TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 21 de Mayo de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2012-012155
ASUNTO : OP01-R-2012-000293

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
IMPUTADO: ciudadano ROBERTO ALEJANDRO PERALES JIMÉNEZ
DEFENSOR PRIVADO: abogado EFRAIN MORENO NEGRÍN
FISCALA: abogada CRUZ HERMINIA PULIDO, Fiscala Segunda (2ª) del Ministerio Público del estado Nueva Esparta
VÍCTIMA: ciudadano GUSTAVO ALEXIS SANTIAGO VALERA
PROCEDENCIA: Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta
DELITO: Robo Agravado
MOTIVO: Recurso de apelación
DECISIÓN: Inadmisible recurso de apelación

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa procedente del Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado EFRAIN MORENO NEGRÍN, defensor privado del ciudadano ROBERTO ALEJANDRO PERALES JIMÉNEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 29 de noviembre de 2012, que, entre otros pronunciamientos, admitió la totalidad de la acusación presentada por el Ministerio Público; asimismo, admitió las pruebas ofrecidas en dicha acusación; declaró sin lugar la revisión de la medida privativa de libertad en contra del ciudadano ROBERTO ANTONIO PERALES JIMÉNEZ, y, acordó la apertura a juicio oral, ora, siendo el thema decidemdun del presente recurso la declaratoria de sin lugar la solicitud de revisión de medida hecha por la defensa al amparo de lo consignado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 250).

Esta Instancia Superior, observa y considera:

Antecedentes

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, a la abogada EMILIA URBÁEZ SILVA, tal como consta al folio 17 (cuaderno separado).

Al folio 29 (cuaderno separado), riela auto en el cual se lee lo que sigue:

‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000293, constante de veintiocho (28) folios útiles, emanado de la Sala Accidental N° 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante Oficio Nº 153-13, de fecha seis (06) de febrero del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado EFRAÍN JESÚS MORENO NEGRÍN, en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 65.845, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-000293, seguido en contra del acusado ROBERTO ALEJANDRO PERALES JIMENEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, en fecha veintinueve (29) de noviembre del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente EMILIA URBÁEZ SILVA. pero en virtud del acta N° 11 levantada en fecha ocho (08) de mayo del año dos mil trece (2013), en el Libro de Acta llevado por este Tribunal Colegiado, mediante el cual se deja constancia de la incorporación del Abogado Alejandro Perillo, Juez Titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Delta Amacuro, quien la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia acordó su traslado mediante oficio CJ-13-1230 de fecha 10 de abril de 2013 a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, todo esto en virtud de la comunicación signada bajo el N° CJ-13-1128, emitido en fecha diez (10) de abril del año dos mil trece(2013), procedente de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual acordó dejar sin efecto la designación como Jueza provisorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a la Dra. EMILIA URBAEZ SILVA, es por lo que le corresponde la ponencia al Juez ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA. Dejándose expresa constancia que se recibió compulsa del asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-012155, el cual guarda relación con el presente recurso de apelación. Cúmplase…’

En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2012-000293, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

Alegatos del recurrente:

En escrito que riela del folio 01 al folio 03, manifiesta el abogado EFRAÍN JESÚS MORENO NEGRÍN, defensor del ciudadano ROBERTO ALEJANDRO PERALES JIMÉNEZ, lo siguiente:

‘…EFRAIN JESÚS MORENO NEGRÍN, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 65.845, actuando en el presente acto con el carácter de defensor penal privado del ciudadanos ROBERTO ALEJANDRO PERALES JIMENEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 14.054.208, a quien se le sigue proceso penal conforme al asunto penal OP-P-2012-012155, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, por medio del presente escrito, recurro a usted, estando dentro de la oportunidad procesal p revisto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para interponer formal RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, bajo el amparo de los artículos 26, 49 Ordinal 2° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de noviembre de 2012, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, tomada al final de la audiencia preliminar, que declaró sin lugar la revisión de la medida de coerción personal y por ende mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad, que recae contra el imputado, en razón de los siguientes argumentos:
CAPITULO I
DE LA LEGITAMCIÓN PARA INTENTAR EL RECURSO
“… En el presente caso, el suscrito “… EFRAIN JESÚS MORENO NEGRÍN, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 65.845, actuando en el presente acto con el carácter de defensor penal privado del ciudadanos ROBERTO ALEJANDRO PERALES JIMENEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 14.054.208, tal y como consta en las actas que conforman el asunto principal OP-P-2012-012155, defensa que se ejerce, bajo los postulados del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 125.3 y 137 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo prestado el respectivo juramento de Ley ante el Juez, como lo exige el artículo 139 ejusdem, en fecha 02 de octubre de 2012 y por tanto poseo la legitimación legal para interponer el presente recurso de apelación de autos, conforme a lo previsto en el artículo 433 ejusdem…
CAPITULO II
DE LA COMPETENCIOA DE LA CORTE DE APELACIONES
“… Dispone el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal:
“… AL Tribunal que resuelve el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuento a los puntos de la decisión que han sido impugnados…”
“… Siendo así, a través del presente recurso de apelación de autos, que se interpone cumpliendo con las formalidades establecidas en los artículos 435 y 448 de la Ley Adjetiva Penal, la Corte de Apelaciones del Estado Nueva Esparta, solo tendré competencia para conocer los puntos de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, que declaró sin lugar la revisión de la medida de coerción personal y por ende mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi representado ROBERTO ALEJANDRO PERALES JIMENEZ, por considerar que la misma no se encuentra ajustada ni al derecho y ni a los hechos, por las motivaciones y consideraciones que se expondrán en los capítulos siguientes…
CAPITULO III
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
“… El presunto recurso es admisible, conforme a lo previsto en el artículo 447, Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se interpone en tiempo hábil, tal y como lo dispone el encabezamiento del artículo 448 ejusdem, contra la decisión dictada en fecha 29 de noviembre de 2012…
“… En razón a lo anterior, se observa que en el presente caso, no existe ninguna de las causales de inadmisibilidad del recurso, conforme a lo señalado en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el recurrente se encuentra legitimado para la interposición del recurso, en el tiempo hábil correspondiente y la decisión es recurrible a la segunda instancia, conforme a lo previsto en el artículo 447 ejusdem…
CAPITULO IV
DE LA MOTIVACIÓN DEL RECURSO
“… El artículo 447, Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, señala las decisiones que son recurribles ante la Corte de Apelaciones. En este sentido, la defensa técnica del ciudadano ROBERTO ALEJANDRO PERALES JIMENEZ, considera que la decisión de fecha 29 de noviembre de 2012, emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, al declarar sin lugar la solicitud de revisión de la medida de coerción personal, no se ajusta a derecho, por lo siguiente…
“… En fecha 02 de octubre de 2012, el referido Tribunal de Control, al concluir la audiencia de presentación de imputados, conforme a lo establecido en los artículos 250 y la 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a la imputación realizada por el Ministerio Público, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de ROBERTO ALEJANDOR PERALES JIMENEZ, al considerar que estaban satisfechos los extremos del los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, tomando principalmente en cuenta las testimoniales de los ciudadanos GUSTAVO SANTIAGO, VICTOR CAMPOS, ARGENIS BRITO, CELINA FERRER, DAVID FERNANDEZ, DIUVAN HERNANDEZ y CONCEPCIÓN NAAR, quienes fueron los testigos de los hechos ocurridos en el interior del Frigorífico Palo Sano…
“… Al momento de la celebración de la audiencia preliminar, la defensa técnica de los imputados, solicito la revisión y sustitución de la medida de coerción personal, al estimar que no se satisfacen los extremos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado sea autor o responsable de los hechos, y por ende tampoco se encontraba satisfecho el ordinal 3° de la referida norma jurídica, referente a la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, por cuanto tiene arraigo fijo en el Estado Nueva Esparta, donde se encuentra su grupo familiar, ha demostrado un comportamiento optimo durante la investigación y no tiene mala conducta predelictual. Solo estaría presente la probable pena a imponer, pero que no puede ser el único elemento a ser valorado y estimado para señalar el peligro de fuga, mas cuando ya ha terminado la fase de investigación y mi patrocinado es el primer interesado en que se establezca la verdad de los hechos, por cuanto siempre se han considerado inocente de los mismos….
“… A los fines de la revisión de la medida de coerción personal, conforme a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se le argumentó a la ciudadano Juez, el hecho de que en fecha 18 de octubre de 2012, se efectuó la prueba referida al reconocimiento en rueda de imputados, conforme a lo previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde los testigos CELINA FERRER, DAVID FERNANDEZ y DIUVAN HERNANDEZ, no reconocieron en la rueda de imputados al ciudadano ROBERTO ALEJANDOR PERALES JIMENEZ y además en el acto de la audiencia preliminar, celebrado en fecha 29 de noviembre de 2012, estuvo presente el ciudadano GUSTAVO SANTIAGO VALERA, quien al hacer uso de su derecho de expresar lo que ha bien tuviese lugar, indicó que: “…esta dispuesto a colaborar las veces que quiera con el tribunal, efectivamente no se podría reconocer a nadie, porque lo primero que dijeron fue que agacharan la cabeza, y si solo se vio a la primera persona que entró pero no coincide con las características del imputado que se encuentra en sala…”
“…Es importante indicar, que la defensa técnica en fechas 19 de octubre de 2012, 24 de octubre de 2012, 31 de octubre de 2012 y 07 de noviembre de 2012, presentó escritos ante el Tribunal de Control a los fines de que procediese a fijar nuevamente una oportunidad para que tuviese lugar el reconocimiento en rueda de imputados, en dodne actuaran como testigos reconocedores los ciudadanos GUSTAVO SANTIAGO VALERA, VICTOR CAMPOS, ARGENIS BRITO y CONCEPCIÓN NAAR y no se obtuvo una respuesta oportuna por parte de la Juez y en el acto de la audiencia preliminar, indicó a las partes presentes, que no había fijado la nueva oportunidad para la celebración del referido acto, por cuanto la solicitud de la defensa había sido extemporánea, esto es, después de haberse presentado la acusación fiscal pro parte del Ministerio público, lo cual constituye una falsa afirmación de la ciudadana Juez…
“…Es asi como se alegó, que la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre el ciudadano ROBERTO ALEJANDOR PERALES JIMENEZ, no se justifica, en razón del resultado obtenido al momento de realizarse el reconocimiento en rueda de imputados, conforme a las previsiones del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 18 de octubre de 2012, en donde los testigos presenciales de los hechos y víctima, ciudadanos CELINA FERRER, DAVID FERNANDEZ y DIUVAN HERNANDEZ, no reconocieron a ROBERTO ALEJANDOR PERALES JIMENEZ como uno de los autores de los hechos, circunstancias esta que permite establecer, que los fundados elementos de convicción que existían para estimarlo como posible autor de los hechos, desaparecen en el presente caso, por lo que ya no estaría satisfecho el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los “… fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible…”
…OMISSIS…
“…Es oportuno señalar a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que la defensa técnica del imputado, como conocedor de derecho, esta consciente que el fin último y esencial del proceso penal, es el establecimiento de la verdad a través de las vías judiciales, pero para llegar a ese fin, los jueces del sistema acusatorio penal, deben velar que se cumplan con las garantías del debido proceso y en acatamientos en las disposiciones legales establecidas para llegar a ese fin, y que, no debe permitirse violaciones del debido proceso bajo ese amparo, la violación de derechos de los justiciables y mucho menos, tomar decisiones sin tener los elementos de convicción necesarios para ello, porque entonces se estaría en desconocimiento del estado de derecho y divorciado del contenido del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…
“…En el caso del ciudadano ROBERTO ALEJANDOR PERALES JIMENEZ, partiendo de las actas que conforman el asunto penal principal OP01-P-2012-012155, se puede establecer, que no se satisfacen los extremos del artículo 250, Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no ha sido reconocido por los testigos presenciales de los hechos como uno de los autores o participes de los mismos, por lo que era procedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, que estaría en franca armonía con el principio de la proporcionalidad de la medidas que deben acordarse dentro de un proceso penal, como lo establece el encabezamiento del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal…
“…En este orden de ideas, la decisión tomada en fecha 29 de noviembre de 2012, por la Juez Tercera de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por medio de la cual no resolvió la solicitud de revisión de la medida de coerción personal y pro ende mantuvo la misma, no se encuentra ajustada a derecho y contraviene el debido proceso, razón por la cual es procedente la declaratoria con lugar de la presente denuncia, fundamentada en el artículo 447, Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal…
CAPITULO V
PETITORIO
“… Por todos los razonamientos anteriormente expuesto y de conformidad con las disposiciones legales señaladas, solicito con el respeto de debido, a los ciudadanos Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, ADMITAN el presente recurso de apelación de autos, fundamentado en el artículo 447, Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto bajo las circunstancias de tiempo y modo exigidas en la ley y en consecuencia lo DECLAREN CON LUGAR y revoque la decisión dictada pro el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control que declaró sin lugar la revisión de la medida de coerción personal que recae en contra de ROBERTO ALEJANDRO PERALES JIMENEZ…’

Contestación del recurso reapelación:

El Tribunal a quo, por auto de fecha 06 de diciembre de 2012 (f. 6), ordena emplazar a la correspondiente representación fiscal, siendo que, no dio contestación al recurso interpuesto.

Del fallo recurrido:

Del folio 165 al folio 166 (anexo), riela copia certificada del acta de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 29 de noviembre de 2012, en la cual aparece el dispositivo recurrido, que textualmente resolvió lo que sigue:

‘…PRIMERO: este Tribunal de conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público por estar ajustada a derecho, en contra de los imputados ROBERTO ANTONIO PERALES JIMENEZ, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal. SEGUNDO: Este tribunal admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, a saber: Testimoniales: Declaración del Experto Jesús Rubio, adscrito a la Policía Municipal de Arismendi, los Funcionarios actuantes: Alejandro Canelón, Yolgreg Vásquez, Luís Rodríguez y Enrique Ramos, adscritos a la Policía Municipal de Arismendi, Documentales: Reconocimiento Legal N° 005-12 de fecha 30-09-2012, declaración de los Ciudadanos Testigos, Gustavo Santiago Valera, Víctor Campos Cedeño, Diuvan Andrade Cabeza, Celina Ferrer Pino, Argenis José Pino, David del Jesús Fernández y Jesús Naar González, por ser útiles, legales, necesarias y pertinentes. Seguidamente se le informó a los imputados, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, el Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se le impuso del Derecho que tienen de estar asistidos por un abogado de confianza, ya mencionado en actas Seguidamente el ciudadano juez de concedió el derecho de palabra al ciudadano imputado ROBERTO ANTONIO PERALES JIMENEZ, quien expone: No deseo declarar. Se deja constancia que se acogió al precepto constitucional. Es todo. Seguidamente se le cedió la palabra a la Victima Gustavo Santiago Valera; quien entre otras cosas, manifiesta que esta dispuesto a colaborar las veces que quiera con el Tribunal, efectivamente no se podría reconocer a nadie, porque lo primero que dijeron fue que agacharan la cabeza, y si solo se vio a la primera persona que entro pero no coincide con las características del imputado que se encuentra en esta sala. Es todo. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: TERCERO: Ahora bien, como quiera que los imputados ROBERTO ANTONIO PERALES JIMENEZ, no ha hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que los imputados y su defensora desean demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 314 de la ley adjetiva Penal. Igualmente, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública, ordenándose el enjuiciamiento del ciudadano imputado y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo las 12:55 horas de la tarde se declara concluido el acto, dejando constancia que se respetaron las normas de derecho y garantías Constitucional. Quedando las partes notificadas de lo decido de conformidad con el artículo 175 de la Ley Adjetiva Penal” Es todo. Terminó, se leyó y conformes, se leyó y conformes firman…’

Motivación para decidir:

De la inadmisibilidad del recurso de apelación

Con relación a la impugnación de la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 29 de noviembre de 2012, en la cual, entre otros pronunciamientos, admitió la totalidad de la acusación presentada por el Ministerio Público; asimismo, admitió las pruebas ofrecidas en dicha acusación; declaró sin lugar la revisión de la medida privativa de libertad en contra del ciudadano ROBERTO ALEJANDRO PERALES JIMÉNEZ, y, acordó la apertura a juicio oral, ora, siendo el thema decidemdun del presente recurso la declaratoria de sin lugar la solicitud de revisión de medida hecha por la defensa al amparo de lo consignado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 250); por ello, ante todo, es menester transcribir el contenido de la sentencia dictada por nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, que ha reiterado:

‘…Particularmente, respecto de la apelación, debe esta Sala advertir que no asiste la razón a la parte accionante cuando expresó que le estaba vedado el ejercicio de dicho recurso, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, dicha disposición legal está referida al derecho que tiene el imputado de solicitar la revocación o sustitución de la medida cautelar privativa de libertad a la cual se encuentre sometido; asimismo, al examen que, de oficio, cada tres meses, debe hacer el Juez, sobre la necesidad de mantenimiento de la medida cautelar de coerción personal a la cual se encuentre sometido dicho procesado. Pues bien, la inapelabilidad a la cual se refiere la norma sub examine no puede ser aplicable sino sólo al auto que niegue la sustitución o revocación de la medida privativa de libertad, como respuesta a la solicitud que, en dicho sentido, hubiera presentado el imputado, o bien a la interlocutoria por la cual se decida la ratificación de la medida cautelar vigente, luego de la revisión de oficio que debe hacer el Juez, trimestralmente, para el examen de la necesidad de mantenimiento de dicha medida. Claramente, entonces, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal no excluye de la posibilidad de ejercer el recurso de apelación contra un auto que niegue la revocación de medida cautelar que ha sido solicitada, por el Ministerio Público, con fundamentación ajena a la precitada norma legal, tal como ocurre en el presente caso, pues, en el mismo, la solicitud fiscal de revocación de la medida cautelar estuvo basada en el artículo 262. 3 eiusdem, al punto de que, en el auto que se ha impugnado en la presente causa, la Jueza 21ª de Control decidió desfavorablemente a la pretensión fiscal, justamente porque no estaban satisfechos los requisitos del artículo en cuestión…’ (Sala Constitucional, Ponente Pedro Rondón Haaz, Exp. 03-1260, de fecha 30/06/2004)

El aspecto a subrayar es que la solicitud que hiciera el abogado EFRAIN MORENO NEGRÍN, defensor privado del justiciable, estaba dirigida a la concesión de una medida cautelar sustitutiva de libertad; asimismo, se desprende que el pronunciamiento recurrido es inherente a la negativa de dicha medida cautelar sustitutiva solicitada por la defensa, y, en tal sentido es menester transcribir lo dispuesto en los artículos 432 y 437.c del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículos 423 y 428, tercer aparte, respectivamente), que establecen lo siguiente:

‘Artículo 432. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.’

‘Artículo 437. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
(omissis)
c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.’

Reiterando lo anterior, y visto que el recurso de apelación interpuesto por el abogado EFRAIN MORENO NEGRÍN, defensor privado del ciudadano ROBERTO ALEJANDRO PERALES JIMÉNEZ, es en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 29 de noviembre de 2012, que declaró sin lugar la revisión de la medida privativa de libertad en contra del prenombrado encartado, solicitud de revisión hecha de acuerdo con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 250); debe considerarse, igualmente, el criterio jurisprudencial siguiente:

‘…El artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal indica cuáles son las causas taxativas de inadmisibilidad del recurso de apelación y de no mediar esas causas taxativas, las Cortes de Apelaciones deben entrar a conocer y resolver el fondo del recurso planteado…’ (Sala de Casación Penal, Sentencia Nº 545, de fecha 29/11/2002)

Este Órgano Colegiado, al respecto, se impone –revisadas como han sido las actas procesales– que el recurso de apelación interpuesto por los antedichos abogados, es inadmisible en atención con lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 250), cuyo texto es del tenor siguiente:

‘Artículo 264. Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.’ (Subrayado de este fallo)

En tal razón, considerando el artículo anteriormente copiado, en concordancia con el artículo 437.c (ahora, artículo 428, tercer aparte) del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto el dispositivo recurrido es sobre la negativa de acordar medida cautelar sustitutiva, se evidencia que lo procedente y ajustado a derecho es declarar la inadmisibilidad del recurso en cuestión por ser irrecurrible la decisión referida ut supra. Así se decide.

Empero, precedentemente declarada la inadmisibilidad del presente recurso de apelación, el mismo era a todas luces inadmisible, ello, sobre la base del criterio jurisprudencial, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en donde señala lo siguiente:

‘…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el juez ejerza el control de la acusación interpuesta en su contra…(…)…Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes consideraciones:
Al finalizar la audiencia preliminar el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.
En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de pruebas ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél que se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para su defensa de sus derechos, y el Juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto de que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…(…)…Como corolario de lo antes señalado, esta sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de pruebas admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.
Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de la norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.
Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.
Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal –siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una valoración del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra –y como consecuencia de la anterior, a reafirmar su inocencia.
A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de pruebas por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa…(…)…Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituya decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem…(…)…Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutandi mutandi, con relación al Ministerio Público, y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero si pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento del Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara…(…)…Visto lo anterior, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado, al contrario, es un auto simplemente denota pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación.
De lo anterior se deriva que es la fase de juicio donde se emite un fallo condenatorio (salvo que se trate de un procedimiento por admisión de los hechos, pero es el caso en que la sentencia que se dicta en este procedimiento especial también es condenatoria), ya que es la etapa del proceso donde la persona declarada culpable puede materializar el derecho consagrado en la mencionada norma constitucional, a través del ejercicio del recurso de apelación respectivo. Así se declara.
En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio –admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece…’

Asimismo, útil es transcribir el contenido de la sentencia N° 237, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en donde señala lo siguiente:

‘…Aceptar que el auto de apertura a juicio es apelable, atentaría contra el principio de impugnabilidad objetiva establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en dicho Código. Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el artículo 437, literal “c”, eiusdem, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa del mismo Código.
Al respecto, la Sala Constitucional ha expresado:
“…Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza ‘Este auto será inapelable’, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.
(…)
Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.
(…)
Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.
A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.
(…)
Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.
Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.
En otro orden de ideas, la negativa del legislador de aceptar la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, no atenta contra el artículo 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela, ni tampoco contra la garantía judicial contemplada en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o ‘Pacto de San José’…”. (Sentencia N° 1303 del 20-06-2005, ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López).
En el presente caso, una vez analizada la decisión recurrida a la luz de los planteamientos expuestos, esta Sala observa que la misma infringió el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al admitir el recurso de apelación propuesto contra el auto de apertura a juicio, el cual es inapelable de conformidad con dicha disposición y que tal carácter, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional, no atenta contra el derecho fundamental consagrado en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En relación al cambio que puede hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, esta Sala ha expresado lo siguiente:
“…La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…”. (Sent. N° 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte).
De tal manera que en el presente caso el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 330, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, tenía la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima), pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos (artículo 350 eiusdem)…’

Y, finalmente, se debe traer a este lugar, la Sentencia Nº 1.768, de fecha 23 de noviembre de 2011, ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, que determinó:

‘…Se evidencia entonces, que con base al citado criterio jurisprudencial, mantenido por esta Sala, ninguno de los pronunciamientos referidos en el cardinal 2 del artículo 330 el Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, son objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen alguno para las partes, toda vez que, se estima, permiten ser debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público.
Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación.
El régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de la libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en los artículos 197 y siguientes de dicha legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso.
Ciertamente, como se ha venido sosteniendo, en la fase de juicio oral, las partes tienen la oportunidad de contradecir las pruebas admitidas en la fase preliminar, y de allí deriva la convicción que sólo es permisible la impugnación, por vía de apelación, de la negativa de la admisión de uno o varios medios de prueba, mas no la de su admisibilidad. Entendiéndose, erradamente, que, el contradictorio de una prueba sólo es posible en aquella fase, y no en alguna otra del proceso. En tal sentido, se debe apuntalar que el régimen probatorio penal, al igual que el civil, (artículo 392; Código de Procedimiento Civil) tiene dos momentos en los cuales debe desarrollarse la actividad de las partes y del juez; una referida a la aportación o promoción de la prueba ante el juez de control y la otra a su evacuación o recepción ante el juez de juicio. En ambos momentos interviene el contradictorio entre las partes que no es más que la fiscalización o el control de las pruebas de la contraparte. Por lo que, no es posible aseverar que el contradictorio de la prueba es exclusividad de la fase de juicio oral y público.
En el proceso civil, la ley contempla dos momentos específicos que se interponen entre la promoción y evacuación, llamados por la doctrina patria: lapso de oposición y lapso de admisión de las pruebas, que originan un examen preliminar por las partes y por el juez de la legalidad y pertinencia de las pruebas que conducen a un pronunciamiento interlocutorio sobre la admisión de las que resulten légales y procedentes y el desecho de las que aparezcan ilegales o impertinentes. Tanto la negativa como la admisión de alguna prueba, son recurribles en apelación, la cual es oída a un sólo efecto; de tal forma que no impide la continuación del procedimiento civil instaurado, (artículo 402 del Código de Procedimiento Civil). Estos llamados lapsos de oposición y lapsos de admisión de la prueba, se ubican en el proceso penal en la fase intermedia y se traducen en el examen preliminar de la legalidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos, tanto por la representación fiscal y/o la víctima querellada, así como por el imputado, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del juez de control, al culminar la audiencia preliminar, sobre su admisibilidad o no, lo que quedará plasmado en el auto de apertura a juicio, de acuerdo a lo previsto el artículo 331 de la normativa adjetiva penal. Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase y cuya oposición debe materializarse no sólo durante el desarrollo de la audiencia preliminar, sino mediante la posibilidad de la impugnación de su admisión al finalizar esta etapa intermedia, con la admisión de la acusación fiscal.
De lo que se colige que, si en el proceso civil se permite que tanto la negativa como la admisión de una prueba sea objeto de impugnación, resulta ilógico que, en el proceso penal acusatorio, caracterizado por ser eminentemente garantista, se niegue la posibilidad de acudir a la segunda instancia, para recurrir la decisión que le resulte adversa a alguna de las partes, con ocasión de la admisión de una prueba; que si bien es cierto, forma parte del auto de apertura a juicio, que por mandamiento legal, es inapelable, no forma parte de aquellas decisiones consideradas de mero trámite o mera sustanciación, que no causan un gravamen irreparable, habida cuenta que tal admisión que, pudiera resultar al margen de la ley, sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad de esperar hasta la culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Mantener esta afirmación final, resulta contrario a la estabilidad y certeza del procedimiento, que sólo es posible si se despeja, preliminarmente lo atinente a la admisibilidad del medio de prueba, lo que evitaría lo dispendioso que puede resultar en tiempo y economía, la admisión y evacuación de una prueba, que luego en la definitiva el juez de juicio considere no debió admitirse por inconducente, ilegal o impertinente, o, aún más peligroso, la valoración en la definitiva, de una prueba ilícita, cuya obtención se llevó a cabo, por medios ilícitos, habida cuenta que la misma pudiera constituirse decisiva para las resultas del proceso.
En resumen, una o varias pruebas obtenidas ilícitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podrían comportar su incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y público, contraviniendo lo expresado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisión definitiva. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución. Resultando ilógico que, en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente funde su decisión en una o unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso con violación a los principios establecidos en la norma penal adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para intentar el recurso de apelación contra sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.
De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.
Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…’

Con base a los criterios jurisprudenciales transcritos ut supra, y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 331 (ahora, artículo 314) del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 437.c y artículo 447.2 eiusdem (ahora, artículos 428, tercer aparte; y, 439, respectivamente), considera esta Alzada que el recurso de apelación resultaba inadmisible. Así se declara.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia: ÚNICO: Declara inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el abogado EFRAIN MORENO NEGRÍN, defensor privado del ciudadano ROBERTO ALEJANDRO PERALES JIMÉNEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 29 de noviembre de 2012, que, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la revisión de la medida privativa de libertad en contra del prenombrado encartado, solicitud de revisión hecha de acuerdo con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 250).

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al tribunal de procedencia.

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE

YOLANDA CARDONA MARIN
JUEZA DE LA CORTE

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
JUEZ PONENTE

MIREISI MATA LEÓN
SECRETARIA

Asunto OP01-R-2012-000293