REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA CORTE DE APELACIONES Sala Accidental N° 01 La Asunción, 16 de mayo de 2013 203 y 154° PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA IMPUTADOS: ciudadanos GILBERTO JOSÉ MONTAGGIONI, OSCAR EDUARDO GALLEGO CASTRO y JOHAN PIERRE CLEMENTE BRICEÑO DEFENSORAS: abogadas MONSERRAT PALLARES TEJERA y MERLING CAROLINA MARCANO RISQUEZ FISCALA: Segunda (2ª) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, abogada CRUZ HERMINIA PULIDO PROCEDENCIA: Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta MOTIVO: Apelación contra auto DELITO: Hurto de Vehículo Automotor DECISIÓN: Con lugar. Revoca dispositivo. Decreta privativa de libertad Atañe a esta Instancia Superior Accidental imponerse de las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en virtud de la apelación interpuesta por la Fiscala Segunda (2ª) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, abogada CRUZ HERMINIA PULIDO, contra el dispositivo que acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos GILBERTO JOSÉ MONTAGGIONI, OSCAR EDUARDO GALLEGO CASTRO y JOHAN PIERRE CLEMENTE BRICEÑO, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 (ahora, artículo 242), numerales 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Ad Quem, observa y considera: Antecedentes Esta Alzada Accidental, dicta auto de fecha 21 de enero de 2011 (f. 40), donde se deja constancia de lo que sigue: ‘…Revisadas como han sido las actas que conforman el presente asunto recursivo signado bajo la nomenclatura Nº OP01-R-2010-000287, se evidencia de las mismas que en fecha diecisiete (17) de enero del año dos mil once (2011), se remitió a esta Alzada, mediante oficio Nº 161, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha primero (01) de diciembre del año dos mil diez (2010), por la Abogada CRUZ HERMINIA PULIDO, actuando en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, ahora bien este Tribunal Colegiado observó en las actas procesales que en fecha dieciocho (18) de enero de dos mil once (2011), se recibió contestación de Recurso de Apelación realizada por las Defensas Privadas MERLING MARCANO y MONTSERRAT PALLARES, evidenciándose así que el presente recurso no cumple con lo dispuesto en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por existir error en el cómputo de certificación de días hábiles transcurridos, toda vez, que se indicó una fecha distinta en la boleta recibida por la Defensa Privada Abogada MONTSERRAT PALLARES, generando en consecuencia, error en la certificación, en virtud de todo lo antes expuesto es por lo que este Tribunal Colegiado, ordena remitir el referido asunto al Tribunal A quo, a los fines que realice la corrección pertinente, y sea devuelto nuevamente con el objeto de su debida tramitación por ante está Alzada. Remítase con oficio. Cúmplase…’ Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente, al abogado JOSÉ ABELARDO CASTILLO (F. 42). Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente, al abogado JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ (F. 46). En auto de fecha 09 de marzo de 2011 (f. 48), la Corte de Apelaciones dispone: ‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2010-000287, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 447, de fecha primero (01) de febrero del año dos mil once (2011), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha primero (01) de diciembre del año dos mil diez (2010), por la Abogada CRUZ HERMINIA PULIDO, en su carácter de Fiscala Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2010-007883, seguido contra los imputados GILBERTO JOSÉ MONTAGGIONI, JHOAN PIERRE CLEMENTE BRICEÑO Y OSCAR EDUARDO GALLEGO CASTRO, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha veintiocho (28) de noviembre del año dos mil diez (2010), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el libro de entrada y salida de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente. JUAN ALBERTO GONZÁLEZ. Cúmplase…’ Del folio 49 al folio 50, aparece acta de inhibición de la abogada YOLANDA CARDONA MARIN, Jueza integrante de esta Corte de Apelaciones. Al folio 51, cursa auto de fecha 14 de marzo de 2011, el cual ordenó remitir las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de que se le asigne ponente y sea remitido nuevamente a esta Corte de Apelaciones. En auto de fecha 05 de abril de 2011 (f. 53), la Sala dispuso: ‘…Revisadas la actas que conforman en presente recurso de apelación, identificado bajo la nomenclatura N° OP01-R-2010-000287, ejercido por la abogada Cruz Herminia Pulido, en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público, en el asunto penal N° OP01-P-2010-007883 seguido a los ciudadanos, imputados GILBERTO JOSÉ MONTAGGIONI MENDOZA, JHOAN PIERRE CLEMENTE BRICEÑO Y OSCAR EDUARDO GALLEGO CASTRO, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veintiocho (28) de noviembre de dos mil diez (2010), se evidencia Inhibición planteada por la abogada Yolanda del Valle Cardona Marín, en su carácter de Jueza de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, la cual fue declarada con lugar en fecha veintiocho (28) de marzo de dos mil once (2011), en tal sentido creada como ha sido la Sala Accidental N° 01 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conformada por los Jueces Richard José González, Juan Alberto González Vásquez e Isabel Asunta Panacci; este Tribunal, a los fines de la tramitación efectiva del presente asunto, se ordena la remisión del mismo a la sala antes indicada a los fines que resuelva la presente Acción Recursiva. Líbrese el correspondiente oficio. Cúmplase…’ Al folio 56, aparece auto de fecha 08 de abril de 2011, por medio del cual se constituye la Sala Accidental Nº 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrada por los abogados RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ, JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ e ISABEL ASUNTA PANACCI. Al folio 64, riela auto de admisión del recurso de apelación, de fecha 17 de mayo de 2011. Riela al folio 73, auto en el cual se reapertura la Sala Accidental Nº 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, quedando integrada por los abogados RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ, EMILIA URBÁEZ SILVA y JACQUELINE MÁRQUEZ. En el folio 89, cursa actuación de fecha 13 de ayo de 2013, suscrita por el abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, quien tomó posesión del cargo como Juez Titular de esta Corte de Apelaciones, abocándose al conocimiento de la presente causa, en condición de ponente. La Sala Accidental Nº 01, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2010-000287, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones: Fundamentos de la recurrente De foja 02 a foja 07, la Fiscala Segunda (2ª) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, abogada CRUZ HERMINIA PULIDO, ejerce recurso de apelación, así: ‘…Quien suscribe, Abg. Cruz Herminia Pulido, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 285 numerales 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal y encontrándonos dentro de la oportunidad legal correspondiente ocurro ante su competente autoridad de ejercer RECURSO DE APELACIO DE AUTOS, con fundamente en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por esa Instancia Jurisprudencial en fecha 28 de Noviembre de 2010, en el asunto penal N° OP01-P-2010-7883, en la cual se acuerda medida cautelar a los imputados GILBERTO JOSE MONTAGGIONI, JHOAN PUIERRE CLEMENTE BRICEÑO y OSCAR EDUARDO GALLEGO CASTRO… …OMISSIS… II DE LA DECISIÓN RECURRIBLE “…En fecha 28 de Noviembre de 2010 ante el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, se presento en Audiencia Oral, a los ciudadanos GILBERTO JOSE MONTAGGIONI, JHOAN PUIERRE CLEMENTE BRICEÑO y OSCAR EDUARDO GALLEGO CASTRO planamente identificado en autos… “…En la mencionada Audiencia se precalifico el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el art. 458 del Código Penal, se solicito medida privativa de libertad y el procedimiento ordinario y se alego, que aun cuando el procedimiento se había vencido, ya existía pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia en relación al tema y que el Máximo Tribunal había expresado que la situación jurídica quebrantada, cesaba una vez era presentado el imputado ante el Juez de Control… …OMISSIS… “… En la causa que no ocupa, la decisión del ciudadano Juez fue la siguiente: “…PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, compartiendo este Juzgador la precalificación dada en este acto. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados, podrían llegar a ser autor o participe del hecho atribuido, dichos elementos son: Acta de detención flagrante de fecha 26-11-2010 emanada de la Comisaría de Pampatar, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, de las actas de lecturas de derechos de los imputados, de las entrevistas suscritas por los ciudadanos Samer Youssef Farhat, Williams José Velásquez, quienes tienen conocimiento de los hechos, del acta de revisión de vehiculo, del registro de cadena de custodia S/N, del Informe Pericial N° 947-11-10 de fecha 27-11-2010 emanado de la División de apoyo a la investigación penal, mediante el cual se dejan constancia de las caracteristicas de los objetos recuperados e incautados, del informe pericial de avalúo real N° 948-11-10 de fecha 27-11-2010 emanado de la División de Apoyo a la Investigación Penal, mediante el cual se deja constancia de los objetos incautados y sus características, de la Inspección Técnica de fecha 27-11-2010 suscrita por funcionarios adscritos a la División de Apoyo a la Investigación Penal, donde se deja constancia del lugar de los hechos, y fijación fotográfica. TERCERO: Visto el delito precalificado en este acto, y tomando en consideración lo antes expuesto, asi como los alegatos de la defensa se acuerda otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal como lo es la presentación cada Ocho (8) días ante la Oficina del alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y prohibición de acercase a las victimas, lugar de los hechos, lugar de trabajo... CUARTO: Vista la solicitud de la defensa en cuanto al reconocimiento en rueda de individuos, se acuerda el mismo para el día Jueves 02 de diciembre de 2010 a las 10:00 a.m, y la practica de huellas dactiloscópicas en el arma y el vehiculo involucrado en el presente hecho. QUINTO: Vista la solicitud del representante de la Fiscalía del Ministerio Público en este acto, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinario…Sub rayado nuestro. “…El subrayado obedece, a que el presente recurso se debe precisamente a ese punto de la decisión, ya que se bien es cierto se vulnero el lapso en horas, también es cierto como ya se dijo y así se alego en audiencia, la jurisprudencia del más alto Tribunal, ha expresado abundamentemente (sic) el cese de la violación, una vez presentado el o los imputados, ante el Tribunal de Control… “… Es así y encontrándonos en un aprehensión en flagrancia como así se desprende del acta policial y del resto de las actuaciones como fue señalado en el acta de audiencia de presentación, aunado a la entidad de la pena del delito precalificado, como lo fue el Robo Agravado, delito pluriofensivo por la lesión que ocasiona a varios bienes jurídicos: la propiedad, la libertad e inclusive la vida, se solicito la medida privativa de libertad, ya que los elementos descritos en el acta de presentación nos determinaban serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que los imputados son autores o responsables del hecho que se investiga. Sala de Casación Penal en Ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte de fecha 3 de junio de 2005…. …OMISSIS… “…En el presente caso, estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y esto se desprende del Acta de Audiencia para oír al Imputado, cumpliendo de este forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad… “… En cuando al numeral 3 del artículo 250, sobre el peligro de fuga, el mismo se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, existe una presunción Iuris tantum de Peligro de Fuga, la cual se encuentra plenamente acreditada en el Presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A-Quo, tiene asignada una pena superior a los díez años… …OMISSIS… III DE LA MOTIVACIÓN DEL RECURSO “… Resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque es incorrecto considerar que dicha medida es una pena anticipada, en virtud de que la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe debido al carácter excepcional de la misma como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo, la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y que esa medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaran a variar las circunstancia que motivaron su decreto… “… De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin ultimo del proceso penal tal como lo establece el artículo 13 de Código Orgánico Procesal Penal… IV SOLICITUD FISCAL “… En base a los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente invocados solicito a esa Corte de Apelaciones declare con lugar el presente recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Tres del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta en la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los imputados GILBERTO JOSE MONTAGGIONI, JHOAN PUIERRE CLEMENTE BRICEÑO y OSCAR EDUARDO GALLEGO CASTRO todo de conformidad con los artículos 2, 26, 49, 78, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, se revoque la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 3 de fecha y se modifique la Medida de Coerción personal impuesta a los imputados. ASI PEDIMOS QUE SE DELCLARE…’ Contestación al recurso de apelación Del folio 32 al folio 39, aparece escrito por las abogadas MONSERRAT PALLARES TEJERA y MERLING CAROLINA MARCANO RISQUEZ, quien dan contestación al recurso de apelación en los términos que siguen: ‘…Nosotras, MONSETSERRAT PALLARES TEJERA y MERLING CAROLINA MARCANO RISQUEZ, plenamente identificadas en autos, procediendo en este acta en nuestro carácter de Abogados de confianza de los ciudadanos GILBERTO JOSE MONTAGNIONI, JHOAN PUIERRE CLEMENTE BRICEÑO y OSCAR EDUARDO GALLEGO CASTRO, imputados en la causa OP01-P-2010-007883, acudimos ante esta autoridad a los fines de dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto en fecha 08 de Diciembre del año 2010, por la Representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos… I PUNTO PREVIO ”… Como punto previo esta defensa considera extemporánea el Recurso de Apelación interpuesto por la vindicta Pública, tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 448 en relación con el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal… …OMISSIS… “… La decisión recurrida fue dictada en audiencia oral por el Tribunal Tercero en Funciones de Control, en fecha 28 de Noviembre del año 2010 (domingo), transcurriendo los siguientes días de despacho: lunes 29 de Noviembre, Miércoles 01 de Diciembre, Jueves 02 de Diciembre, Lunes 06 de Diciembre, Martes 07 de Diciembre y Miércoles 08 de Diciembre, en el entender que el Tribunal decidido no despachar los días 30 de Noviembre y 03 de Diciembre. Transcurriendo 06 días hábiles al momento de la interposición del Recurso de Apelación por parte de la Representación fiscal, en contravención a lo dispuesto en el lapso perentorio establecido en el artículo 448, razón por la cual el mismo debe ser declarado inadmisible por extemporáneo por encontrado fuere de lapso… “… Tal y como lo a dispuesto la Sala Constitucional en sentencia de fecha 10 de Enero del 2009, expediente 08-0840, sentencia No 69, que refiere el computo de los días para recurrir, en ponencia de Francisco Carrasqueño López… II DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO EN FECHA 08-12-2010 “… Alega la Representación del Ministerio Público que en fecha 28 de Noviembre del año 2010, ante el Tribunal en funciones de control No 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, se presentó en Audiencia Oral, a los ciudadanos GILBERTO JOSE MONTAGNIONI, JHOAN PUIERRE CLEMENTE BRICEÑO y OSCAR EDUARDO GALLEGO CASTRO, plenamente identificados en autos… “…En la mencionada audiencia se precalifico el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, se solicitó medida privativa de libertad y el procedimiento ordinario y se alegó, que aun cuando el procedimiento se había vencido, ya existía pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al Tema y que el máximo Tribunal había expresado que la situación jurídica quebrantada, cesaba una vez era presentado el imputado antes el Juez de Control, haciendo mención la Fiscal Segunda de la Jurisprudencia de la Sala Constitucional, en ponencia del Magistrado Antonio García García, de fecha 01-09-2003 (sic)… …OMISSIS… “… Continua señalando el Ministerio Público que: “ En ese sentido, esta Sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano… a la sede del referido tribunal de control ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1 referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas, ceso, por cuanto el propósito de esa presentación es, entre otros aspectos que el juez… determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron con los supuestos de la flagrancia previsto en el artículo 248, antes artículo 257 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001). Caso Naudy Alberto Pérez Briceño (vid. Sentencia de Septiembre de 2002) Caso dianota josefina Noblot de Castro… “… Visto el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en la cual el Ministerio Público sustenta los alegatos de su apelación, esta defensa considera pertinente exponer lo siguientes alegatos: “.. Es el caso que nuestros defendidos fueron aprehendidos en fecha 25 de noviembre de 2010 en horas de la noche, por funcionarios adscrito al Instituto Neoespartano de Policía de la Comisaría de Pampatar, siendo el caso que en fecha 27 del mismo mes y año, hubiera de vencerse el lapso previsto por el legislador para ser puesto por el Fiscal a la orden del Tribunal de Control correspondiente, razón por la cual con el debido respeto se permite hacer esta defensa del conocimiento de este Tribunal Colegiado, que para dicha oportunidad una vez se nos permitió tener comunicación con los hoy imputados en la sede de dicha comisaría el día 26 de noviembre, los funcionarios de guardia para ese momento tan solo informaron a este defensa que conforme al libro de novedades y registro llevadas por dicho organismo los mismos se encontraban allí detenidos a la orden de la Fiscalía II del Ministerio Público en virtud de un procedimiento por ellos practicó y del cual la prenombrada representación Fiscal tenia pleno conocimiento.. “… Ahora bien, teniendo en cuenta, tal y como se refleja en las actas que integran la causa que todas las diligencias de investigación practicadas en dicho caso que fungieron en audiencia como elementos de convicción para sustentar la recurrida, así como los pedimentos de la representación fiscal, fueron practicadas antes de vencido el lapso de Cuarenta y Ocho (48) horas al que se refiere las normas constitucionales y legales. Por tal motivo esta defensa se apersono el día 27 de noviembre de 2010 a la sede del recinto judicial a efectos de tomar la espero para que se llevara a cabo la presentación de los hoy imputados, toda vez que en horas de la noche de se mismo día se estaría venciendo dicho lapso, sin embargo para mayor sorpresa nuestra, al señalarle al Alguacilazgo el motivo de nuestra presencia en la sede del palacio de justicia, se nos indicó una vez que éste se dirigió al juez de guardia, que el mismo se había comunicado con la Fiscal Titular Segunda para informarle que nos encontrábamos allí presentes en espera del procedimiento que hoy nos ocupa próximo a vencerse el lapso, haciendo ésta caso omiso a la advertencia que de buena fe ésta defensa había hecho, señalando que no tenia disposición de realizar dicha presentación ese día. Sin embargo nos trasladamos nuevamente a la comisaría de Pampatar donde se nos informó que el Ministerio Público había indicado como hora de traslado las 3:00 pm del día 27 de noviembre a la sede del tribunal, situación esta que no se llevo a efecto, desconociendo esta defensa los motivos existentes… “…En este orden de ideas, esta defensa al igual que lo manifestó al momento del acto de presentación, hace constar que si es bien entendido en el ámbito que nadie puede alegar en su favor o excusar sus actuaciones en su propia torpeza, mal podría el Ministerio Público faltar a las obligaciones garantistas que le establece nuestra carta magna, así como el Código Orgánico Procesal Penal, al sustentar la tardía presentación, amparándose en un jurisprudencia del tribunal supremo de justicia, cuya circunstancias no se ajustan al caso en concreto, más aún cuando en ninguna oportunidad manifestó justificación o excusa legal alguna que pudiera haberle impedido cumplir con el lapso de ley… …OMISSIS… “… De lo anterior expuesto, podemos inferir que a criterio de nuestro máximo tribunal de justicia no se puede imputar a los órganos jurisprudenciales, valga decir Fiscal del Ministerio Público o Tribunales en funciones de Control, el retardo en la presentación de los justiciables cuando dicha causa es imputable a los órganos policiales, sin embargo en el caso de marras el Ministerio Público estaba en prefecto conocimiento de la posibilidad del vencimiento de los lapsos procesales que derivan en violaciones flagrantes del debido proceso, sin embargo la referida Representantes del Ministerio Público hizo caso omiso con pleno conocimiento de la situación especifica, retirándose del tribunal de la causa siendo aproximadamente las 12:00 horas del mediodía del día 27 de Noviembre, pudiendo perfectamente llevar a cabo la audiencia de calificación de flagrancia de los referidos ciudadanos, más aun cuando todas las diligencias de investigación realizadas para la presentación de los mismos, datan de fecha anterior y señalan haber sido ordenadas por su persona, todo lo cual hace evidenciar que no hubo negligencia policial… …OMISSIS… PETITORIO “… En razón de los argumentos expuestos solicitamos respetuosamente a este Tribunal Colegiado que declare inadmisible por extemporáneo el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público, el cual a todas luces no acata lo dispuesto por la Sala Constitucional en cuanto a la evidente vulneración de derechos y garantías constitucionales…’ De la recurrida De foja 19 a foja 24, cursa copia certificada del acta de la audiencia especial de presentación de detenidos, de fecha 28 de noviembre de 2010, de donde se desprende el dispositivo recurrido, el cual dispuso: ‘…PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, compartiendo este Juzgador la precalificación dada en este acto. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados, podrían llegar a ser autor o participe del hecho atribuido, dichos elementos son: Acta de detención flagrante de fecha 26-11-2010 emanada de la Comisaría de Pampatar, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, de las actas de lecturas de derechos de los imputados, de las entrevistas suscritas por los ciudadanos Samer Youssef Farhat, Williams José Velásquez, quienes tienen conocimiento de los hechos, del acta de revisión de vehiculo, del registro de cadena de custodia S/N, del Informe Pericial N° 947-11-10 de fecha 27-11-2010 emanado de la División de apoyo a la investigación penal, mediante el cual se dejan constancia de las caracteristicas de los objetos recuperados e incautados, del informe pericial de avalúo real N° 948-11-10 de fecha 27-11-2010 emanado de la División de Apoyo a la Investigación Penal, mediante el cual se deja constancia de los objetos incautados y sus características, de la Inspección Técnica de fecha 27-11-2010 suscrita por funcionarios adscritos a la División de Apoyo a la Investigación Penal, donde se deja constancia del lugar de los hechos, y fijación fotográfica. TERCERO: Visto el delito precalificado en este acto, y tomando en consideración lo antes expuesto, asi como los alegatos de la defensa se acuerda otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal como lo es la presentación cada Ocho (8) días ante la Oficina del alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y prohibición de acercase a las victimas, lugar de los hechos, lugar de trabajo. Líbrese el correspondiente oficio y boletas de libertad. CUARTO: Vista la solicitud de la defensa en cuanto al reconocimiento en rueda de individuos, se acuerda el mismo para el día Jueves 02 de diciembre de 2010 a las 10:00 a.m, y la practica de huellas dactiloscópicas en el arma y el vehiculo involucrado en el presente hecho. QUINTO: Vista la solicitud del representante de la Fiscalía del Ministerio Público en este acto, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinario, a fin de esclarecer los hechos. SEXTO: Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y garantías constitucionales al imputado, dejándose constancia que se motivará la presente decisión por auto separado…’ Consideraciones para decidir En fecha 28 de noviembre de 2010, tuvo lugar la correspondiente audiencia especial de presentación de los imputados, ciudadanos GILBERTO JOSÉ MONTAGGIONI, OSCAR EDUARDO GALLEGO CASTRO y JOHAN PIERRE CLEMENTE BRICEÑO, quienes fueron presentados por la Fiscala Segunda (2ª) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, abogada CRUZ HERMINIA PULIDO, por ante el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por estar presuntamente incursos en la comisión del delito de Robo Agravado, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, por ello, el representante Fiscal solicitó la aplicación de una medida privativa de libertad, así como la aplicación del procedimiento ordinario. Ahora bien, del estudio detenido de las actas procesales se observa que, el representante de la vindicta pública durante la audiencia de presentación, solicitó para los imputados la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de libertad por cuanto consideró que estaban dadas las circunstancias previstas en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículos 236, 237 y 238), medida ésta que no fue acogida por el tribunal a quo, a pesar que consideró se cumplían a cabalidad las exigencias de los preceptos legales supra referidos. De modo que, sobre el aspecto esgrimido por la defensa, en relación a la eventual presentación intespectiva de los encartados ante el tribunal de garantía, esta Alzada trae a colación la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526, de fecha 09 de abril de 2001, en la que se estableció: “…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…” Entendida esta decisión, en el sentido que, en el momento en que el tribunal de control decreta la privación judicial preventiva de libertad, hace cesar la presunta violación de lo previsto en el artículo 44.1 constitucional. Aunado a lo anterior, el legista impugnante menciona que en el expediente están acreditados los elementos suficientes que sustenten el decreto de la privativa de libertad, así, esta Alzada comparte tal alegato ya que, se evidencia de la decisión recurrida, explayada en la acta de fecha 28 de noviembre de 2010 (fs. 19 al 24) que el a quo relacionó correctamente los elementos de convicción, a saber: • Acta de detención flagrante, de fecha 26 de noviembre de 2010, emanada de la Comisaría de Pampatar, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos. • Actas de lecturas de derechos de los imputados. • Actas de entrevistas suscritas por los ciudadanos Samer Youssef Farhat, Williams José Velásquez, quienes tienen conocimiento de los hechos. • Acta de revisión de vehiculo. • Acta del registro de cadena de custodia S/N. • Informe Pericial N° 947-11-10 de fecha 27-11-2010 emanado de la División de Apoyo a la Investigación Penal, mediante el cual se dejan constancia de las características de los objetos recuperados e incautados. • Del informe pericial de avalúo real N° 948-11-10, de fecha 27-11-2010, emanado de la División de Apoyo a la Investigación Penal, mediante el cual se deja constancia de los objetos incautados y sus características. • Inspección Técnica de fecha 27-11-2010 suscrita por funcionarios adscritos a la División de Apoyo a la Investigación Penal, donde se deja constancia del lugar de los hechos. • Fijación fotográfica. Aunado a lo antes expuesto, esta Alzada considera que la resolución que pueda decretar la detinencia ambulatoria no vulnera principios, derechos ni garantías que informan el proceso penal, menos aun, el derecho a la presunción inocencia, ello, sobre la base del criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en la sentencia Nº 2.879, de fecha 10 de diciembre de 2004, estableció: “…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad…Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento…” Es sí de estimar que, la medida de privación judicial preventiva de libertad, no contraviene la presunción de inocencia, ni ningún otro principio o garantía que informa el juicio penal, pues, es instrumentalizada con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, asegurando ‘judicialmente’ la no sustracción de los justiciables. No suprime el estado de inocente de los imputados, ni se les violenta la garantía de excepcionalidad de privación de libertad o principio del estado de libertad, ni ninguna otra, el hecho que se encuentren sometidos a una medida de coerción personal privativa de libertad debidamente judicializada. El sólo hecho de ser señalados como presunto autor de un tipo penal, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso. Se colige entonces, que, los ciudadanos GILBERTO JOSÉ MONTAGGIONI, OSCAR EDUARDO GALLEGO CASTRO y JOHAN PIERRE CLEMENTE BRICEÑO, se les imputa la comisión del delito de Robo Agravado, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, y ello entonces conlleva aplicar la norma descrita en el artículo 251 (ahora, artículo 237), parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, dada la penalidad asignada a dicho tipo penal. Disposición ésta, sin duda, soportada por los fundamentales elementos de la detinencia preventiva, así, el fumus boni iuris y el periculum in mora (periculum libertatis). El primero, vinculado al tipo penal imputado por el Ministerio Público, a la gravedad del hecho; y, el segundo, relativo al gregario desarrollo del proceso, la manera de impedir la sustracción de los imputados, enervando su fuga u obstaculización. Ésta medida cautelar restrictiva de libertad está imbricada sobre parámetros de proporcionalidad y excepcionalidad. Reiteran estos decidores que, el hecho de ser juzgado excepcionalmente sometido a la detención ante iudicium no significa que se les sustraiga derecho o garantía alguna, se trata, como se dijo anteriormente, de justificar ésta detinencia dentro de los parámetros jurídicos-procesales, que no son otros que la instrumentalidad, la provisionalidad, la variabilidad (rebus sic stamtibus) y la judicialidad. La Corte de Apelaciones infiere que, ciertamente, se cumplen a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 236); en suma, se tratan de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, y cuya acción no están prescritas; asimismo, se verifican las actuaciones supra mencionadas, que, en su conjunto, denotan fundados elementos de convicción. En suma, forzoso será entonces revocar el dispositivo ‘Tercero’ de la decisión del Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictada en la audiencia especial de constatación de flagrancia, celebrada en fecha 28 de noviembre de 2010, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos GILBERTO JOSÉ MONTAGGIONI, OSCAR EDUARDO GALLEGO CASTRO y JOHAN PIERRE CLEMENTE BRICEÑO, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 (ahora, artículo 242), numerales 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscala Segunda (2ª) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, abogada CRUZ HERMINIA PULIDO, en contra del aludido dispositivo ‘Tercero’ dictado en la celebración de la audiencia especial de presentación de detenidos, manteniéndose incólume el resto del fallo. Se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (antes, artículos 250, 251 y 252), al ciudadano GILBERTO JOSÉ MONTAGGIONI, quien dijo ser venezolano, de mayor edad, nacido en fecha 26 de diciembre de 1979, en la ciudad de Carúpano, estado Sucre; soltero, comerciante, titular de la cédula de identidad personal Nº V-16.256.984, y con domicilio en Porlamar, calle Zamora, casa sin número, color verde, cerca de la tienda el esquino del hogar, estado Nueva Esparta; ciudadano OSCAR EDUARDO GALLEGO CASTRO, quien dijo ser natural de Colombia, de mayor edad, nacido en fecha 30 de mayo de 1979, soltero, artesano, titular de la cédula de identidad personal Nº E-83.844.150, y con domicilio en Los Bagres, a una cuadra de la plaza, casa de color verde, sin número, estado Nueva Esparta; y, ciudadano JOHAN PIERRE CLEMENTE BRICEÑO, venezolano, de mayor edad, nacido en fecha 30 de octubre de 1975, soltero, nacido en el Estado Aragua, titular de la cédula de identidad personal Nº V-12.067.019, y con domicilio en Villa Rosa, calle 5, sector H, casa sin número, color vinotinto, estado Nueva Esparta. A tal efecto, se ordena librar las correspondientes órdenes de aprehensión. Una vez detenidos el tribunal de la causa pasará de inmediato las actuaciones a la Fiscalía Segunda (2ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a fin de que prosiga con el proceso de rigor. Así se decide. DISPOSITIVA En mérito de los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Accidental Nº 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia en los siguientes términos: PRIMERO: Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscala Segunda (2ª) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, abogada CRUZ HERMINIA PULIDO, en contra del dispositivo ‘Tercero’ de la decisión del Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictada en la audiencia especial de constatación de flagrancia, celebrada en fecha 28 de noviembre de 2010, que acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos GILBERTO JOSÉ MONTAGGIONI, OSCAR EDUARDO GALLEGO CASTRO y JOHAN PIERRE CLEMENTE BRICEÑO, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 (ahora, artículo 242), numerales 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se revoca el dispositivo ‘Tercero’ de la decisión del Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictada en la audiencia especial de constatación de flagrancia, celebrada en fecha 28 de noviembre de 2010, que acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos GILBERTO JOSÉ MONTAGGIONI, OSCAR EDUARDO GALLEGO CASTRO y JOHAN PIERRE CLEMENTE BRICEÑO, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 (ahora, artículo 242), numerales 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Se mantiene incólume el resto de la decisión de marras. TERCERO: Se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (antes, artículos 250, 251 y 252), a los ciudadanos GILBERTO JOSÉ MONTAGGIONI, OSCAR EDUARDO GALLEGO CASTRO y JOHAN PIERRE CLEMENTE BRICEÑO, plenamente identificados. Se ordena al tribunal de la causa ejecute el presente fallo. Una vez detenidos, se pasará de inmediato las actuaciones a la Fiscalía Segunda (2ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a fin de que prosiga con el proceso de rigor. Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al tribunal de procedencia. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA PRESIDENTE SALA ACCIDENTAL N° 01 PONENTE JACQUELINE MÁRQUEZ JUEZA DE LA SALA SAMER RICHANI SELMAN JUEZ DE LA SALA MIREISI MATA LEÓN SECRETARIA Asunto OP01-R-2010-000287