TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 22 de Mayo de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2012-013724
ASUNTO : OP01-R-2012-000274

PONENTE: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: HECTOR JULIO FERMIN, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, fecha de nacimiento 05-03-1960, de 52 años, titular de la cedula de identidad Nº V-5.476.143, residenciado en el Sector 80 de San Antonio, Casa sin numero, Municipio García de este Estado.

REPRESENTANTES DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Dr. LUIS FUENTES, en su condición de Defensor Público TerceMro Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Dr. JOSE ANTONIO PRIETO, Fiscal Cuarto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

ANTECEDENTES

En fecha ocho (08) de enero del año dos mil trece (2013), esta Alzada dicta auto, el cual señala lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2012-000274, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 4111-12, de fecha dieciocho (18) de agosto del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha diecinueve (19) de noviembre del año dos mil doce (2012), por el Abogado LUIS BELTRÁN FUENTES, en su carácter de Defensor Público Tercero Penal Ordinario del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2012-013724, seguido contra el imputado HECTOR JULIO FERMÍN, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha once (11) de noviembre del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el libro de entradas y salidas de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente. ABG. LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA. Cúmplase…”

En fecha nueve (09) de enero del año dos mil trece (2013), la Dra. LISSELOTTE GOMEZ URDANETA, Jueza de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal: procede a INHIBIRSE, de conformidad con los artículos 86 Ordinal 7º y 87 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta el Principio de una Sana y Justa Administración de Justicia y en aras de garantizar la Imparcialidad en todo Proceso Penal.-

En fecha once (11) de enero del año dos mil trece (2013), esta Alzada dicta auto, el cual expresa lo siguiente:

“…Revisadas la actas que conforman el presente asunto identificado bajo la nomenclatura Nº OP01-R-2012-000274, y por cuanto se observa la Inhibición planteada por la abogada Lisselotte Gómez Urdaneta, en su carácter de Jueza Integrante de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, este Tribunal Colegiado, ordena remitir el presente recurso de apelación, a la Sala Accidental N° 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. Líbrese el correspondiente oficio. Cúmplase…”

En fecha veintiocho (28) de enero del año dos mil trece (2013), esta Corte de Apelaciones, dicta auto, y señala lo siguiente:

“…Revisadas la actas que conforman el presente asunto identificado bajo la nomenclatura Nº OP01-R-2012-000274, y por cuanto se observa la Inhibición planteada por la abogada Lisselotte Gómez Urdaneta, en su carácter de Jueza Integrante de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, este Tribunal Colegiado, ordena remitir el presente recurso de apelación, a la Sala Accidental N° 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. Líbrese el correspondiente oficio. Cúmplase…”

En fecha quince (15) de mayo del año dos mil trece (2013), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:
“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2012-000274, emanado de la Sala Accidental N° 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante oficio Nº 059-13, de fecha dieciocho (18) de abril del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha diecinueve (19) de noviembre del año dos mil doce (2012), por el Abogado LUIS BELTRÁN FUENTES, en su carácter de Defensor Público Tercero Penal, adscrito a la Unidad de Defensa pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2012-013724, seguido en contra del imputado HECTOR JULIO FERMÍN, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, en fecha once (11) de noviembre del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle reingreso en el libro de entradas y salidas de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente. ABG. YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase….”

En fecha diecisiete (17) de mayo del año dos mil trece (2013), este Juzgado, dicta auto, el cual señala lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2012-000274, interpuesto por el Abogado LUIS BELTRAN FUENTES GONZALEZ, en su carácter de Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-013724, seguido en contra del imputado HECTOR JULIO FERMÍN, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; en consecuencia este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se admite la contestación realizada al referido recurso de apelación por parte de la Fiscalía Auxiliar Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, por estar ajustada a Derecho. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…”

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2012-000274, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha diecinueve (19) de noviembre del año dos mil doce (2012), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal en fecha once (11) de noviembre del año dos mil doce (2012), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“…Quien suscribe, LUIS BELTRAN FUENTES GONZALEZ, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de defensor del ciudadano: HECTOR JULIO FERMIN, CAUSA Nº OP01-P-2012-013724, actuando de conformidad con lo previsto en el articulo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 432 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el articulo 448 de la Ley adjetiva penal computando conforme a lo dispuesto en el articulo 172 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 11-11-2012, mediante el cual decretó precedencia de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi asistidos (sic) up supra.

PRIMERO
DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 11 de noviembre año 2012, el Fiscal cuarto (A) del Ministerio Público presento por ante el Tribunal de control numero tres (03) a mi Representado, señalando que funcionarios adscritos al instituto de policía del Estado Nueva de Porlamar (sic), practican la aprehensión en flagrancia, calificando el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas y solicita que se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad (omissis…)

SEGUNDO:
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERCION PERSONAL DE NATURALEZA RECLUSORIA

Para considerar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, y el perriculum in mora, con fundamento a lo dispuesto en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible asi como estimar que los imputados son autores o participes en la comisión del hecho punible.

En este caso, mi representado es una personas (sic) trabajadora, padre de familia, la presunta droga incautada no fue hallada en su poder , no hubo testigo presencial de la revisión siempre con el mismo cuento de que solicitaron la colaboración a personas que se encontraban en el lugar y que estos se negaron por represalias a sus integridades físicas, situación esta que se vive a diario con la mala practica de los funcionarios cuando realizan un procedimiento de revisión de personas ,además no encontraron en el lugar otros elementos determinantes que pudieran considerarse como distribuidor de droga, por lo que pudo haber ponderado el tribunal y concederle una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Hay que tomar en consideración otras circunstancia (sic) que favorecen a mis asistido (sic), tales como: El Arraigo en el Estado Nueva Esparta, residen desde hace varios años en el sector 80 de San Antonio , del Municipio García lo que acredita arraigo es este Estado, además no cuentan con los recursos económicos suficientes para sustraerse de la persecución penal. (Omissis…).

En este caso, en concreto, debemos de considerar repito, que mi asistido up supra, reside junto a su núcleo familiar en esta Región insular, identificado plenamente su residencia en las actas que integran la causa, lo cual demuestra arraigo en esta región, que no puede abandonar fácilmente al no contar con los recursos económicos suficientes, asi mismo esta carencia, no le permite sustraerse de la persecución penal, desvirtuando la presunción juris tantum de peligro de fuga. (Omissis…)

Considera la defensa técnica que bien, se puede satisfacer las finalidades del proceso y asegurar la comparecencia del sub judice a los actos procesales con una medida menos gravosa sustitutiva de esta privación de libertad de libertad.

PETITORIO:

PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales seas admitido el presente Recurso ordinario de apelación, y sustanciado conforme a Derecho.

SEGUNDO: Se declare con lugar el Recurso interpuesto, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD se acuerde a favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 256 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad…”

CONTESTACIÓN FISCAL

La ciudadana Jueza del Tribunal en Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha veintiuno (21) de noviembre del año dos mil doce (2012), emplazó al Representante de la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta; observándose que en fecha treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012), la Abg. LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ, Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalia Cuarta Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, dio contestación al recurso interpuesto y manifestó en su escrito entre otras cosas:

“…Yo, LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ, procediendo en mi carácter de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalia Cuarta con Competencia Contra las Drogas, del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del Estado Nueva Esparta, en ejercicio de las atribuciones que nos confiere el ordinal 10° del articulo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el articulo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION que interpusiere la Defensa Privada Penal Ordinaria, del ciudadano HECTOR JULIO FERMIN, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de Noviembre de 2012, de conformidad con lo establecido en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (Omissis…)

La sustancia incautada en poder del mencionado ciudadano fue sometido a experticia química, resultando ser cocaína base con un Peso Neto de dieciséis (16) gramos con novecientos diez (910) miligramos de COCAINA.-

En fecha 09 de Noviembre del corriente año, el ciudadano HECTOR JULIO FERMIN, ya identificado, fue presentado ante el Tribunal en Funciones de Control N° 03 de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, imputándose la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. (Omissis…).

DEL DERECHO

Señala la Defensa que la decisión recurrida se encuentra reñida con el ordenamiento jurídico al ordenar la Privación de Libertad Preventiva, en el caso en estudio se evidencia que el numeral 3° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no se acredita puesto que el justiciable tiene su arraigo en el Estado Nueva Esparta, residen desde hace varios años en el sector 80 de San Antonio del Municipio García, lo que acredita arraigo en este Estado, además no cuentan con los recursos económicos suficientes para sustraerse de la persecución penal.

En relación a lo alegado por la defensa que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, específicamente el ordinal 3°, atinente a una presunción razonable de peligro de fuga, debo destacar, que la pena que pudiera llegar a imponerse en el delito que PRECALIFICO el ministerio Público, es una pena que es de ocho (8) a doce (12) años de prisión, la cual excede de los diez años en su limite máximo, encontrándose latente el peligro de fuga, al estar en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el articulo 149 de la Ley Orgánica de drogas. (Omissis…)

De la norma transcrita se videncia que tanto la calificación jurídica como la entidad misma del delito por la pena que podría llegar a imponerse fueron considerados responsablemente en la decisión recurrida toda vez, que el caso de marras se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra un bien jurídico tutelado de rango Constitucional como lo es la Salud, actuando el recurrido con estricto apego al mandato legal del texto adjetivo penal y con criterio jurídico de recta explicación de Justicia y es asi como lo previene el articulo 13 ibidem (Omissis…)

El Tribunal de Control motivó para otorgar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, por el hecho de estar en presencia de delitos Criminis Magestasis, y por el hecho de estar en presencia de delitos considerados por nuestro máximo tribunal como de lesa humanidad o lesa patria; asi mismo narró las circunstancias de tiempo modo y lugar como se desarrollo la comisión del hecho punible y conllevaron a la imputación del mencionado ciudadano ya identificado, circunstancias estas que no han variado hasta la presente fecha (Omissis…)

Considera quien aquí suscribe, que la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el caso en estudio, no garantiza la comparecencia del imputado en las demás fases del proceso, tomando en cuenta que estamos en presencia de un delito contemplado en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, que no es acreedor de Medidas Cautelares ni beneficios procesales, acreditándose en el presente caso la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor o participe de la comisión del hecho, al incautarle en su poder y bajo su disposición la cantidad de dieciséis (16) gramos con novecientos diez (310) miligramos de COCAINA, Cantidad esta que se excede de los limites establecidos por el legislador en su articulo 153, para considerarlo como Posesión de estupefacientes ya que es hasta veinte (20) gramos para el caso de marihuana, y mucho mas para considerarlo como dosis personal si tomamos en cuenta que el legislador no estableció dosis de aprovisionamiento y al que al ser concatenado con los demás elementos de convicción, constituyen elementos inequívocos para presumir que estamos en presencia de un DISTRIBUCION DE DROGAS.

En tal sentido considero, que el Juez de Primera Instancia en Funciones de control Nº 3, del Circuito Judicial Penal de este estado, realizó un análisis de cada uno de los elementos de prueba que cursan en el expediente, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el procedimiento, y la aprehensión de los imputados (Omissis…)

Como podrán observar honorables Magistrado (sic) que habrán de conocer del presente escrito, el Juez recurrido dio estricto cumplimiento en ejercicio de la tutela judicial, al mandato expreso contemplado en el articulo 282 del texto adjetivo penal, administrando justicia con apego a los principios y garantías establecidos no solo en la Constitución Nacional sino además en el Código Orgánico Procesal Penal, respetando el debido proceso, dejándose constancia que los imputados durante el proceso han estado debidamente asistidos en los actos iniciales y propios de esta etapa procesal por su respectivo abogado defensor, siendo el mismo impuesto de los cargos precalificados por el Ministerio Público.

Vista y analizada la motivación de la decisión, se observa que la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas específicamente el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, que prevé una pena de prisión de 8años (sic) en su limite mínimo y de 12 años en su limite máximo, que considerado como de Lesa Humanidad criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en virtud del daño causado y el bien jurídico con este delito lesiona (Omissis…).

Por lo antes expuesto queda asi CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa técnica de conformidad con lo establecido en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito sea CONFIRMADA la decisión tomada por el Tribunal Primero en Funciones de Control en fecha 11 de Noviembre de 2012, contra el ciudadano HECTOR JULIO FUENTES GONZALEZ, por el Delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en articulo 149 de la ley de Drogas, en el Segundo Aparte (Omissis…)

PETITUM

En merito de lo antes expresado, es por lo que solicito al Tribunal Colegiado admita la presente Contestación al Recurso de Apelación interpuesto, por ser conforme a derecho e igualmente solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso, sea declarado SIN LUGAR el Recurso ejercido por la defensa de autos y en consecuencia Confirme la decisión en comento…”

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En fecha Once (11) de Noviembre del año dos mil doce (2012) el Juzgado de instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, realizó audiencia de presentación en la cual dictó decisión y entre otras cosas expuso:

(…)
“…El día de hoy, Once (11) de Noviembre de 2012, siendo las 4:08 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, integrado por la Jueza, DRA. LISSELOTTE GOMEZ URDANETA y la Secretaria ABG. ISAURA GIL RIVAS, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación de los ciudadanos imputados HECTOR JULIO FERMIN, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, fecha de nacimiento 05-03-1960, de 52 años, titular de la cedula de identidad Nº V-5.476.143, residenciado en el Sector 80 de San Antonio, Casa sin numero, Municipio García de este Estado, Asistido en este acto por la Defensa Pública Dr. Luís Fuentes. Seguidamente se procedió a verificar la presencia de las partes, encontrándose presentes el imputado, ya identificado, la representación fiscal, ejercida en este acto por el DR. JOSE ANTONIO PRIETO, actuando con el carácter de Fiscal (a) Cuarto del Ministerio Público, la defensa Privada DR. LUIS FUENTES. Seguidamente la ciudadana Jueza declaró abierto el acto cediéndole la palabra a la DR. JOSE ANTONIO PRIETO, quien manifestó lo siguiente: “Presento de conformidad con lo establecido en el artículo 373 y 248 de la Ley Adjetiva Penal, al ciudadano HECTOR JULIO FERMIN, quien fue detenidos por las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas y encuadra la conducta en el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, considerando esta Representación Fiscal, que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que solicitó la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Solicito igualmente el procedimiento por la vía ABREVIADA y finalmente solicito la autorización para la destrucción de la droga incautada, tal como lo establece el procedimiento contenido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Droga. Seguidamente el ciudadano Juez impone a los imputados del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así como su derecho de ser asistido por un Abogado Defensor, tal como lo está en este acto, además se le informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al imputado HECTOR JULIO FERMIN quien expuso: No deseo declarar. Se deja constancia que se acogió al precepto constitucional. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra la Defensa Publica Penal, representada por el DR. LUIS FUENTES, quien expreso entre otras cosas que oída la precalificación dada por la representación fiscal, se evidencia de las actas que no existe un testigo que corrobore el dicho de los funcionarios, solicito su Libertad Plena o en su defecto, solicito se le acuerde una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal fundamentado en los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad establecidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Adjetiva penal y por ultimo solicito copias simples de las presentes actuaciones. Es todo. EN ESTE ESTADO, OIDAS LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: En base a estos elementos estima este tribunal que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que nos encontramos ante un hecho punible que merece pena corporal perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO En cuanto al Ordinal 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Juzgador que se encuentra lleno el mismo, toda vez que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados HECTOR JULIO FERMIN, es autor o partícipe del delito imputado por el Ministerio Público, como son los elementos de convicción que consigna la representación fiscal tales como Acta Policial de fecha 09-11-12, por funcionarios adscritos a la Brigada Motorizada de Achipano, Experticia Química Botánica N° 9700-073-LTF-156, Experticia Toxicologica N° 9700-073-TOX-703, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, y oficio N° 9700-103-2264 suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este tribunal a los fines garantizar la comparecencia de los imputados a las demás fases del proceso, en consecuencia, se acuerda Decretar una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados HECTOR JULIO FERMIN, en la sede de la Brigada Motorizada de Achipano, donde quedara recluido a la orden de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese la correspondiente Boleta de Privación y remítase mediante Oficio. QUINTO: Se acuerda la destrucción de la droga y la incautación del dinero en el procedimiento, de conformidad con los artículos 193 de la Ley Orgánica de Drogas. SEXTO: Vista la solicitud por el Fiscal del Ministerio Público, este despacho judicial ordena de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la FLAGRANCIA y se ordena continuar la investigación por la Vía ABREVIADA. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”

MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN DICTADA EN AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO DE FECHA DOCE (12) DE NOVIEMBRE DEL DOS MIL DOCE (2012

(…)
RESOLUCIÓN JUDICIAL
IDENTIFICACION DE LAS PARTES:
JUEZ PROVISORIO: DRA. LISSELOTTE GOMEZ URDANETA, Juez del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N°03 del Circuito Penal Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. SECRETARIA: ABG. ESTHEFANY ARRIECHE.
IMPUTADO: HECTOR JULIO FERMIN, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, fecha de nacimiento 05-03-1960, de 52 años, titular de la cedula de identidad Nº V-5.476.143, residenciado en el Sector 80 de San Antonio, Casa sin numero, Municipio García de este Estado.
DELITO: Por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas Vigente.
FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO: Dr. JOSE ANTONIO PRIETO, en su carácter de Fiscal Cuarto Auxiliar del Ministerio Público.
DEFENSOR PUBLICO: Dr. LUIS FUENTES, adscrito a la Coordinación de la Defensoria Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
Habiéndose efectuado el día 11-11-2012, la presente audiencia, estando dentro de la oportunidad legal para su publicación de la decisión dictada una vez oídas como han sido las partes. ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N°03 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: En este acto pasamos a analizar el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece los extremos para la procedencia o no de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En consecuencia hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un presunto hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que el Ministerio Público ha Precalificado en este acto como el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas Vigente, lo cual se evidencia de las revisión de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, en virtud de lo cual, este Tribunal Considera que están llenos los extremos previsto en el Ordinal 1° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud en lo cual se ACOGE la Precalificación Fiscal por la presunta comisión del delito DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas Vigente. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su 2° ordinal del Código Orgánico Procesal Penal, revisadas las actuaciones que constan en autos presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que el hoy imputado podría ser autor o partícipe del delito que se le imputa, lo cual se fundamenta en: Acta Policial de fecha 09-11-12, por funcionarios adscritos a la Brigada Motorizada de Achipano, Experticia Química Botánica N° 9700-073-LTF-156, Experticia Toxicologica N° 9700-073-TOX-703, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, y oficio N° 9700-103-2264 suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado. Con estos elementos este Tribunal considera que están llenos los extremos del artículo 250 ordinal 2 ejusdem. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer a los ciudadano imputado HECTOR JULIO FERMIN, de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso en su limite máximo sobrepasa los diez años, considera que esta acreditado el peligro de fuga, con lo cual este Tribunal considera que están llenos los extremos del artículo 250 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro fuga, por lo que quién aquí decide considera que es procedente Decretar la Medida Privativa de Libertad al imputado designando como sitio de reclusión la Brigada Motorizada de Achipano, de la INEPOL, se Ordena Librar la correspondiente Boleta de Privación y Oficios respectivos. CUARTO: Vista la solicitud Fiscal a la cual se adhirió la defensa, revisadas las actuaciones este Tribunal Ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Abreviada, se Ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio. Se deja expresa constancia que en la presente audiencia se respetaron los Derechos y Garantías Constitucionales del imputado. Se Ordena librar Boleta y Oficios respectivos. Provéase lo conducente. Publíquese, Regístrese, déjese copia. Así se Decide. Cúmplase lo ordenado.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto lo anterior, esta Superioridad Penal Colegiada pasa a considerar algunos puntos del escrito de apelación.

Observa la Sala que el Profesional del Derecho LUIS BELTRAN FUENTES GONZALEZ, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano HÉCTOR JULIO FERMIN, apunta en su escrito recursivo que: “…acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 11-11-2012, mediante el cual decretó precedencia de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi asistidos (sic) …” y se alberga en el Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente en lo dispuesto en el numeral 4 caracterizado a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva.

Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal.

Observa la Sala que el recurrente, asienta en su escrito de acción recursiva, que se ampara en el Artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal la que se refiere a “… Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad sustitutiva…” donde manifiesta entre otras cosas, que:
(…)
“…Para considerar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, y el perriculum in mora, con fundamento a lo dispuesto en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible asi como estimar que los imputados son autores o participes en la comisión del hecho punible.

En este caso, mi representado es una personas (sic) trabajadora, padre de familia, la presunta droga incautada no fue hallada en su poder , no hubo testigo presencial de la revisión siempre con el mismo cuento de que solicitaron la colaboración a personas que se encontraban en el lugar y que estos se negaron por represalias a sus integridades físicas, situación esta que se vive a diario con la mala practica de los funcionarios cuando realizan un procedimiento de revisión de personas ,además no encontraron en el lugar otros elementos determinantes que pudieran considerarse como distribuidor de droga, por lo que pudo haber ponderado el tribunal y concederle una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Hay que tomar en consideración otras circunstancia (sic) que favorecen a mis asistido (sic), tales como: El Arraigo en el Estado Nueva Esparta, residen desde hace varios años en el sector 80 de San Antonio , del Municipio García lo que acredita arraigo es este Estado, además no cuentan con los recursos económicos suficientes para sustraerse de la persecución penal. (Omissis…).

En este caso, en concreto, debemos de considerar repito, que mi asistido up supra, reside junto a su núcleo familiar en esta Región insular, identificado plenamente su residencia en las actas que integran la causa, lo cual demuestra arraigo en esta región, que no puede abandonar fácilmente al no contar con los recursos económicos suficientes, asi mismo esta carencia, no le permite sustraerse de la persecución penal, desvirtuando la presunción juris tantum de peligro de fuga. (Omissis…)

Considera la defensa técnica que bien, se puede satisfacer las finalidades del proceso y asegurar la comparecencia del sub judice a los actos procesales con una medida menos gravosa sustitutiva de esta privación de libertad de libertad…”

Se considera que el Órgano Jurisdiccional, debe examinar y realizar un análisis de los elementos de convicción traídos por la vindicta pública, requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.-

Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

Ahora bien, esta Alzada, estima necesario examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad, a saber:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (….)”.-

En ese sentido, la recurrida, al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones acreditadas por la Vindicta Pública, decidió:

(…)
“…EN ESTE ESTADO, OIDAS LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: En base a estos elementos estima este tribunal que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que nos encontramos ante un hecho punible que merece pena corporal perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO En cuanto al Ordinal 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Juzgador que se encuentra lleno el mismo, toda vez que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados HECTOR JULIO FERMIN, es autor o partícipe del delito imputado por el Ministerio Público, como son los elementos de convicción que consigna la representación fiscal tales como Acta Policial de fecha 09-11-12, por funcionarios adscritos a la Brigada Motorizada de Achipano, Experticia Química Botánica N° 9700-073-LTF-156, Experticia Toxicologica N° 9700-073-TOX-703, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, y oficio N° 9700-103-2264 suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este tribunal a los fines garantizar la comparecencia de los imputados a las demás fases del proceso, en consecuencia, se acuerda Decretar una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados HECTOR JULIO FERMIN, en la sede de la Brigada Motorizada de Achipano, donde quedara recluido a la orden de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese la correspondiente Boleta de Privación y remítase mediante Oficio. QUINTO: Se acuerda la destrucción de la droga y la incautación del dinero en el procedimiento, de conformidad con los artículos 193 de la Ley Orgánica de Drogas. SEXTO: Vista la solicitud por el Fiscal del Ministerio Público, este despacho judicial ordena de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la FLAGRANCIA y se ordena continuar la investigación por la Vía ABREVIADA. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Es preciso destacar que el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

En el mismo orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional, debe examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...Fundados elementos de convicción..”, por lo tanto, de la norma parcialmente transcrita, se refiere, a que para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, deben existir suficientes elementos de convicción, que permitan al órgano jurisdiccional presumir que el imputado se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible, y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.-

Para mayor abundamiento, es preciso señalar que la misma Sala, en sentencia Nro. 1998, de fecha 22-11-2006, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, manifestó:

“… (omissis…) Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:

“… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan” (STC 128/1995, del 26 de julio).

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados … (omissis…)…”-

Se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad.

Tenemos, entonces, que el proceso penal rige el principio de la legalidad procesal de la privación de la libertad que nos indica que sólo es constitucionalmente admisible cuando se sigue el procedimiento previamente establecido, de manera que la privación de libertad que no cumpla el principio de legalidad (reserva legal), el principio de orden judicial (reserva judicial) y el principio procesal del procedimiento (procedimiento preexistente) implica vulneración del derecho de libertad, lo cual significa un menoscabo de los derechos garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte en el orden irrefutable también se requiere ratificar el criterio doctrinal de esta Corte de Apelaciones, en torno a la interpretación del artículo 250 de la norma adjetiva penal, y las circunstancias que deben ser consideradas por el Juzgador, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Se ha establecido que, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal: lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la Ley. Así mismo, estas medidas han sido consideradas por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República como “…un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines…” (Sentencia 1212 del 14 de junio de 2005).

Considera esta Alzada, que el fallo de la Jueza de Primera Instancia, se fundamentó en los reformados artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, al señalar lo siguiente:

(…)
“…TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este tribunal a los fines garantizar la comparecencia de los imputados a las demás fases del proceso, en consecuencia, se acuerda Decretar una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados HECTOR JULIO FERMIN, en la sede de la Brigada Motorizada de Achipano, donde quedara recluido a la orden de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese la correspondiente Boleta de Privación y remítase mediante Oficio…”

Así pues de lo anteriormente trascrito, se evidencia que de haber alguna violación de derechos al imputado, la misma cesó desde el momento en que su Juez Natural dictó Medida Judicial Privativa de Libertad.

En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad contra el imputado; pues en estos casos, el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

De la decisión dictada por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006); queda notoriamente ratificado lo que la Instancia Primaria realizó al momento de decretar la Medida al considerar el peligro de fuga, por la comisión del delito.

Es de prestar atención que el legislador venezolano ha sido muy cuidadoso al momento de otorgarle al Juez o la Jueza la facultad de restringir tal garantía constitucional (derecho a la libertad) al establecerle cuales son las situaciones y circunstancias que deben tenerse en cuenta para emitir un decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de una persona. De tal manera que para que pueda imponerse esta medida cautelar al imputado según el Jurista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, es necesario que concurran los dos (02) presupuestos o requisitos esenciales, lo que la doctrina ha dado en llamar (sus columnas de Atlas) del proceso penal. Vale decir, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito.

En este sentido, decisión dictada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de Agosto de 2006, en el cual entre otras cosas, se pronunció La Sala de:

“…Exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad, providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general la cual es el juicio en libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal lo que implica el análisis objetivo de la actitud el imputado o acusado en el proceso que impliquen la intención de evadirlo…”

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

“… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”

Se ha determinado incansablemente, que esta etapa del proceso penal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.

Se colige entonces, que en el presente asunto penal, se cumplen con todos los presupuestos previstos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, para que sea posible el decreto de la Medida Privativa de Libertad apelada, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado.

Haciendo especial énfasis este Órgano Jurisdiccional de Alzada, en que la característica principal de la privación judicial preventiva de la libertad está en su finalidad procesal, es decir, que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, sólo se puede privar de la libertad para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo; así sólo dos situaciones justifican la aplicación de la medida privativa de libertad las cuáles serían, siguiendo a Alberto Bovino en su obra “Problemas del Derecho Penal Contemporáneo”:

“… a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida y negativamente el proceso de averiguación de la verdad, es decir que represente una obstaculización ilegitima de la investigación - por ejemplo amenazar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba, etcétera-, y b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicación efectiva de la sanción punitiva prevista en el derecho penal sustantivo - por ejemplo, la posibilidad de una fuga-. Ambos supuestos no sólo son reconocidos por la doctrina, sino también recogidos en instrumentos internacionales, legislación interna, resoluciones judiciales y jurisprudencia de órganos internacionales”

Todo esto siempre y cuando, se encuentre acreditada la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y fundados elementos de convicción para estimar su autoría o participación en la comisión del delito, tal como lo señala nuestro Código Adjetivo en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3.

La libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional Venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (as).

Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).

El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.

Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas.

En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

De acuerdo a la norma anteriormente citada, el segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”; es decir, los elementos de convicción como su naturaleza lo establece, constituyen los indicios que conjugados con una apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia constituyen las razones fácticas que arribaron a la determinación adoptada, lo que se traduce en una aplicación de justicia transparente y libre de arbitrariedades, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

Y en este orden de ideas, reza el Artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”.Omissis…

Debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.

Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.

Así, a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el partícipe o no en el hecho calificado como delito.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M., Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.
Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”

Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”.

Esta Alzada observa, que se está en la etapa inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, y no podría exigirse que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento.

El Juez debe obrar con acusada prudencia pues, es precisamente un acierto la separación de funciones de investigación y de juzgamiento, así como de la defensa que se ha logrado con la puesta en vigencia del Sistema Acusatorio. La distribución de este trabajo en el sistema de justicia penal era impostergable, no solo por el fundamento constitucional, sino porque era la única forma de hacer operativo en la práctica y que esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio de la imparcialidad, a que si el Fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba, quien mejor y más indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la Policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal. Es interesante, abundando en este ítem, lo expresado por Raúl Eduardo NÚÑEZ OJEDA (La instrucción del Ministerio Público o Fiscal. Un estudio comparado entre la situación de Chile y España, Revista Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº01, Lima 2000, p.252) que la existencia de la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público sólo es posible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción de aquella forma de enjuiciamiento: al separar definitivamente la función requeriente de la persona del Juez, encomendándosele al Ministerio Público (Órgano natural para ejercer la pretensión represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en manos del mismo órgano requirente. Sin embargo, tal competencia no resulta ser plenipotenciaria, pues al tratarse de una de las partes del proceso, obviamente deben existir mecanismos que permitan a las otras –partes del proceso- solicitar el arbitraje imparcial Jurisdiccional cuando consideren que sus derechos o peticiones les han sido violentados o insatisfechas de manera injustificada, respectivamente. Efectivamente, el Código Procesal Penal le encomienda al Juez el control de la investigación realizada por el Fiscal, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales de los sujetos también procesales.
Al respecto, este Tribunal Colegiado, una vez revisado el escrito recursivo, observa, que el delito atribuido en contra del ciudadano HÉCTOR JULIO FERMIN es el de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Ahora bien, se cita sentencia N° 1728, de fecha 10-12-2009, expediente 09-0923 y con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció:

“De las anteriores Jurisprudencias, se colige que la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia señala que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se encuentran excepcionados del otorgamiento de cualquier beneficio que pueda conllevar a la impunidad de los mismos, con fundamento en la apreciación de tales delitos como pluriofensivos y de lesa humanidad y dado el contenido del artículo 29 de nuestra Carta Magna….”.

De manera que, nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado a los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como de lesa humanidad, criterio éste que ha sostenido en forma reiterada y pacífica sin que hasta la presente fecha, exista decisión en contrario.

Bajo estas premisas, se atiende a lo instaurado por el órgano jurisdiccional, referido a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo intérprete de la Constitución, quien de forma vinculante para los demás Tribunales de jerarquía inferior, ha sido reiterada en su criterio, en cuanto a la restricción en el otorgamiento de “beneficios procesales”, en lo que respecta a los delitos relacionados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por haber interpretado que los mismos son de lesa humanidad, y como consecuencia de ello, se ha de eludir la impunidad de quienes son procesados por tales delitos.

Se cita al respecto, sentencia reciente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, de fecha veintiséis (26) del mes de junio de dos mil doce (2012); de la cual se desprende entre otros:

(…)
…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante.

Con respecto a lo expuesto por el recurrente, al considerar que no existe una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad; es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico.

El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida judicial privativa de libertad, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional.

Ahora bien, estando razonada y fundamentada las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, es de concluir que no le asiste la razón al Recurrente, y por ello debe desestimarse la denuncia.
En razón de los anteriores fundamentos de derecho, las integrantes de esta Sala consideran ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado LUÍS BELTRAN FUENTES GONZALEZ, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano HECTOR JULIO FERMIN, identificado en actas, fundado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha once (11) de noviembre del año dos mil doce (2012), en la que decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado HECTOR JULIO FERMIN, de conformidad con lo establecido en los reformados artículos 250 (hoy 236) y 251 (hoy 237) del Código Orgánico Procesal Penal; ya que con tal decisión se observa que no se vulneró el debido proceso y del derecho a la defensa. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado LUÍS BELTRAN FUENTES GONZALEZ, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano HECTOR JULIO FERMIN, identificado en actas, fundado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.-

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha once (11) de noviembre del año dos mil doce (2012), en la que decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado HECTOR JULIO FERMIN, de conformidad con lo establecido en los reformados artículos 250 (hoy 236) y 251 (hoy 237) del Código Orgánico Procesal Penal; ya que con tal decisión se observa que no se vulneró el debido proceso y del derecho a la defensa. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese. Notifíquese a las partes, a los fines de imponerlo de la presente decisión, de conformidad con el Artículo 159 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE

YOLANDA CARDONA MARÍN ALEJANDRO PERILLO SILVA
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

SECRETARIA

AB. MIREISI MATA LEÓN

Asunto N° OP01-R- 2012-000274