio Pública presentó por ante el Tribunal Cuarto de Control a mi defendido señalando que funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas practicaron su aprehensión y se le imputó la presunta comisión del delito que precalificó como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo N° 458 del Código Penal, el Tribunal acordó una medida de Privación Judicial de Libertad y la Continuación del procediendo por la vía ordinaria.

SEGUNDO
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAER DE COERSIÓN

Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánica Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten que la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible.

En este caso, tales elementos considerados por el Tribunal, para acreditar el numeral 2° del artículo 236 del Código Adjetivo penal son: Denuncia, actas policiales, actas de inspección técnica, actas de investigación penal, actas de entrevistas y evalúo prudencial las cuales ya fueron desglosadas, donde deja constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo como se produjeron los hechos.

En resumen y con fundamentos a las actuaciones policiales, tales como las actas ya mencionadas, no se observa ningún elemento de convicción que sin lugar a dudas sea indicativo de la participación de mis defendidos en el delito por el cual se les investiga.

En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: al quedar la investigación en manos del Estado, los imputados no tienen oportunidad de influir u obstaculizar la misma. Toda vez que, en nuestro caso, los imputados son todos venezolanos, tienen su residencia fija en esta Región, su principal asiento familiar se encuentra en esta Isla; su condición Socioeconómica hacen que no tengan muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer ocultos, además que sus comportamiento durante el proceso ha sido pacífico.

De igual manera, el Ministerio Público tampoco acreditó los elementos que pudieran vincular la voluntad, animo y/o disposición de participación en los ilícito investigado.

Es de resaltar además que en ningún momento mis referidos representados han aceptado culpabilidad alguna de la comisión del delito que se les imputa, sino por el contrario, han manifestado en todo momento no tener participación alguna en los hechos.

TERCERO
MEDIOS DE PRUEBAS

1. Copia simple del acta contentiva del acta de presentación de mi representado por ante el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal.

PETITORIO

PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recursos de Apelación, y sustanciado conforme a Derecho.

SEGUNDO: Se declaro con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD acordada y se acuerde a favor de mis defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad. ..”

CONTESTACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

La ciudadana Jueza del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha veinte (20) de septiembre del año dos mil trece (2013), emplaza al representante de la FISCALIA TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, observándose que no dio contestación al referido recurso; tal como consta en el cómputo realizado en fecha treinta (30) de septiembre del año dos mil trece (2013).-.

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En fecha doce (12) de septiembre del año dos mil trece (2013), el Juzgado de instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, realizó audiencia de presentación en la cual dictó decisión y entre otras cosas expuso:

“…El día de hoy JUEVES DOCE (12) DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013), siendo las 12:30 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, integrado por la ABG. MARIA JOSE PLAZA LAREZ, quien fuera designada como Juez Temporal de este Tribunal de Control y la Secretaria de Sala ABG. INES MENDEZ SCARPATI, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación de los ciudadanos YENSON JOSE MARIN, natural de Cariaco, estado Sucre, nacido en fecha 19-08-1993, de 20 años de edad, de profesión u oficio ayudante de albañilería, de estado civil soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.935.051, residenciado en Sector Guacuco, Calle el Rincón, casa S/N, de fachada de color azul, frente a la plaza, estado Nueva Esparta. YOHAN VALERIO LUNA LUNA, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 28-01-1993, de 20 años de edad, de profesión u oficio ayudante de albañilería, de estado civil soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº V-29.985.674, residenciado en detrás del consejo Comunal, casa S/N, de fachada color roja, Guacuco, estado Nueva Esparta, SERGIO JOSE RIVAS LUNA, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 10-07-1994, de 18 años de edad, de profesión u oficio casillero, de estado civil soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº V-24.105.477, residenciado en Guacuco, la Sabana, casa S/N, fachada de color roja, detrás del consejo comunal del estado Nueva Esparta Y GARYX JOSE MONTAÑO FARIAS, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 01-07-1985, de 28 años de edad, de profesión u oficio taxista, de estado civil soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.396.192, residenciado en Sector Guacuco, Calle el cerro casa S/N de fechada de color verde, cerca del dispensario, del estado Nueva Esparta Debidamente asistidos por la Abg. ABG. ANALIS RAMOS, Defensora Pública Penal. Verificada la presencia de las partes, la Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra al Fiscal Tercero (E) del Ministerio Público, ABG. OBEL JOSE MORENO VASQUEZ, quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano imputado anteriormente identificado, quien fuera detenido en virtud de una orden de aprehensión, solicitada por la Fiscalía Décima y acordada por este Tribunal de Control Nº 4 en fecha 11 de agosto de 2013, en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos. Ahora bien, esta Representación Fiscal, considera que de esas actuaciones surgen elementos de convicción suficientes para estimar que estamos frente a la comisión de un hecho punible perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, delito este que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena corporal, considerando la representación fiscal que en el presente es procedente resguardo del proceso la aplicación de una Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados antes identificados, en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, por lo que ratifico la Medida, ya que la entidad del delito que se precalifica en este acto es un delito que supera la pena de 10 años, todo ello en atención a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, solicito se ordene seguir el Procedimiento por la Vía Ordinaria. Es todo.” Seguidamente la ciudadana Juez impone al imputado del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que los exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se les informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al imputado YENSON JOSE MARIN, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente “yo estaba en la casa y estos estaban en la casa de al lado, los ptj, yo me asome a ve y me apunto y y me llamo y me metió en la camioneta, ellos estaban eran preguntando quienes habían robado pues, supuestamente y que robaron como a la 1 de la noche y yo estaba durmiendo y a esa hora yo estaba dormido porque había estado en Guacuco, es todo”. Seguidamente se le cede la palabra al imputado YOHAN VALERIO LUNA LUNA, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente “yo el ptj que me agarro me conoce y me ha visto la cara nunca he tenido denuncias ni nada, ellos estaban dando vueltas y desde el martes pero ni me pararon ni nada, yo vengo del trabajo burda de cansado por que estábamos vaciando, y le dije a la mujer mía que buscara al carajito para bañarlo, y el ptj me dijo que si iba a correr le dije que no porque no tengo delito, y en eso me dio un cachazo, y la mujer se puso a llorar me dijeron que donde estaba, y me dieron una cachetada y todo y la hermana se puso a pelear y mi mama a llorar y le dijeron que se fuera, y nos echaron pela, me dieron golpes, y le decía que no me diera porque vio me pegue con un bote y tengo platino, y en eso me esposaron y me dejaron sin comida agarrando sol, y en eso me dijeron que me iban a meter presos, y me dijeron que mi cedula la tenia el tipo, y le pregunte que donde estaba mi cedula y me dijo que el kla tenia, mi hermana fue la que me hizo los tramites para sacar cedula, y yo lo que estoy es pendiente de mi carajito para darle comida, a mi me agarraron junto con Sergio, es todo”, Seguidamente se le cede la palabra al imputado GARYX JOSE MONTAÑO FARIAS, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente “estoy en mi casa entonces agarre un teléfono para llamar al señor por un carro y voy pa la cancha me fui con el Sr., lo probamos y lo paramos otra vez y estoy sentado frente a la cancha por que el Sr. se acababa de ir me dijeron que me parara, me esposaron y me montaron, y me llevaron a la ptj me dieron golpe con un palo y me dieron cachetadas y a ellos también le dieron y después me dijeron que iba a declarar, y mi teléfono me dijeron que lo iban a llevar al Ministerio 3 y yo no se, yo lo que hago es trabajar mi taxi, a mi me agarraron solito en la carretera, yo lo que hago es vender y comprar carros, de hecho iba a hacer en la notaria el traspaso y no pude. es todo”. Y Seguidamente se le cede la palabra al imputado SERGIO JOSE RIVAS LUNA, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente “ellos llegaron los cuatro a la casa mía, y luego llegaron a apuntarlo a uno y me dijeron quieto y me quede quieto y les dije que buscan y estaba mi primo johan y entonces le dije yo soy Sergio y me dijeron porque por un robo le dije yo no se nada y me dieron un puño en la cara y en eso mi mama se metió y le dieron a mi mama también, cuando llegamos a la patrulla eso fue golpe y golpe, y me dijeron que si no conozco a alguien y me dijeron si conoces y le dije no conozco a nadie, le dije que me iban a romper el hígado y me dijeron no me importa, y me dieron en la cara, fue el PTJ Jerry, yo tengo una herida que no puedo caminar bien, yo trabajaba en la licorería Tropical en Pampatar, es todo”. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa ABG. ANALIS RAMOS, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: esta defensa vista la exposición del Ministerio Público solicito una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal como lo es presentaciones periódicas ante la oficina del alguacilazgo, tomando en cuenta que mis defendidos se comprometen a someterse al proceso, y tienen arraigo en el estado, con respecto a Sergio en caso de darle una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicito se otorgue un arresto domiciliario por la cicatriz que tiene ya que esto le impide caminar bien y debe recibir atención medica. Solicito copias simples de todo el expediente. Es todo. “OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es el autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: 1.- Denuncia interpuesta por el ciudadano ENRIQUE MARIN, de fecha 08 de septiembre de 2013, interpuesta por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, 2.- Acta de entrevista,, rendida por la ciudadana DEL CARMEN ESPINOZA, por ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas donde deja constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo como se produjeron los hechos, 3.- Acta de Investigación Penal, de fecha 08-09-13, suscrita por los funcionarios Jovanny Rodríguez y Raúl Lárez, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas donde deja constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo como se produjeron los hechos, 4.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 08-09-13, realizada por los funcionarios Jovanny Rodríguez y Raúl Lárez, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada en el sitio donde se produjeron los hechos, 5.- Avalúo Prudencial, de fecha 08-09-13, realizada por el funcionario Raúl Lárez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizado a los objetos no recuperados, 6.- Reconocimiento Médico Legal N° 1737, de fecha 09-09-2013, realizada y suscrita por el funcionario Dra. Elvia Andrade, Médico Forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas., 7.- Acta de entrevista, rendida por el ciudadano ENRIQUE MARIN, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas donde deja constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo como se produjeron los hechos, 8.- Acta de Investigación Penal, de fecha 10-09-2013suscrita por el funcionario Jovanny Rodríguez, Luís Figueroa y Everson Loyo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas donde deja constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo como se produjeron los hechos, 9.- Reconocimiento Legal Nº 175, realizada por el funcionario Everson Loyo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a los objetos recuperados. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3° de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, ratificar y DECRETAR una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° , artículos 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse y se designa como sitio de reclusión la sede del Internado Judicial de la Región Insular. Se declara sin lugar la solicitud de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad interpuesta por la defensa. CUARTO: Se acuerda la practica de un reconocimiento medico legal para el imputado Sergio José Luna, a fin de dejar constancia de las condiciones de salud que tiene el mismo, para el día 13 de septiembre de 2013 a las 7:00 a.m. Líbrese oficio a la Medicatura Forense. Se ordena continuar el procedimiento por el procedimiento ordinario. Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 12:47 horas del mediodía, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

OBSERVACIONES PARA DECIDIR

Visto lo anterior, esta Superioridad Penal Colegiada pasa a considerar algunos puntos del escrito de apelación.

Observa la Sala que la Profesional del Derecho ANALIS RAMOS, Defensora Pública Auxiliar (E) de la Defensoria Pública Séptima Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando en mi carácter de Defensora de los ciudadanos: YENSON JOSÉ MARÍN, YOHAN VALERIO LUNA LUNA, SERGIO JOSÉ RIVAS LUNA Y GARYX JOSÉ MONTAÑO, apunta en su escrito recursivo que:

“…actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley adjetiva penal computado conforme a lo dispuesto en el artículo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 12/09/2013, mediante el cual decretó una Medida Preventiva Privativa de Libertad a mi asistido ut supra, …”

Se alberga en el Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente en lo dispuesto en los numerales 4 y 5 caracterizados a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva; y las que Causen un Gravamen Irreparable.

Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal.

En tal sentido, este Tribunal Superior, pasa a resolver la apelación presentada por la defensa de los imputados de autos, la que se refiere a “… Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad sustitutiva…” donde manifiesta entre otras cosas, que:

(…)
..- Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánica Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten que la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible.

En este caso, tales elementos considerados por el Tribunal, para acreditar el numeral 2° del artículo 236 del Código Adjetivo penal son: Denuncia, actas policiales, actas de inspección técnica, actas de investigación penal, actas de entrevistas y evalúo prudencial las cuales ya fueron desglosadas, donde deja constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo como se produjeron los hechos.

En resumen y con fundamentos a las actuaciones policiales, tales como las actas ya mencionadas, no se observa ningún elemento de convicción que sin lugar a dudas sea indicativo de la participación de mis defendidos en el delito por el cual se les investiga.

En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: al quedar la investigación en manos del Estado, los imputados no tienen oportunidad de influir u obstaculizar la misma. Toda vez que, en nuestro caso, los imputados son todos venezolanos, tienen su residencia fija en esta Región, su principal asiento familiar se encuentra en esta Isla; su condición Socioeconómica hacen que no tengan muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer ocultos, además que sus comportamiento durante el proceso ha sido pacífico.

De igual manera, el Ministerio Público tampoco acreditó los elementos que pudieran vincular la voluntad, animo y/o disposición de participación en los ilícito investigado.

Es de resaltar además que en ningún momento mis referidos representados han aceptado culpabilidad alguna de la comisión del delito que se les imputa, sino por el contrario, han manifestado en todo momento no tener participación alguna en los hechos…

Es de prestar atención que el legislador venezolano ha sido muy cuidadoso al momento de otorgarle al Juez o la Jueza la facultad de restringir tal garantía constitucional (derecho a la libertad) al establecerle cuales son las situaciones y circunstancias que deben tenerse en cuenta para emitir un decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de una persona. De tal manera que para que pueda imponerse esta medida cautelar al imputado según el Jurista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, es necesario que concurran los dos (02) presupuestos o requisitos esenciales, lo que la doctrina ha dado en llamar (sus columnas de Atlas) del proceso penal. Vale decir, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito.

En este sentido, decisión dictada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de Agosto de 2006, en el cual entre otras cosas, se pronunció La Sala de:

“…Exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad, providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general la cual es el juicio en libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal lo que implica el análisis objetivo de la actitud el imputado o acusado en el proceso que impliquen la intención de evadirlo…”

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

“… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”

Se ha determinado incansablemente, que esta etapa del proceso penal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.

Se colige entonces, que en el presente asunto penal, el decreto de la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, esta razonada y fundamentada las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado.

Haciendo especial énfasis este Órgano Jurisdiccional de Alzada, en que la característica principal de la medida decretada está en su finalidad procesal, es decir, que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, sólo se puede decretar para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo.

La libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional Venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (as).

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).

El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.

Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas.

En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal.

Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.

Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.

Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida de coerción, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional.

Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez o Jueza de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el partícipe o no en el hecho calificado como delito.

Esta Alzada observa, que se está en la etapa inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, y no podría exigirse que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento.

El Juez debe obrar con acusada prudencia pues, es precisamente un acierto la separación de funciones de investigación y de juzgamiento, así como de la defensa que se ha logrado con la puesta en vigencia del Sistema Acusatorio. La distribución de este trabajo en el sistema de justicia penal era impostergable, no solo por el fundamento constitucional, sino porque era la única forma de hacer operativo en la práctica y que esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio de la imparcialidad, a que si el Fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba, quien mejor y más indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la Policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal.
Es interesante, abundando en este ítem, lo expresado por Raúl Eduardo NÚÑEZ OJEDA (La instrucción del Ministerio Público o Fiscal. Un estudio comparado entre la situación de Chile y España, Revista Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº01, Lima 2000, p.252) que la existencia de la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público sólo es posible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción de aquella forma de enjuiciamiento: al separar definitivamente la función requeriente de la persona del Juez, encomendándosele al Ministerio Público (Órgano natural para ejercer la pretensión represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en manos del mismo órgano requirente. Sin embargo, tal competencia no resulta ser plenipotenciaria, pues al tratarse de una de las partes del proceso, obviamente deben existir mecanismos que permitan a las otras –partes del proceso- solicitar el arbitraje imparcial Jurisdiccional cuando consideren que sus derechos o peticiones les han sido violentados o insatisfechas de manera injustificada, respectivamente. Efectivamente, el Código Procesal Penal le encomienda al Juez el control de la investigación realizada por el Fiscal, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales de los sujetos también procesales.
Considera esta Alzada, que el Órgano Jurisdiccional, debe examinar y realizar un análisis de los elementos de convicción traídos por la vindicta pública, requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.-
Nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

En ese sentido, la recurrida, al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones acreditadas por la Vindicta Pública, el Tribunal A quo, decidió:

(…)
“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es el autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: 1.- Denuncia interpuesta por el ciudadano ENRIQUE MARIN, de fecha 08 de septiembre de 2013, interpuesta por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, 2.- Acta de entrevista,, rendida por la ciudadana DEL CARMEN ESPINOZA, por ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas donde deja constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo como se produjeron los hechos, 3.- Acta de Investigación Penal, de fecha 08-09-13, suscrita por los funcionarios Jovanny Rodríguez y Raúl Lárez, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas donde deja constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo como se produjeron los hechos, 4.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 08-09-13, realizada por los funcionarios Jovanny Rodríguez y Raúl Lárez, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada en el sitio donde se produjeron los hechos, 5.- Avalúo Prudencial, de fecha 08-09-13, realizada por el funcionario Raúl Lárez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizado a los objetos no recuperados, 6.- Reconocimiento Médico Legal N° 1737, de fecha 09-09-2013, realizada y suscrita por el funcionario Dra. Elvia Andrade, Médico Forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas., 7.- Acta de entrevista, rendida por el ciudadano ENRIQUE MARIN, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas donde deja constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo como se produjeron los hechos, 8.- Acta de Investigación Penal, de fecha 10-09-2013suscrita por el funcionario Jovanny Rodríguez, Luís Figueroa y Everson Loyo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas donde deja constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo como se produjeron los hechos, 9.- Reconocimiento Legal Nº 175, realizada por el funcionario Everson Loyo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a los objetos recuperados. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3° de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, ratificar y DECRETAR una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° , artículos 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse y se designa como sitio de reclusión la sede del Internado Judicial de la Región Insular. Se declara sin lugar la solicitud de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad interpuesta por la defensa. CUARTO: Se acuerda la practica de un reconocimiento medico legal para el imputado Sergio José Luna, a fin de dejar constancia de las condiciones de salud que tiene el mismo, para el día 13 de septiembre de 2013 a las 7:00 a.m. Líbrese oficio a la Medicatura Forense. Se ordena continuar el procedimiento por el procedimiento ordinario. Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 12:47 horas del mediodía, es todo, terminó, se leyó y conformes firman.. (…)

Es de señalar que el Juez debe valorar muchas circunstancias; le corresponde al momento de dictar la decisión judicial contentiva de la medida, sustentarla, que la misma debe estar fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir plasmar los presupuestos que justifica la medida, razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de exigencias constitucionales y proporcionada, si se han ponderado los derechos e intereses en conflictos de modo menos gravoso para la libertad, evitando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el mando de la arbitrariedad.

En lo referente a la inmotivación de las decisiones proferidas por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, que estuvo apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, la cual estableció:

“Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte)

Igualmente, se hace mención de fragmento de reciente sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras:

“…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua…
En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…”(Resaltado y cursivo de la Corte)

Esta Alzada señala, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en la audiencia presentación para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento.

De igual forma, se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley.

La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Judicial privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad.

Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

La motivación debe ser especialmente clara en cuanto a las razones por las cuales el Juez se convenció de la existencia de los suficientes elementos de convicción para estimar razonablemente sobre la corporeidad del hecho punible y la participación del imputado en su comisión. De igual manera, con especial celo sobre la situación fáctica que rodea la aprehensión, y que la precalificación jurídica sea precisa y concordante con los hechos imputados.

Esta Corte de Apelaciones, da por demostrado que el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que la misma fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal.

En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico.

El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Ahora bien, vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, en cuanto al numeral 5 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, citado por la Recurrente, esta Alzada señala, que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”. …Omissis…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Estando por tanto de acuerdo en señalar que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

En el caso bajo examen, la Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso.

Es obvia la confusión de la apelante en relación a la existencia del gravamen irreparable con la desfavorabilidad de su pretensión, siendo ésta última de carácter provisional en la presente fase procesal, pudiendo ser subsanada al realizarse el acto del debate oral en el cual pudiese haber un pronunciamiento de no culpabilidad del acusado, quien tendrá la potestad de ejercer el mecanismo judicial correspondiente. ASÍ SE DECIDE-

En razón de los anteriores fundamentos de derecho, esta Corte de Apelaciones considera ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ANALIS RAMOS, Defensora Pública Auxiliar (E) de la Defensoria Pública Séptima Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando en mi carácter de Defensora de los ciudadanos: YENSON JOSÉ MARÍN, YOHAN VALERIO LUNA LUNA, SERGIO JOSÉ RIVAS LUNA Y GARYX JOSÉ MONTAÑO, en contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha doce (12) de septiembre del año dos mil trece (2013); fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha doce (12) de septiembre del año dos mil trece (2013), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, a los imputados YENSON JOSÉ MARÍN, YOHAN VALERIO LUNA LUNA, SERGIO JOSÉ RIVAS LUNA Y GARYX JOSÉ MONTAÑO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la Medida impuesta a los imputados, y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ANALIS RAMOS, Defensora Pública Auxiliar (E) de la Defensoria Pública Séptima Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando en mi carácter de Defensora de los ciudadanos: YENSON JOSÉ MARÍN, YOHAN VALERIO LUNA LUNA, SERGIO JOSÉ RIVAS LUNA Y GARYX JOSÉ MONTAÑO, en contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha doce (12) de septiembre del año dos mil trece (2013); fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha doce (12) de septiembre del año dos mil trece (2013), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, a los imputados YENSON JOSÉ MARÍN, YOHAN VALERIO LUNA LUNA, SERGIO JOSÉ RIVAS LUNA Y GARYX JOSÉ MONTAÑO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la Medida impuesta a los imputados, y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE

YOLANDA CARDONA MARÍN ALEJANDRO PERILLO SILVA
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

SECRETARIO

AB. JHOAN AVÍLA SUAREZ
Asunto N° OP01-R- 2013-000278