TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 1 de Octubre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2013-007714
ASUNTO : OP01-R-2013-000255

Ponente: Dr. SAMER RICHANI SELMAN.

CAPITULO I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JAIRO RAFAEL RODRIGUEZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 23-10-1990, de 23 años de edad, de profesión u oficio Pescador, titular de la cédula de identidad Nº V-20.535.361 y residenciado en la calle Miranda, sector Barrio Negro, casa Nº 452, Punta de Piedras, Municipio Tubores, estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ABG DRA. MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta,

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ y ABG. YSANDRA LÓPEZ RAMOS en su carácter de Fiscalas Provisoria y Auxiliar Interino en la Fiscalia Décima Primera del Ministerio Público

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

DELITO: DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica De Drogas.

CAPITULO II
ANTECEDENTES
En fecha 24 de septiembre de 2013, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MAGYULY MONTES LOPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plana a Nivel Nacional, encargada de la Defensoria Cuarta Penal Ordinario del Estado Nueva Esparta, en su condición de defensor del Imputado de autos JAIRO RAFAEL RODRIGUEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Agosto de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al citado Imputado; dándosele entrada en esa misma. Se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, quien recibió las actuaciones el día 24 de septiembre de 2013.

En fecha 26 de Septiembre de 2013, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar Cuarta Penal Ordinario, defensora del ciudadano imputado JAIRO RAFAEL RODRIGUEZ, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Despacho Judicial indicó que resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto.
Ahora bien, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2013-0000255, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

CAPITULO III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 29 de Agosto de 2013, el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 03 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, quien decretó MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano JAIRO RAFAEL RODRIGUEZ, imputado de autos, y lo hizo en los siguientes términos:
“…RESOLUCIÓN JUDICIAL. EL IMPUTADO: JAIRO RAFAEL RODRIGUEZ FIGUEROA, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 23-10-1990, de 23 años de edad, de profesión u oficio Pescador, titular de la cédula de identidad Nº V-20.535.361 y residenciado en la calle Miranda, sector Barrio Negro, casa Nº 452, Punta de Piedras, Municipio Tubores, estado Nueva Esparta. LA DEFENSA PÚBLICA: DRA. MAGYULI MONTES, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta. LA FISCAL ONCEAVA (A) DEL MINISTERIO PÚBLICO: DRA. YSANDRA LÓPEZ RAMOS. DELITO: DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica De Drogas. Habiéndose efectuado ante este Juzgado, en fecha Veintiocho (28) de Agosto de 2013, el correspondiente Acto de Audiencia de Calificación de Procedimiento, en el cual se escuchó la exposición efectuada por la Fiscal Onceava (A) del Ministerio Público, así como la declaración del Ciudadano hoy imputado y los alegatos efectuados por la Defensa Técnica, este Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, procedió a emitir los pronunciamientos que quedaron debidamente plasmados en la parte dispositiva del acta levantada al efecto, los cuales tuvieron fundamento en los siguientes elementos: PRIMERO: De las actas que han sido consignadas ante este Tribunal, se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual precalificó en ese acto, la Representante de la Fiscalía Onceava del Ministerio Público provisionalmente, como el delito de Distribución De Drogas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, quedando con esto lleno el extremo exigido en el articulo 236 numeral 1° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que se desprende del contenido de las actas, que en fecha veintisiete (27) de Agosto de 2013, siendo las 05:30 horas de la Mañana, Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se constituyeron en comisión, en el sector Barrio Negro, calle Miranda, casa sin número con fachada de ladrillos de color marrón y bloques pintados, con techo de asbesto, Punta de Piedras, Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, a los fines de practicar Orden de Allanamiento, debidamente autorizada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04, a cargo de la Dra. María José Plaza Lárez. En tal sentido, una vez en el referido inmueble, fueron atendidos por una Ciudadana de nombre Fannys Marcano, quien manifestó ser la dueña de la residencia y les permitió libre acceso a dicha residencia. En consecuencia, al revisar la segunda habitación, en la cual se encontraba el Ciudadano Imputado de autos, fue encontrada debajo de la cama una lata de leche, en cuyo interior se verificó la existencia de tres (03) envoltorios y en las áreas adyacentes a dicha cama, dos (02) envoltorios más, contentivos todos en su interior de restos y semillas vegetales de presunta droga, que luego de ser objeto de la correspondiente Experticia Botánica signada con el N° 9700-073-TLF-129, resultó ser Marihuana (Cannabis Sativa) con un Peso Neto de sesenta (60) Gramos con ochocientos sesenta (860) miligrámos, practicándose en consecuencia la aprehensión del ciudadano en cuestión. En el presente caso, al remitirnos al tipo penal establecido en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en el que se subsume la acción presuntamente desplegada por el hoy imputado, se puede observar que con el solo hecho de haber sido presuntamente incautada en su poder una cantidad de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la cual excede los límites establecidos para la posesión mas no supera los quinientos (500) gramos de marihuana o cincuenta (50) de cocaína, ya se ha perfeccionado el delito Distribución de Drogas, razón por la cual ha confirmado esta decisora la precalificación dada a los hechos objeto del presente proceso. SEGUNDO: Considera esta juzgadora que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente, el Ciudadano Jairo Rafael Rodríguez Figueroa, podría ser autor o participe del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del contenido del Acta de Investigación Penal, de fecha 27-08-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este estado, Acta de Inspección Técnica Nº 529, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este estado, Orden de Allanamiento Nº 4C-051-13, de fecha 23-08-2013, otorgada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, Acta de Visita Domiciliaria, de fecha 27-08-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este estado, Acta de entrevista, rendida por los ciudadanos Fanny Del Jesus, Francisco y Salazar Rafael (Demás datos a Reserva del Ministerio Público), Acta de Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas Nº 33, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado, Acta de Experticia Botánica N° 9700-073-LTF-129, Acta de Experticia Toxicologica Nº 9700-073-TOX-594, encontrándose con ello, a criterio de quien suscribe, acreditado el numeral 2° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ahora bien, considerándose acreditado el numeral 3° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, debe esta Juzgadora decidir respecto de la medida de coerción bajo la cual se encontrará sometido el ciudadano Jairo Rafael Rodríguez Figueroa, a fin de asegurar su comparecencia a las demás fases del proceso, por lo que observa quien suscribe en primer lugar, que el delito atribuido en contra del ciudadano de marras, en la audiencia efectuada es el de Distribución De Drogas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, considerándose que estamos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo y siendo que en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público el día de hoy, el sujeto pasivo lo constituye la sociedad venezolana y el bien jurídico que se pone en riesgo es la salud de un grupo indeterminado de personas, siendo que por ello, considera esta juzgadora que la magnitud del daño causado es grave al tratarse de uno de los delitos establecidos por nuestro máximo Tribunal de Justicia como de lesa humanidad, lo cual ha sido criterio reiterado mediante sentencias tanto de la Sala Penal como de la Sala Constitucional, habiendo publicado esta última en fecha 26 de junio del año en curso, Sentencia Nº 875, en la que reitera dicho criterio, dejando claro que en estos casos, tal y como es señalado por el Legislador en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, expresando lo siguiente: “…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución…De manera que, precisa la Sala, distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad…”. Corolario de lo anterior, se acuerda imponer en contra del ciudadano Jairo Rafael Rodríguez Figueroa, una Medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad la cual será de cumplimiento en la sede del Internado Judicial Región Insular, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2°, 3° y 4° y el artículo 238, numeral 2°, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada, tal y como lo solicitare la Representante del Ministerio Público en la audiencia efectuada, de conformidad con el contenido del artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. QUINTO: Se acuerda seguir el presente procedimiento por la vía Ordinaria, ello en virtud de la solicitud de la Defensa, quien manifestó considerar necesario la fase de investigación, a los fines de esclarecer los hechos objeto del presente proceso penal, negándose en consecuencia, la solicitud del Ministerio Público, de seguir el procedimiento por la Vía Abreviada. SEXTO: Vista la exposición del Imputado de autos, se acuerda solicitarle a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a través del Oficio Correspondiente, realizar la apertura del Procedimiento respectivo, en relación a los Funcionarios actuantes en el presente proceso penal. ASI SE DECLARA. DISPOSITIVA. VISTOS Y ANALIZADOS LOS ANTERIORES PARTICULARES, ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se acoge la precalificación dada a los hechos, por el Ministerio Público, del delito de Distribución De Drogas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cumpliendo con el requisito establecido en el artículo 236, numeral 1ª del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen suficientes elementos de convicción, que permiten a este Tribunal, presumir que inicialmente, el ciudadano Jairo Rafael Rodríguez Figueroa, podría ser el autor o participe del hecho atribuido, quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 236, numeral 2° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acuerda imponer al imputado, Ciudadano Jairo Rafael Rodríguez Figueroa, de una Medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad, la cual será de cumplimiento en la sede del Internado Judicial Región Insular, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2°, 3° y 4° y el artículo 238, numeral 2ª, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda continuar el presente procedimiento, por la Vía Ordinaria. QUINTO: Se acuerda solicitarle a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a través del Oficio Correspondiente, realizar la apertura del Procedimiento respectivo, en relación a los Funcionarios actuantes en el presente proceso penal…”.

CAPITULO IV
ALEGATOS DEL RECURRENTE

La recurrente de autos, la abogada MAGYULY MONTES, Defensora Pública Cuarta Penal Ordinario del Estado Nueva Esparta, en su carácter Defensora del Imputado JAIRO RAFAEL RODRIGUEZ, plenamente identificado en los autos, recurre en contra de la decisión dictada en 29 de Agosto del 2013, en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del recurso de apelación, el cual examina esta Alzada, señaló lo siguiente:

“…Quien suscribe, MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoria Pública Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto como defensora de (los) Ciudadano (s) : JAIRO RAFAEL RODRIGUEZ GARCIA, a quien se le sigue el asunto signado bajo el Asunto Nº OP01-P-2013-007714, ante usted con el debido acatamiento ocurro a los fines de interponer de conformidad con lo establecido en el articulo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 440 y 442 ejusdem, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO DE APELACION , contra la decisión de (AUTO) dictada ese Tribunal a su digno cargo, en fecha 29 de Agosto de 2013, mediante la cual decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado fundamentando mi petición en los siguientes términos: PRIMERO: La decisión recurrida fue publicada en fecha 29 de Agosto de 2013. SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del termino de cinco (5) días luego de publicada la decisión recurrid, según lo previsto en el articulo 440 de la Ley Adjetiva Penal. PRIMER MOTIVO DEL RECURSO VIOLACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD PERSONAL: El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: La libertad personal es inviolable, y en consecuencia: 1.-Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso será llevada ante una autoridad en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. Ciertamente la libertad es uno de los derechos constitucionales que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado, un derecho de orden publico y además registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento a la sociedad. Sin dudas tal como lo asienta De Vega Ruiz, libertad y justicia, así como libertad, justicia e igualdad son atributos de la sociedad, por ello no es concebible la justicia digna que no este basada en libertad. (1994:27). Conforme a este mandato constitucional, la libertad personal es uno de los derechos mas celosamente protegidos, permitiendo el arresto de una persona solo mediante orden judicial y excepcionalmente cuando sea sorprendida in fraganti; en este aspecto es necesario tener claro la concepción de la fragancia, y como nace, aparece, surge se materializa este concepto jurídico en el mundo físico, entendemos que hay flagrancia cuando una persona es sorprendida en el momento de cometer el hecho delictuoso, o sorprendida con objetos, instrumentos o huellas indicadores de que momentos antes, ha cometido un delito o participado en el, o cuando es perseguida por la autoridad, la victima o voces de auxilio piden su captura. SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD: Con fundamento en el numeral 4° del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho los numerales 1°, 2°, y 3° del articulo 236; ni llenos los extremos exigidos los artículos 237 y 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que se Imputo a mis representados por el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, sin existir suficientes elementos de convicción para estimar la participación en la referida norma penal, en tal sentido es necesario lo señalado articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia del decreto de privación Judicial Preventiva de Libertad, en efecto dice: ART. 236 Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. De acuerdo al primer supuesto y tratándose de una precalificación, puede el Fiscal como titular de la acción penal encuadra dentro del delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, como en efecto lo hizo; con intención de que se cumpliera su petición de privación de libertad en virtud de la presunción del peligro de fuga toda vez la pena a imponer supera los 10 años, si tomar en consideración que mi representado tiene arraigo en esta Entidad Insular. En cuanto al segundo supuesto considera esta representación Defensoril, que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que mi representado sea el autor o participe del delito atribuido. En relación al ultimo supuesto del referido articulo, en concordancia con el articulo 237 ejusdem, obviamente no se encuentra satisfecho, relativo al peligro de fuga, es de hacer resaltar que mi representado tiene su domicilio fijo en esta entidad Insular, aunado al hecho que carece de medios económicos suficientes que le permitan sustraerse del proceso o huir del País, y mucho menos intención de obstaculizar la búsqueda de la verdad, mas cuando el es el mas interesado que se establezca su no culpabilidad en el presente hecho. Como bien puede observarse, del las actas policiales y los elementos aportados concatenados en el conjunto aunado a la declaración de mi asistido en la audiencia oral y presentación, esta representación concluye que no existen indicios para acreditar el delito de Distribución de Drogas. Así pues, tomando en cuenta el peso de la droga incautada, se requiere además de la presencia de otros elementos características que pudiesen acreditar al mencionado delito, o al menos presumir la comercialización de sustancias prohibidas como serian la presencia de testigos que acrediten la compra-venta de drogas, la incautación de objetos utilizados para la preparación de la droga como son tijeras, hilos, cucharillas, cuchillos impregnados de sustancial ilícitas. En el procedimiento seguido al imputado, no se acredito ninguno de esos elementos naturales de la distribución de drogas, pues no hubo testigos que digieran ver la compra venta de sustancias ilícitas, los objetos que se le hicieron experticia como fueron la tijera, el hilo etc.; no se encontraban con restos de droga y por sobre todo por el exiguo peso de la droga decomisada no puede estimarse su comercio. Es decir, todos por esos indicios individualmente y colectivamente no acreditan el delito establecido en la sentencia objetada. Dentro de este orden de ideas, lo que se acredito ciertamente en base a la experticia toxicológica en vivo practicada al imputado JAIRO RAFAEL CASTILLO FIGUEROA, que resulto positivo para el consumo de marihuana, es que es consumidor de drogas y, aunado a sus declaraciones en el acta de presentación de imputados, se concluye que esa droga la tenia para su consumo personal. En este punto debemos hacer especial atención, pues esta legalmente establecido que los Consumidores del tipo compulsivo se caracterizan por altos niveles de consumo en frecuencia e intensidad, por lo que resulta de vital importancia reconocer ante que tipo de consumidor nos encontramos, resultado este que arrojan las experticias ni químicas, ni botánicas pues están solo cumplen una función orientadora. Por consiguiente no estamos ante un delincuente, sino de una persona consumidora de sustancias ilícitas, declarado como por la Organización Mundial de la Salud. Si vamos al hecho social de que estamos ante la presencia de un consumidor del tipo compulsivo, esto de mera presunción pues no consta en una auto un reconocimiento medico forense que pueda determinar con certeza ante que tipo de consumidor estamos; podemos dilucidar que la prisión no es el mejor tratamiento adecuado para su enfermedad, que además ciertamente es una enfermedad de trascendencia social, lo que coadyuvaría es a ahondarse mes adentro de ese submundo del flagelo de las drogas, pues para nadie es un secreto que en la vida intramuros es difícil controlar este tipo de dependencias. Por ultimo, pero no menos importante es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 49 numeral 2 del texto Constitucional el cual señala: “…2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”. En tal sentido la Sala de Casación Penal, mediante sentencia Nro 113, de fecha 27/03/2003; estableció lo siguiente: “El derecho constitucional a la presunción de inocencia, solo puede ser desvirtuado cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio”. Debemos entonces no solo tomar en consideración lo que expresa nuestra Carta Magna sino además lo establecido en el articulo 8 de la Ley Adjetiva Penal, para la verificación de una justicia real, capaz de sanar las heridas de la sociedad tal y como lo expresa Calamaderi. Argumentos aquí mismo el verdadero sentido de la justicia, no solo aquella aplicable desde el orden jurisdiccional, sino también aquella aplicada desde el orden social, esa Justicia Social con sentido social, que no es mas que aquella acción tutelar del Estado, como garante de la igualdad y la equidad y de protección de los mas débiles ante lo mas fuertes. Como solución se requiere que se ordene Revocar la medida privativa de libertad en contra del ciudadano JAIRO RAFAEL RODRIGUEZ GARCIA, y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privaron de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma. TERCERO: Ofrecimiento de Pruebas. 1.- Acta levantada en la audiencia oral de presentación celebrada el 28/08/2013, la cual riela inserto al Asunto signado bajo el N° OP01-P-2013-007714. 2.- Resolución Judicial de fecha 29-08-2013 la cual riela inserto al Asunto signado bajo el N° OP01-P-2013-007714. 3.- actuaciones Policiales que conforman el Asunto signado bajo el N° OP01-P-2013-007714. PETITORIO: En fuerza de los argumentos expuesto pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 29 de Agosto de 2013, se ordena revocar la Medida Judicial Privativa de Libertad, por no encontrarse satisfecho los supuestos exigidos en el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de le ciudadano JAIRO RAFAEL RODRIGUEZ GARCIA …”.

CAPITULO V
CONTESTACIÓN DE MINISTERIO PÚBLICO

Las Fiscalas del Ministerio Público, abogadas LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ y LÓPEZ RAMOS YSANDRA, en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con competencia en Materia Contra las Drogas, del imputado JAIRO RAFAEL RODRIGUEZ FIGUEROA, dieron contestación al referido Recurso de Apelación, y al hacerlo señalaron lo siguiente:
“…Nosotras, LORENA KARINA LISTA, y LOPÉZ RAMOS YSANDRA, procediendo en nuestro carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con competencia en Materia Contra las Drogas, en ejercicio de la atribuciones que me confiere el ordinal 10° del articulo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION que interpusiera la Defensa Pública, a cargo de la Abogada MAGYULI MONTES LÓPEZ, en contra de la decisión distada en fecha 29 de Agosto de los corrientes, de conformidad con lo establecido en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que formalizo en los siguientes términos: DE LA ADMISIÓN DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO. El Recurso intentado por la Defensa Técnica del Ciudadano JAIRO RAFAEL RODRÍGUEZ FIGUEROA, de nacionalidad Venezolana, titular de la cedula de identidad N° V.- 20.535.361. Es de fecha O5 de Septiembre de los corrientes, es decir, fue intentado dentro del plazo señalado en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y esta Representación Fiscal es notificada y/o emplazada según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 09/09/2013, por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, estoy en la oportunidad legal de contestarlo y lo formalizo en los términos siguientes. DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO. Cursa ante Fiscalia Décima de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, investigación Penal N° MP-363099-2013, la cual se inicio en fecha 27 de Agosto de 2013, cuando Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalista, Sub Delegación Puntas de Piedras, dando cumplimiento a Orden de Visita Domiciliaria N° 4C-051-13, emanado del Juzgado Cuarto de Control del Estado Nueva Esparta, se trasladaron al Sector Barrio Negro de Punta de Piedra, calle Miranda, Casa sin N° 452, donde fueron recibidos por una ciudadana que se identifico como FANNYS JESÚS MARCANO, quien manifestó ser la propietaria de la vivienda, se le mostró la orden de allanamiento y permitió el acceso al inmueble de los funcionarios en compañía de dos testigos, la ciudadana dueña de la vivienda fue preguntada acerca de si en el interior de la vivienda se encontraban otras personas, a lo que respondió que se encontraba su nieto JAIRO, el cual fue encontrado en la segunda habitación de la vivienda y quedó identificado como JAIRO RAFAEL RODRIGUEZ FIGUEROA, titular de la cédula de identidad N° V-20.535.361, logrando encontrar en la habitación del mismo, cinco (05) envoltorios contentivos de restos vegetales, lo cual a Experticia Botánico realizada posteriormente, resultó ser MARIHUANA con un peso neto de Sesenta (60) Gramos con Ochocientos Sesenta (860) miligramos. Aunado a lo anterior no fueron encontrados otros elementos de interés criminalístico. Seguidamente se procedió a imponer al ciudadano de sus derechos y garantías Constitucionales. En fecha 28 de Agosto de 2013, fue celebrada la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, donde se imputó a éste Ciudadano de la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el Articulo 149, Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Decretando el Tribunal, como Medida para asegurar las resultas del Proceso, una Medida Judicial Privativa de Libertad, a solicitud de esta Representación del Ministerio Publico, por cuanto fueron recabados suficientes elementos de convicción en contra del mismo, toda vez que la pena a imponer por el delito precalificado excede de Diez (10) años, encontrándonos además con una presunción razonable de peligro de fuga, no solo por la pena a imponer sino por el daño causado, así como la posibilidad de que el imputado influya en la investigación, de conformidad con los Artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. ALEGATOS DEL RECURRENTE. La defensa técnica argumenta en el recurso, en primer lugar que la decisión dictada por el Juez Tercero de Control Viola el Derecho Fundamental a la Libertad Personal, previsto en el Articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en segundo lugar que en la presente causa no proceden los supuestos establecidos en el articulo 236, ni los extremos de los Artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y por ultimo alega la presunción de inocencia prevista en el articulo 49, numeral de la Constitución Nacional. Ciudadanos Magistrados que han de conocer el presente asunto, es oportuno señalar, que existen diversas razones procesales al momento de solicitar una medida de Privación de Libertad, en principio no hay necesidad de restringir la libertad personal, pero si no fuera así, resultaría imposible asegurar la presencia del supuesto autor ilícito penal ante el órgano jurisdiccional, y en consecuencia, el proceso quedaría paralizado, también es menester mencionar que estas medidas son de carácter preventivo, es decir, tienen un carácter netamente preventivo y no sancionador. Con la prisión preventiva se logra la custodia del que ha delinquido, pero únicamente por el tiempo indispensable para su procesamiento, y adicionalmente representa una situación de equilibrio, donde el orden publico habrá de colocarse por encima de los derechos individuales, ya que los derechos de la sociedad toda han de ser mayores que los del acusado, evidenciándose en el presente asunto, que bajo ningún aspecto se han violentado principio de rango constitucional, ya que incluso el legislador sabio, lo considero cuando en el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció el llamado Principio de Proporcionalidad. En ese sentido es oportuno transcribir el contenido del artículo 230 de la Ley Adjetiva Penal, el cual expresa: Artículo 230; Proporcionalidad: No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. (negrillas y subrayado de la fiscal). El presente caso, vemos que el imputado de autos esta siendo investigado por el delito de DISTRIBUCION DE DORGAS, previsto y sancionado en el Articulo 149, Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas en virtud a que para el momento de su detención fueron encontrados suficientes elementos de interés criminalístico, que hacen presumir que el mismo se dedica a la distribución de drogas, toda vez que Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Punta de Piedras, dando cumplimiento a Orden de Visita Domiciliaria N° Ac-051-13, emanado del Juzgado Cuarto de Control del Estado Nueva Esparta, se trasladaron al Sector Barrio Negro Punta de Piedra, Calle Miranda, Casa sin N°452, donde fueron recibidos por una ciudadana que se identifico como FANNYS JESUS MARCANO, quien manifestó se la propietaria de la vivienda, se le mostró la orden de allanamiento y permitió el acceso al inmueble de los funcionarios en compañía de dos testigos, la ciudadana dueña de la vivienda fue preguntada acerca de si en el interior de la vivienda y quedo identificado como JAIRO RAFAEL RODRIGUEZ FIEGUEROA, titular de la cedula de Identidad N° V-20.535.361, logrando encontrar en la habitación del mismo, cinco (05) envoltorios contentivos, resulto ser MARIHUANA con un peso neto de Sesenta (60) Gramos con Ochocientos Sesenta (860) miligramos, por lo que se presume que el mismo incurrió en el delito por el cual esta siendo investigado. Visto y analizados los argumentos de la Defensa, se tiene que la Juez actúo en escrito apego a lo establecido en el Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y así garantizar las resultas o las demás fases del proceso, del transcrito articulo no se requiere mayor interpretación ya que las circunstancias en el presente caso concurren, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho a de ser la medida que garantice la comparencia de los ciudadanos a las demás fases del proceso. El ciudadano Juez de Control esta claro que estos delitos consagrados en la Ley especial, atentan contra un bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento jurídico en nuestra Carta Magna como lo es la salud y la vida misma; de manera pues, que la decisión tomada por el Tribunal a-quo, no es permisiva, en el sentido de poner en peligro las resultas de un proceso ya que en norte del Legislador sobre la cual se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclinan en la razón, la equidad, y la verdad, y en el presente caso a juicio de quien suscribe se apega el Juez a estos principios, porque si se inclina por la percepción subjetiva de la defensa, la suerte arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia una suerte de precedente inadmisible por imperio de la ley. De manera que todos los particulares antes mencionados, fueron considerados responsablemente en la decisión recurrida, toda vez, que el caso de marras se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra un bien jurídico tutelado de rango Constitucional como lo es la Salud, actuando el recurrido con estricto apego al mandato legal del texto adjetivo penal y con criterio jurídico de recta aplicación de justicia y es así como lo previene el artículo 13 ibidem el cual textualmente reza: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”. Respecto al Principio de Presunción de Inocencia y afirmación de Libertad que ampara a sus representados sometidos a proceso, principios estos que no fueron considerados por el Juez A quo, es necesario transcribir el contenido del artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Considera quien aquí suscribe, que la aplicaron de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el caso en estudio, no garantiza la comparecencia del imputado en las demás fases del proceso, además de ello, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto autor o participe de los hechos imputados, por ello, considera quien aquí suscribe, que el Ministerio Público tiene como misión y visión en el proceso penal, buscar los elementos que sirvan en la investigación tanto para inculpar a una persona vinculada a un hecho de naturaleza punible, como para exculparla, y en aras de esa búsqueda de la verdad debe realizar todas las diligencias tendientes a los fines de esclarecer una hecho, no le esta dadas al Ministerio Público, solicitar bajo apreciaciones subjetivas, personales subjetivas, personales, internas, medidas de la naturaleza solicitada. Como corolario de lo anterior, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, del Circuito Judicial Penal de este Estado, realizo un análisis de cada uno de los elementos de prueba que cursan en el expediente, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el procedimiento, y la aprehensión del hoy imputado. El Juez al momento de pronunciarse, señalo las razones de derecho por las que decretaba la medida de coerción personal, por lo que de conformidad con el artículo 30 ejusdem la juez logro un pleno derecho por mandato constitucional y de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al no Decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado. PETITORIO. Por todo lo antes expuesto, en vista de los argumentos explanados por el Ministerio Público a favor de la decisión recurrida, solicitamos respetuosamente a esa digna Corte de Apelaciones, lo siguiente: PRIMERO: Admita la contestación del presente recurso, por cuanto el mismo cumple con los requisitos exigidos en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representante de la Defensa Pública, por los motivos antes señalados, y en consecuencia se CONFIRME la decisión de fecha 29 de Agosto de 2013, dictado por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Estado Nueva Esparta en la presente causa…”.

CAPITULO VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Cuarta Penal Ordinario del Estado Nueva Esparta, en su carácter Defensora del Imputado JAIRO RAFAEL RODRIGUEZ, plenamente identificado en los autos, y al respecto pasa a realizar las siguientes consideraciones:
La recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, dictada en fecha 29 de Agosto de 2013, mediante la cual se acordó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al Imputado JAIRO RAFAEL RODRIGUEZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; toda vez, a criterio de dicho Tribunal que se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estábamos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo, y siendo que en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público el día de hoy, el sujeto pasivo lo constituye la sociedad venezolana, y el bien jurídico que se pone en riesgo es la salud de un grupo indeterminado de personas, siendo que por ello considera esta juzgadora que la magnitud del daño causado es considerable, y con el objeto de no favorecer la impunidad en este tipo de delitos. Cabe destacar, que la Apelante de autos sustentó o fundamento el presente recurso mediante el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 440 y 442 Ejusdem, tal y como lo expresáramos en el Capitulo IV del presente fallo.
Es por ello, que está Alzada, deberá reexaminar el fallo impugnado a los fines de determinar si efectivamente se encuentran acreditados los tres (3) requisitos a que contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo señalo la recurrida en el fallo apelado, siendo así y es por ello que apreciamos: En primer término, se determina: La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; en tal sentido, observamos que la presente investigación se lleva a cabo por la supuesta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, delito que merece una pena corporal y cuya acción penal no se encuentra prescrita.
A su vez, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece claramente, como segundo supuesto de procedencia, que debe coexistir en la causa penal: “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”. Sobre este aspecto, esta Corte de Apelaciones, considera que el citado presupuesto procesal, y en atención a la norma contenida en él, específicamente, cuando el Legislador dispone en su encabezamiento que: “…El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de…”. En razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.
Esta Alzada, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al indicar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria acerca de la culpabilidad o no del justiciable. Es importante tener presente, que la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo.
En ratificación a lo antes señalado, estima esta Corte de Apelaciones, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Ex Magistrado Dr. José M., Delgado Ocando, que es del tenor siguiente:
“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”. (Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).

Además, estableció la Sentencia Nº 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Ex - Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:
“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”.

Es por ello, que podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.
Siendo contestes, con la Recurrida que la dictación de una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.
También considera esta Alzada, que en la presente causa penal subsiste la coexistencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 236 Ejusdem, es decir, que de los autos se desprende potencialmente la existencia del PELIGRO DE FUGA, el cual como lo hemos asentado reiterativamente debe ser adminiculado en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

De igual forma, observamos que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:
1. La gravedad del delito;
2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y
3. La sanción probable.
Por otra parte, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, instituye el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual”.

El relatado artículo, debe ser tomado en cuenta por el Juzgador por exigencia expresa del Legislador Patrio, quien consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado y pueda en consecuencia, quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan claramente la detención judicial del imputado, los cuales son: 1.- Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.
Insistentemente esta Corte de Apelaciones, ha señalado que la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, resulta ser una medida excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros, como se estableció anteriormente.
A este tenor debemos mencionar, que el Legislador Patrio estableció como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que si fue valorada por el Juez A-quo, cuando Decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos: JAIRO RAFAEL RODRIGUEZ, por la supuesta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, como se observa de la presente incidencia recursiva. 3. La magnitud del daño causado; los delitos en cuestión, representan cierta gravedad social. 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado.
Señálese, que la Jurisprudencia Patria ha sostenido que el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, es un Ilícito Penal de Lesa Humanidad, tan es así que en fecha: 10 de diciembre de dos mil nueve (2009), SALA CONSTITUCIONAL, con ponencia de la MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dictó decisión y entre otras cosas, estableció:

“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga. Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria. Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice: “Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”… (Resaltado de esta decisión). Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad. La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que “el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico», caracterizadas por: 1.º El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2.º Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.º La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)” (Extraído de Cuadernos de Política Criminal - Núm. 73, Enero 2002. http://vlex.com/vid/objeto-delito-contenido-368-codigo-penal-216473 Id. vLex: VLEX-216473). De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades. Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen: “Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”. “Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes. El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas (sic) personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil”. De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada, consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad,…(…)“[…] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)… En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido) A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (…) en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes…”.

Mancomunado a lo anteriormente expuesto, y basándonos concretamente, a la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por los hechos punibles que se investigan en la presente causa penal, al respecto debemos destacar, que el delito en cuestión, es un ilícito penal de cierta relevancia social, por lo tanto merecedor de la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en virtud del daño social que producen al Estado por considerarse un delito de lesa humanidad.
Al respecto debemos señalar, que el artículo 29 Constitucional, establece claramente, que:
“Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” (Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

En atención de las citada disposición Constitucional, aunado a los planteamientos de infracción delatados por los Apelante de autos, los cuales deben ser analizados para garantizar una sana y cabal administración de justicia y muy especialmente, esta última norma Constitucional la cual establece claramente, la prohibición expresa de la Carta Magna en otorgar cualquier clase de beneficios a quienes se encuentren incursos en los delitos de lesa humanidad dentro de los cuales, según criterio reiterativo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, coloca los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas; ya que están dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes en todas sus modalidades.
Y recientemente, Sala del Máximo Tribunal del País, en la Sentencia No. 875, de fecha 26-06-2012, expreso con suma claridad, que por disposición propia del Constituyente no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por los delitos de tráfico o distribución de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución privados de libertad; cuando expresa en el referido fallo, que:
“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: “Artículo 29:(…)Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” .De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…”(Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

Complementario a todo lo anteriormente expuesto por ésta Alzada, el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone a su vez, el Peligro de obstaculización, en los siguientes términos:
“...Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.”

El referido artículo, determina que para ser posible la implementación de la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, es menester que exista en la causa el presupuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar dicha medida de coerción personal debe constatar la existencia de una grave sospecha de que el imputado puede ejercer acciones que influyan para que los coimputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si los imputados indujeren a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados. Al respecto, expresa el autor venezolano ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:
“... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...” (p. 40).

Equivalentemente y por si fuera poco, esta Alzada, determina que de los autos que conforman la presente causa penal, se desprende también el supuesto de PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD; pues el imputado de autos podría influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente. Como también, existe una presunción razonable, que el ciudadano JAIRO RAFAEL RODRIGUEZ, imputado de autos, pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.
Frente a las anteriores consideraciones legales, estima esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la recurrente abogada MAGYULY MONTES LOPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plana a Nivel Nacional, encargada de la Defensoria Cuarta Penal Ordinario del Estado Nueva Esparta, en su condición de defensor del Imputado de autos JAIRO RAFAEL RODRIGUEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Agosto de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al citado Imputado. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada en todo y cada una de sus partes. ASÍ SE DECIDE.

VII
D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la recurrente abogada MAGYULY MONTES LOPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plana a Nivel Nacional, encargada de la Defensoria Cuarta Penal Ordinario del Estado Nueva Esparta, en su condición de defensor del Imputado de autos JAIRO RAFAEL RODRIGUEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Agosto de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al citado Imputado, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada en todo y cada una de sus partes.
Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese a las partes. Trasladase al imputado para imponerlo de la decisión, anexo a oficio, al Juzgado de origen.
JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

SAMER RICHANI SELMAN (Ponente)
Juez Presidente de Corte de Apelaciones

YOLANDA CARDONA MARÍN ALEJANDRO PERILLO SILVA
Jueza Integrante Juez Integrante

La Secretaria

10:47 AM