TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, 05 de noviembre de 2013
203° Y 154°

ASUNTO: Q-0893-13

QUERELLANTE: DESIREE ANDREINA DEL VALLE MADERO MARTÍNEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-19.298.305.

ABOGADO ASISTENTE DE LA QUERELLANTE: WILFREDO RAFAEL GUILARTE VELÁSQUEZ, titular de la cédula de Identidad Nro. V-12.506.867, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 130.100, con domicilio en Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta

QUERELLADO: INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR.

I
DE LA MEDIDA CAUTELAR PETICIONADA

Mediante escrito de reformulación de la demanda presentado en fecha 28 de octubre de 2013, por la ciudadana DESIREE ANDREINA DEL VALLE MADERO MARTÍNEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-19.298.305, debidamente asistida por el abogado WILFREDO RAFAEL GUILARTE VELÁSQUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 130.100, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, contra la Resolución de fecha 03 de Julio del año 2012, signada con el Nº DG/062-2012, emanada de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, conjuntamente con amparo cautelar.

En fecha 29 de octubre de 2013, se admitió la querella, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y se ordenó la citación de los ciudadanos Director del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta y Sindica Procuradora Municipal del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, a los fines de la contestación de la querella funcionarial. Igualmente se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada en la cual la querellante peticiona entre otras cosas lo siguiente:

“…Que fue destituida de forma intempestiva de su cargo, sin haberle respetado el Fuero Maternal, ya que para la fecha de la Notificación de Destitución, contaba con siete (07) semanas de gestación, por tal motivo solicita amparo cautelar a los fines de ser reintegrada de forma inmediata a sus labores normales, puesto que es la única que ha efectuado de forma remunerada, desde antes del nacimiento de su primera hija Aslhey Sofía Ramírez Madero y del bebe que espera, constituyéndose en el medio de subsistencia y de proveer las necesidades de la niña y la familia que ha conformado…
Por lo que requiere ser protegida, mediante el Decreto de la presente medida cautelar de amparo constitucional, para así reintegrarse a sus labores y devengar el salario que normalmente percibía.
A tales efectos de probanza consigna Reposo Medico expedido por el Dr. Hergio Alfredo García Parra, marcado con la letra “A” del escrito de reformulación de la demanda…”

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Respecto a la solicitud de amparo cautelar ejercida en forma conjunta con el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta tal y como se expuso anteriormente, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal procedencia implique declarar sobre el fondo del derecho que se pretende en el recurso de nulidad sino solo a los efectos netamente restitutorios del derecho o garantía constitucional infringida, afectada o amenazada, máxime en materia contencioso administrativa donde en el control de la actividad de la Administración en el ejercicio del Poder Público, el juez se encuentra facultado de conformidad con el artículo 259 de nuestra carta magna para restituir situaciones jurídicas infringidas, condenar al pago de sumas de dinero y ordenar la reparación de daños y perjuicios originados por la actividad de la Administración entre otros.

Con base en ese marco conceptual, se deja sentado que no le corresponde al Juez Contencioso Administrativo, al conocer el amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba o indicio que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo y restituirlo inmediatamente por tutela cautelar a su situación anterior o la que más se asemeje a ella, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez, tomando en cuenta los postulados de la Doctrina más avanzada, sin duda alguna analizar elementos de fondo sobre el asunto sometido a su conocimiento, ello tal y como se expuso anteriormente, sin prejuzgar o declarar sobre el fondo del asunto, determinando la existencia de probanzas suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado.

Este Órgano Jurisdiccional tomando en cuenta los alegatos de la parte actora previamente observa que, la cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del solicitante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por la actuación de la parte contra quien se solicita la medida durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
De otra parte, nuestra doctrina ha establecido que la providencia cautelar sólo se concede cuando se evidencie del contenido de los autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa que la parte querellante y solicitante del amparo cautelar, basa sus alegatos en un Reposo Medico expedido por el Dr. Hergio Alfredo García Parra, marcado con la letra “A”, consignado con el escrito de reformulación de la demanda, que riela en el folio 59 del expediente judicial, otorgado en fecha 11 de octubre de 2013, fecha posterior a la interposición de la demanda, 14 de octubre de 2013, aunado a ello no consta que el departamento de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, tuviera conocimiento del grado de gravidez alegado, por lo que no constituye un elemento verdaderamente demostrativo esencial para calificar “como violación constitucional a los artículos 75 y 76 (protección a la familia y a la protección integral a la maternidad y paternidad) previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, tal como lo describe la parte solicitante.
Así las cosas, con fundamentado en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado considera IMPROCEDENTE la solicitud de media cautelar de amparo constitucional formulada por la ciudadana DESIREE ANDREINA DEL VALLE MADERO MARTÍNEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-19.298.305, debidamente asistida por el abogado WILFREDO RAFAEL GUILARTE VELÁSQUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 130.100, estimándose que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia. ASÍ SE DECIDE.-
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadana DESIREE ANDREINA DEL VALLE MADERO MARTÍNEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-19.298.305, debidamente asistida por el abogado WILFREDO RAFAEL GUILARTE VELÁSQUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 130.100, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, contra la Resolución de fecha 03 de Julio del año 2012, signada con el Nº DG/062-2012, emanada de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción del Estado Nueva Esparta, a los cinco (5) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154º de la Federación.
EL JUEZ,

Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO

LA SECRETARIA,

Abg. JULIETA MARIA SALAZAR BRITO

En esta misma fecha cinco (5) de noviembre de dos mil trece (2013), siendo las tres hora de la tarde (3:00 p.m.) previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. JULIETA MARIA SALAZAR BRITO