TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito
de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta
Años: 203° y 154°
Expediente Nº 24.678.

I). IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:
I.1) PARTE DEMANDANTE: ciudadano ANTONIO ORNAQUE RUTAU y MARIA DEL ROSARIO RIVERAS DE ORNAQUE, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedula de identidad N0s. V-782.697 y V-344.367, respectivamente, con domicilio procesal en la Oficina Nº 18, del Nivel PL, del centro Comercial AB, ubicada en la Urbanización Playa, avenida Bolívar con Andolza Manrique, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta.
I.2) APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado en ejercicio MOISES ANDRADE, venezolanos Venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad Nº V-5.757.060 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 33.860, con en el mismo domicilio procesal.
I.3) PARTE DEMANDADA: Ciudadano ZIAD AL CHOUAY, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-12.676.256, domiciliado en Juan Griego, Municipio Marcano, Estado Nueva Esparta.
I.4) APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado GASPARD DUBOIS ARISMENDI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.399.128, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 24.678.
II). MOTIVO DEL JUICIO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRA-VENTA

III). BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES:
Se inicia la presente causa mediante demanda interpuesta por los ciudadanos ANTONIO ORNAQUE RUFAU y MARIA DEL ROSARIO RIVERAS DE ORNAQUE, con la debida asistencia jurídica, contra el ciudadano ZIAD AL CHOUAY, por motivo de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRA VENTA, la cual fue presentada para su distribución, en fecha 20-09-2012, recayendo su conocimiento a este Juzgado; de cuyas actuaciones se evidencia lo siguiente:
Que en fecha 21-09-2012, el apoderado judicial de la parte actora, consigna los instrumentos por medio del cual hace valer la causa para su procedencia (fs. 12 al 22).
Por auto de fecha 26-09-2012, se admite la presente demanda por el procedimiento establecido en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil. (f. 23 y 24).
En fecha 27-09-2012, comparece por ante este Tribunal los ciudadanos Antonio Ornaque Rufau y Maria del Rosario Riveras de Ornaque, en su carácter de parte actora y otorgan poder apud-acta a los abogados Moisés Andrade, Melchor Andreani, Jesús Salazar y Juan Pablo Cortesía, para que de manera conjunta o separadamente defiendan y representen sus derechos, acciones e intereses ante cualquier autoridad tanto administrativa como judicial (f. 25 al 26).
En fecha 27-09-2012, el secretario de este Tribunal deja constancia que el poder que antecede fue otorgado en su presencia y lo certifico de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil (F.27).
En fecha 02-10-2012, comparece por ante este Tribunal el abogado Moisés Andrade en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y solicitó se sirva decretar Medida Judicial de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien objeto del presente litigio, así como se sirva ordenar abrir el respectivo cuaderno de medidas (F. 29-30).-
En fecha 17-10-2012, este Tribunal dictó auto mediante el cual insta a la parte actora a consignar copias del libelo de demanda y su correspondiente auto de admisión, y una vez conste en autos dicha consignación, se proveerá al respecto (F.31).-
En fecha 22-10-2012, comparece por ante este tribunal el abogado Moisés Andrade en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y mediante diligencia consignó dos juegos de copias simples tanto de la demanda como del auto de admisión de la misma a los efectos legales (F. 32).
En fecha 26-10-2012, comparece el Alguacil de este despacho y mediante diligencia deja constancia en relación a la diligencia de fecha 22 de octubre del año 2012, suscrito por el abogado Moisés Andrade (F.34).-
En fecha 05-12-2012, comparece por ante este Tribunal el abogado Moisés Andrade en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y mediante diligencia escrito de presupuestos de honorarios profesionales (F. 35 al 38).-
En fecha 23-01-2013, se le da cumplimiento a lo ordenado, en el auto de admisión de la presente causa de fecha 26 de septiembre de 2012, librando la respectiva compulsa de citación, (F. 39).-
En fecha 08-04-2013, comparece por ante este Tribunal el abogado Moisés Andrade en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y consignó escrito de reforma de la demanda (40 al 42).-
En fecha 17-04-2013, comparece por ante este Tribunal el abogado Moisés Andrade en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y mediante escrito conforme a los artículos 152 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el articulo 155 y 159 ejusdem, sustituyó poder pero reservándose su ejercicio en la persona del Dr. Aquiles Aguirre Luyando. (F.43 al 44).
En fecha 17-04-2013, el secretario de este despacho deja constancia que el poder que antecede fue sustituido en su presencia por el abogado Moisés Andrade y lo certifica conforme a lo establecido en el artículo 159 del Código de Procedimiento Civil (F.45).
En fecha 30-04-2013, este Tribunal por auto admitid la Reforma de la presente demanda de conformidad con lo establecido en el articulo 343 del Código de Procedimiento Civil (F.46 -47).-
En fecha 13-05-2013, comparece por ante este Tribunal el abogado Moisés Andrade en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y mediante diligencia consigna copias simples para la elaboración de la compulsa de la reforma (F.48).-
En fecha 16-05-2013, se le da cumplimiento a lo ordenado, en el auto de admisión de la reforma parcial de la presente demanda, ce fecha 30 de abril de 2013, en la presente causa, librando la respectiva compulsa de citación (F.49).-
En fecha 07-06-2013, comparece el alguacil de este Tribunal y consignó en 19 folios útiles, compulsa de citación dirigida al ciudadano ZIAD AL CHOUAY, en la dirección que le fue suministrada por la parte actora, la cual le informaron que el ciudadano a citar no se encontraba, por lo que procedió a la consignación de la compulsa (50 al 69).-
En fecha 10-06-2013, comparece por ante este Tribunal el abogado Moisés Andrade en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y mediante diligencia solicitó a este Tribunal se sirva ordenar la correspondiente citación (f.70).
En fecha 13-06-2013, este Tribunal dictó auto mediante el cual ordena citar por cartel a al parte demandada, a los fines comparezca ante este tribunal a darse por citado en el termino de quince (15) días de despacho siguiente, a que conste en auto la publicación, consignación y fijación de dicho cartel de conformidad con lo establecido en el articulo 223 del Código de Procedimiento Civil (F.71 al 74).-
En fecha 25-06-2013, comparece por ante este tribunal el ciudadano Ziad El Chouay, en su carácter de parte demandad, debidamente asistido de abogado y mediante diligencia se da por citado personalmente para la contestación de la demanda , de conformidad con el articulo 216 del Código de Procedimiento Civil (F.75).-
En fecha 15-07-2013, comparece por ante este Tribunal el ciudadano Ziad Al Chouay, en su carácter de parte demandada, debidamente asistido de abogado y mediante diligencia en vez de dar contestación a al demanda promovió cuestiones previas (F. 76 al 80).-
En fecha 06-08-2013, comparece el abogado Moisés Andrade en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y mediante diligencia contradice la cuestión previa promovida por la parte demandada (F. 81).-
En fecha 17-09-2013, comparece por ante este Tribunal el ciudadano Ziad Al Chouay, en su carácter de parte demandada, debidamente asistido de abogado y mediante diligencia consigno escrito de promoción de pruebas. (F. 82 al 84).-
En fecha 18-09-2013, este Tribunal dictó auto mediante el cual admite las pruebas en relación a la incidencia de cuestiones previas, promovida por el ciudadano Ziad Al Chouay, en su carácter de parte demandada (F.85).-
En fecha 03-10-2013, este tribunal dictó auto mediante el cual difiere dictar la respectiva sentencia por un lapso de treinta (30) días consecutivos, en virtud del exceso de trabajo, todo de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.-

Cuaderno de Medidas.
En fecha 26-10-2013, este Tribunal dictó auto mediante el cual abre el presente cuaderno de medidas, el cual se encabeza de copias el libelo de demanda y auto de admisión, asimismo este Juzgado decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble constituido por un (1) apartamento distinguido con el Nº 13-4, piso Nº 13, el cual forma del edificio Bahía de Guaraguao, ubicado en la calle Maneiro de Porlamar, Municipio Mariño Estado Nueva Esparta (F.13 al 16).
En fecha 31-10-2012, comparece el abogado Moisés Andrade en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y mediante escrito ratificó la solicitud de medida innominada de autorización, para que sus representados continúen ocupando el inmueble (F. 18 al 19).
En fecha 02-11-2012, comparece el Alguacil y consigna constante de dos (2) folios útil copia de oficio Nº 0970-13.812, de fecha 26 de octubre de 2012, debidamente recibido por el Registro Publico del Municipio Mariño y García del Estado Nueva Esparta. (F. 20 al 22).-
En fecha 19-11-2012, este tribunal dictó auto mediante niega proveer sobre la medida solicitada por el referido apoderado judicial de la parte demandante.- (F. 23).-

IV). ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
El apoderado judicial de la parte actora, que el día 29 de febrero de 2012, celebró contrato de compraventa el cual quedo debidamente protocolizado por ante la oficina de Registro Público del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, con el ciudadano Ziad Al Chouay , sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 13-4, ubicado en el piso 13, el cual forma parte del Edificio Bahía de Guaraguao, ubicado en la calle Maneiro de la ciudad de Porlamar Municipio Mariño estado Nueva Esparta.
Alega el actor que el demandado incumplió con las obligaciones que asumió el contrato, celebrado por ante el Registro en fecha 29 de febrero del 2012, que en virtud de lo establecido en el contrato, el demandado cumplió con el pago de la inicial por la cantidad de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00) el día miércoles 29 de febrero de 2012, al momento de la suscripción de el contrato, e igualmente incumplió con la obligación del pago de la primera cuota establecido por la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 250.000,00), para el 16 de mayo de 2012; pero que a partir de allí no ha cumplido con la obligación comprometida que en forma libre y consiente asumió en el Contrato, que es decir que el pago pautado de conformidad con el Contrato para el día jueves 16 de agosto de 2012, por la suma de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00), no fue realizado por el demandado y hasta la fecha no ha cumplido. Alega que se demuestra así que el demandado no ha cumplido con esta última obligación asumida por el Contrato, ya que no cumplió con su compromiso a cabalidad no habiendo efectuado el pago estipulado en el contrato para el día jueves 16 de agosto de 2012, por la suma de trescientos mil bolívares (Bs. 300, 000,00), es decir, no fue ni ha sido realizado por el demandado.
Alega que en consecuencia es el día de hoy y no han recibido respuesta alguna con respecto a las gestiones de cobranza sobre el dinero adeudado por el demandado, aun realizando ellos como antes lo dijeron un sin fin de diligencias para ver si por lo menos los indemnizan, a lo que solo les contesta que no tiene dinero, negándose el demandado a cumplir con lo pactado escudando el incumplimiento de su obligación en evasivas sin sustento alguno. Que en vista de esa insolvencia y aun tratando ellos de llegar a un adecuado final y poner termino a la relación contractual que los vincula con el demandado, este se niega a cumplir con sus obligaciones y es esta la fecha que ni paga el dinero adeudado, ni paga una indemnización, es decir, no tiene ni la disposición, ni el animo, ni el propósito de solucionar el problema planteado.

V). ALEGATOS DE LA PARTE INTIMADA.
El ciudadano Ziad Al Chouay alega que vista la temeraria demanda incoada en su contra por los ciudadanos Antonio Ornaque Rufau y Maria del Rosario Riveras de Ornaque, procedió a promover de conformidad con el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, a promover la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del referido articulo; y lo hace en base a los siguiente.
Que en el documento de compra venta firmada ante el Registro Publico de los Municipios Mariño y García en fecha 29 de febrero de 2012, anotado bajo el Nº 2012.337, asiento Registral Nº 1, Matricula 398.15.6.1.1784, libro del folio Real del año 2012, se pactó el pago del precio en tres (3) cuotas, situación que ineludiblemente sitúa a la negociación en cuestión en el ámbito de la hipoteca legal, definida por el articulo 1.885 del Código Civil.
Alega que aun cuando las partes no hicieren referencia expresa ni manifestaran su voluntad de constituir la garantía hipotecaria, ella surge por imperio de la Ley.
Que esa circunstancia tiene sus consecuencias en el ámbito de las acciones de las cuales dispone el acreedor para hacer efectivo el cobro de la obligación o del saldo del precio en el supuesto negado de que existiere deuda.
Aduce que observa que los demandantes acompañan como instrumento fundamental de la demanda un documento firmado ante el Registro Público de los Municipios Mariño y García en fecha 29 de febrero de 2012, anotado bajo el Nº 2012.337, asiento registral Nº 1, matrícula 398.15.6.1.1784. Alega que se observa así mismo, que en dicho documento se pacto la cancelación del precio a crédito, mediante tres (3) cuotas, establecidas así: una cuota o pago inicial por la cantidad de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000) pagadero en la oportunidad de la protocolización del documento de compraventa, una segunda cuota o pago por la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00), pagaderos el día 16 de mayo de 2012; una tercera y ultima cuota o pago por la cantidad de trescientos mil bolívares pagaderos el día 16 de agosto de 2012, es por lo que la parte promovente considera, que debe ser declarada con lugar la presente cuestión previa opuesta.

VI). PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE INTIMADA.-
En esta etapa procesal, la parte demandada en el presente juicio, con la debida asistencia jurídica y estando dentro del lapso procesal correspondiente, procedió a promover y hacer valer los siguientes medios probatorios:
Promueve y hace valer el contenido de las sentencias y doctrina invocados y citados en el escrito de oposición de cuestiones previas, criterios ratificados en recientes jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. La anterior sentencia no constituye un medio de prueba que sea susceptible de ser valorado como tal, por cuanto en la misma si bien se mencionan situaciones de hecho relacionadas con un caso en particular se concentra en resolver una controversia atendiendo a al interpretación de las normas jurídicas aplicables. ASÍ SE ESTABLECE.-
Documento debidamente protocolizado ante el Registro Público del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, en fecha 29-02-2012, anotada bajo el Nº 2012.337, asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 398.15.6.1.1784, del Libro de folio Real del año 2012. Dicho documento al no ser impugnado ni tachado por la parte contraria, se aprecia y se otorga todo el valor probatorio de Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.-

VII). FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.
Este Tribunal para decidir la Cuestión Previa opuesta por la parte demandada en el presente juicio, relativa a la Prohibición de la Ley de admitir la Acción Propuesta, contemplada en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “La Prohibición de ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”, pasa a hacerlo previo las siguientes consideraciones:

Encontrándose el Tribunal dentro de la oportunidad para decidir, previamente observa:
Planteada y contradicha así la defensa previa alegada, este tribunal observa que, el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil reza:
“Artículo 346. Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:
La falta de jurisdicción del Juez, o la incompetencia de éste, o la litispendencia, o que el asunto deba acumularse a otro proceso por razones de accesoriedad, de conexión o de continencia.
La legitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio.
La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.
La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado.
La falta de caución o fianza para proceder al juicio.
El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en libelo los requisitos que índica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78.
La existencia de una condición o plazo pendientes.
La existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto.
La cosa juzgada.
La caducidad de la acción establecida en la Ley.
La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.
Si fueren varios los demandados y uno cualquiera de ellos alegare cuestiones previas, no podrá admitirse la contestación a los demás y se procederá como se indica en los artículos siguientes.” (Resaltado del Tribunal”

En el supuesto de la cuestión previa, cuando la ley prohíbe admitir la acción propuesta, señala Rengel (1991), que existe “carencia de acción” y la define “como la privación del derecho a la jurisdicción, ya por caducidad de la acción, o bien por prohibición de la ley de admitir la acción propuesta” (T.I, p. 124).
La jurisprudencia ha aclarado que tal prohibición no requiere ser expresa, basta que se infiera del texto de la ley que no es posible ejercer el derecho de acción.
Cuando de manera expresa o implícita, la ley prohíbe ejercer el derecho de acción, no nace la correlativa obligación para el órgano jurisdiccional de administrar justicia, en consecuencia, el proceso debe extinguirse.
En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia No. 776 del 18 de mayo de 2001, al señalar que además de las dos causales del ordinal que nos ocupa, resulta inatendible el derecho de acción ejercido: (a) cuando no existe interés procesal, (b) cuando se utiliza para violar el orden público infringir las buenas costumbres, (c) cuando el proceso se utiliza como instrumento para cometer un fraude procesal o a la ley, (d) cuando la demanda contiene conceptos ofensivos o injuriosos, que no se pueden amparar en la libertad de expresión, (e) cuando la demanda tiene fines ilícitos o constituye abuso de derecho, (f) cuando el accionante no pretende que se administre justicia, y (g) cuando la demanda atente contra la majestad de la justicia y contra el Código de Ética Profesional del Abogado.
En el segundo supuesto de esta cuestión previa, cuando la ley sólo permite admitir la acción por determinadas causales, sí existe el derecho de acción para la demandante, pero está limitado para su ejercicio.
Ahora bien, esta juzgadora observa que el referido contrato de compra venta fue garantizado por el demandado, ciudadano ZIAD AL CHOUAY, constituyendo HIPOTECA ESPECIAL Y CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO sobre el inmueble en cuestión a favor de los vendedores, ciudadanos ANTONIO ORNAQUE RUFAU y MARIA DEL ROSARIO. Al respecto, se hace necesario traer a colación lo previsto en los artículos 660 y 665 del Código de Procedimiento Civil, que estipulan la relación referente a las obligaciones garantizadas con hipoteca y el procedimiento de ejecución de hipoteca, los cuales disponen:
“Articulo 660.- La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capitulo”.
“Articulo 665.- La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llene los extremos requeridos en el Articulo 661 de este Capitulo, se llevara a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva.”
Así las cosas, en las normas precedentemente transcritas se pone de manifiesto, las exigencia de la misma Ley, que establece para el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, de acudir al especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que tan solo podrá acceder en forma excepcional, cuando no se llenen los requisitos exigidos en el articulo 661 DEL Código de Procedimiento Civil, tal como lo señala el artículo 665 eiusdem, lo que debe ser justificado por la parte demandante.
Es necesario destacar que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 5 de octubre de 2009, caso ALVARO CONRADO MARTÍN PÉREZ y CARMEN DELIA LORENZO DE MARTÍN, en contra de la sociedad mercantil Q.D MEDICAL ¨S.R.G.;C.A (Exp.: Nº AA20-C-2009-000159), continúa reiterando el criterio que de conformidad con el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil al existir la obligación de pagar una cantidad de dinero que ha sido garantizada mediante Hipoteca la vía exclusiva y excluyente para demandar es el procedimiento de Ejecución de Hipoteca , en los siguientes términos:
“…Así bien, con la intención de dilucidar la actual delación planteada en la denuncia por Infracción de Ley, ya esta Sala de Casación Civil, ha sido constante en la materia, al reiterar en una y otra oportunidad que, de conformidad con lo establecido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, cuando exista la obligación de pagar una cantidad de dinero que ha sido garantizada a través de la figura de la Hipoteca, la vía exclusiva y excluyente para demandar será mediante el procedimiento de Ejecución de Hipoteca, es así que mediante decisión número 333 de fecha 9 de junio del 2008, bajo el expediente número 07-526, se determinó que:
“…Se observa de la parte pertinente transcrita del libelo de la demanda, que en efecto, la deuda a que se contrae la presente acción de cobro se encuentra garantizada mediante una hipoteca especial y convencional de primer grado, por lo cual, atendiendo a la doctrina pacifica y reiterada de esta Sala, el trámite idóneo para obtener el pago de las cantidades adeudadas debió ser el de ejecución de hipoteca previsto en el artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que solo podría acceder en forma excepcional, cuando no estuvieren cubiertos los requisitos exigidos en el artículo 661 eiusdem.
En consecuencia, al haber admitido el juez de cognición la acción incoada a través de un procedimiento de cobro de bolívares por vía ejecutiva, infringió lo previsto en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se procederá a casar de oficio y sin reenvío la sentencia recurrida, pues al considerar esta Sala inadmisible la demanda se hace innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo. Así se decide…”

También, mediante decisión número 422 de fecha 21 de agosto del 2003, bajo el expediente Nº. 02-0358, esta Sala determinó lo siguiente:
“El crédito concedido por el Banco Principal a Venmetal C.A., fue garantizado con hipoteca mobiliaria e hipoteca convencional de primer grado, ésta última sobre un inmueble constituido por un terreno y las edificaciones y construcciones existentes en éste.

El artículo 660 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

“La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente capítulo”.
La norma citada consagra el principio de que la obligación garantizada con hipoteca se hará efectiva por medio del procedimiento de ejecución de hipoteca. Este principio tiene una excepción contemplada en el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, a saber:
“La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llene los extremos requeridos en el artículo 661 de este capítulo, se llevará a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva”.

Así mismo, en sentencia No. 398 de fecha 3 de diciembre de 2001, en el juicio de Sofitasa C.A contra Israel Colmenares Sánchez y otros, esta Sala estableció lo siguiente:
“...Sostiene el formalizante que la recurrida no se pronunció sobre lo alegado en la contestación de la demanda, en relación con los extremos requeridos que faltan en el título hipotecario para desplazar el procedimiento de ejecución de hipoteca hacia la vía ejecutiva, no señalado por el actor en su libelo de demanda tal como lo exige el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil
La Sala observa del estudio de la recurrida, que en el actual sistema, tal forma de proceder no se corresponde con el mandato contenido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, el que en forma imperativa ordena que el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que tan solo podrá acceder en forma excepcional, cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 eiusdem, tal como lo señala el artículo 665 ibidem, lo que debe ser justificado por el demandante. De acuerdo como quedó establecido en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, (caso Banco Capital C.A. contra Distribuidora Barqui Burguer S.R.L.,).
Por tanto, el procedimiento especial de “Ejecución de Hipoteca” es exclusivo y excluyente, pues el demandante de un crédito garantizado con hipoteca debe acudir a este procedimiento especial a los fines de su reclamación y, el procedimiento por la “Vía Ejecutiva” es residual porque tan sólo podrá acceder en forma excepcional cuando no llene los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

En el presente caso, la pretensión planteada por la parte actora contraviene lo estatuido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, norma que expresamente señala que el procedimiento de ejecución de hipoteca es la vía para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca.”

Una vez traído a colación la reiterada jurisprudencia planteada por esta Sala de Casación Civil siguiendo además el espíritu de nuestro Legislador Patrio, una vez mas, se ratifica el criterio que ha mantenido la Sala hasta ahora, tal y como se estableció en el inicio de las citas jurisprudenciales, en el sentido que, de conformidad con lo establecido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, cuando exista la obligación de pagar una cantidad de dinero que ha sido garantizada a través de la figura de la Hipoteca, la vía exclusiva y excluyente para demandar será mediante el procedimiento de Ejecución de Hipoteca. Y al trasladarse al caso de autos, esta Sala de Casación Civil, observa sin ninguna dudas que para garantizar el pago del saldo deudor que había quedado pendiente por motivo del contrato de compra-venta configurado entre las hoy partes actora y accionada en el presente juicio, se constituyó hipoteca legal y convencional de primer grado a favor de la hoy parte demandante. De manera que, es evidente que la vía idónea para demandar en el presente caso es mediante el procedimiento de Ejecución de Hipoteca, de conformidad con lo claramente establecido en el citado artículo 660 del Código de Procedimiento Civil.
De esta manera, es fundamental dejar sentado que la vía procesal que utilizó la parte accionante para demandar mediante el procedimiento ordinario por resolución de contrato de compra-venta no fue es correcto, ya el legislador le había advertido la vía procesal para dar inicio una demanda cuando el pago de una cantidad de dinero se encuentra asegurado a través de una Hipoteca. Y en este sentido, hacer lo contrario, como así lo materializó la parte demandante, hoy formalizante, quebranta el contenido del artículo 660 del Código de Procedimiento Civil. De manera que, cuando el Juzgador Ad Quem, concluyó que la parte demandante debió seguir el procedimiento de ejecución de hipoteca que es exclusivo y excluyente para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca y no optar por la vía de resolución de contrato de venta y pago de daños y perjuicios, aplicó correctamente el contenido del citado artículo. Así pues, contrario a lo que ha querido delatar el formalizante, el Juez Superior recurrido no ha aplicado falsamente el contenido del artículo 660 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece…”

En estricto acatamiento con las normas antes citadas, así como del criterio reiterado por la Sala de Casación Civil, puede inferirse claramente que a fin de reclamar el crédito debido en las obligaciones pactadas entre las partes, garantizadas con hipoteca, el procedimiento idóneo, “exclusivo y excluyente” es el procedimiento especial de ejecución de hipoteca, el procedimiento resultando inadmisible cualquier tipo de acción diferente a esta.
Como colofón de lo anterior este criterio también desde vieja data viene siendo compartido por igualmente la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 27 de mayo de 2003, con ponencia del magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, expresando que:
“… cuando la deuda garantizada con hipoteca consta en títulos de crédito, dichos títulos no pueden cobrarse judicialmente por un proceso distinto al de la ejecución de hipoteca…”
En consecuencia, por las razones antes señaladas, conforme a las normas y al criterio jurisprudencial anteriormente citado, en las obligaciones garantizadas con hipoteca el procedimiento pertinente exclusivo y excluyente es el de ejecución de hipoteca a fin de que el actor pueda satisfacer lo adeudado como acreedor hipotecario mediante el remate de la cosa, sin poder las partes en el juicio relajar el carácter del especialísimo procedimiento.
Por lo que se requiere la verificación de determinadas condiciones, directamente vinculadas a la admisión de las mismas.
En el caso bajo estudio, se observa que los hechos que alegan como fundamento de la cuestión previa encuadran en los supuestos de hecho que contempla el mencionado ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que el demandante instauró una demanda de resolución de contrato de compra venta, celebrado entre la parte actora, ciudadanos ANTONIO ORNAQUE RUFAU y MARIA DEL ROSARIO RIVIERA DE ORNAQUE, y la parte demandada, ciudadano ZIAD AL CHOUAY, todos debidamente identificados, el cual se encuentro inserto a los folios que van del 15 al 22, ambos inclusive del presente expediente, que el demandado garantizó el cumplimiento de sus obligaciones de pago, constituyendo a favor de la parte actora HIPOTECA ESPECIAL Y CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO, sobre el inmueble objeto del contrato en litigio, razón por la cual esta juzgadora llega a la convicción que resulta contraria a derecho e improponible la pretensión del actor de resolver el referido contrato lo cual se traduce forzosamente en la inadmisibilidad conforme al articulo 341 del Código de Procedimiento Civil.
En razón de lo antes expuesto se declara CON LUGAR, la cuestión previa opuesta. ASÍ SE DECIDE.-

V. DISPOSITIVA.-
Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: Con Lugar la Cuestión Previa opuesta por el demandado, referida al ordinal 11 del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
SEGUNDO: Se declara desechada la demanda y extinguido el proceso, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: Se condena en costas a la parte actora por resultar totalmente vencida en la presente incidencia, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los once (11) días del mes de Noviembre de 2.013. Años 203º años de la Independencia y 154º años de la Federación.