TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 15 de Mayo de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-S-2011-001186
ASUNTO : OP01-R-2012-000298

JUEZ PONENTE: SAMER RICHANI S.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTE: JOSE LUIS BUSTAMANTE ESTRADA, de nacionalidad Venezolana, natural Puerto La Cruz, estado Anzoátegui, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.352.360, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 49.577, nacido en fecha 16-05-1959, de 52 años de edad, residenciado en la Calle Virgen del Carmen, C/C. Urbanización Santa Lucía, Centro Comercial Bauprés, Oficina Nº 2, Planta alta al Lado del Banco Bicentenario, La Asunción Municipio Arismendi del Estado Nueva Esparta. (Quien apela en su propio nombre y en calidad de Acusado de autos).
RECURRIDO: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.

IMPUTADO: JOSE LUIS BUSTAMANTE ESTRADA, de nacionalidad Venezolana, natural Puerto La Cruz, estado Anzoátegui, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.352.360, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 49.577, nacido en fecha 16-05-1959, de 52 años de edad, residenciado en la Calle Virgen del Carmen, C/C. Urbanización Santa Lucía, Centro Comercial Bauprés, Oficina Nº 2, Planta alta al Lado del Banco Bicentenario, La Asunción Municipio Arismendi del Estado Nueva Esparta.

II
ANTECEDENTES

En fecha 18 de Enero de 2013, se recibe en esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Recurso de Apelación interpuesto por el abogado JOSE LUIS BUSTAMANTE ESTRADA, quien ejerce la defensa en su propio nombre y apela, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó: IMPROCEDENTE la solicitud del acusado JOSÉ LUIS BUSTAMANTE, recurrente de autos, pues consideró que no le esta dado legal y constitucionalmente ejercer control jurisdiccional de la investigación que adelanta la Fiscalía Décima del Ministerio Público con competencia en delitos comunes del estado Nueva Esparta.
Se designó Ponente al Juez SAMER RICHANI SELMAN, quien recibió las actuaciones ese mismo día.
Luego en fecha 24 de Enero de 2013, fue REMITIDO al Tribunal de Origen, OFICIO solicitando con carácter de urgencia, que remitiera a esta Instancia Superior Penal, la COMPULSA correspondiente a la presente incidencia recursiva a los fines de ser resuelta la misma.
Posteriormente en fecha 31 de Enero del presente año, se recibio la COMPULSA solicitada a la recurrida y se le dio reingreso a la presente incidencia recursiva a los fines legales consiguientes.
El día 07 de febrero de 2013, fue declarado ADMISIBLE el presente Recurso de Apelación y se ACORDO la AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA peticionada por el Apelante de autos, a los fines de escuchar sus delaciones en forma oral, la cual fue fijada para el día 25 de Febrero de los corrientes.
El día 25 de Febrero de 2013, siendo las 10 AM, la cual fue diferida para el día 07 de marzo de 2013, en virtud de que el Ministerio Público no asistió a la referida audiencia.
Luego, el día 03 de Abril de 2013, se dicta auto señalando que debido al Luto Nacional decretado debido al lamentable fallecimiento del ciudadano Hugo Chávez Frías Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, la citada audiencia fue diferida para el día 15 de Abril de 2013.
El día 10 de mayo de 2013, se dicta un auto en donde se deja constancia que el día 15 de Abril de 2013, que no se dio despacho en ésta Corte de Apelaciones, ya que la misma no se encontraba constituida por la falta absoluta de uno de los Jueces miembros de ésta Corte, debido a que la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, dejó si efecto el nombramiento de la abogada EMILIA URBÁEZ SILVA; en tal sentido, y estando nuevamente constituida la presente Corte de Apelaciones, por los Jueces: abogados YOLANDA CARDONA MARÍN, SAMER RICHANI SELMAN, ALEJANDRO PERILLO SILVA y la Secretaria ABG. MIREISI MATA LEÓN; se difiere dicha audiencia para el día 15 de mayo de 2013.

En fecha 15 de mayo de 2013, se celebro a referida AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA, a tenor de lo pautado en el Tercer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal; y al finalizar la referida Audiencia se resuelve la presente Apelación en los siguientes términos:

III
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 28 de noviembre de 2012, el Juzgado de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión apelada y que hoy se reexamina, en los siguientes términos:

“…Visto el escrito suscrito por el acusado JOSE LUIS BUSTAMANTE, ya identificado, quién se identifica como profesional del derecho, actuando en su propio nombre; mediante el cual solicita se oficie a la Fiscalía Décima del Ministerio Público a los fines de requerir copia certificada de las actuaciones referidas a la averiguación signada bajo el No. 17-DDC-F10-1822; este Tribunal de Juicio Especializado examinado lo planteado por el acusado así como las actuaciones que conforma el asunto penal que se le sigue, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, observa lo siguiente: Primero: Que este Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el artículo 118 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 78 del Código Orgánico Procesal Penal, es competente para conocer de delitos de Violencia Contra la Mujer ocurridos en la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Segundo: Que la competencia de la Fiscalía Décima del Ministerio Público es sobre delitos comunes y por ende, la investigación signada bajo el No. No. 17-DDC-F10-1822, señalada por el acusado en su escrito, esta referida a la presunta desaparición física de una niña de aproximadamente siete (7) meses de gestación, correspondiendo su conocimiento a la jurisdicción de delitos comunes y no a la Jurisdicción especial de violencia contra la mujer. Tercero: Corresponde a los Tribunales ordinarios en funciones de Control hacer respetar las garantías procesal, por lo que el control jurisdiccional de la investigación que adelante la Fiscalía Décima del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, corresponde a los Juzgados de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conforme a las previsiones del artículos 64 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia y en atención a lo antes observado este Tribunal de Juicio Especializado en delitos de Violencia contra la Mujer del estado Nueva Esparta, declara IMPROCEDENTE la solicitud del acusado JOSÉ LUIS BUSTAMANTE, ya identificado, ya que no le esta dado legal y constitucionalmente ejercer control jurisdiccional de la investigación que adelanta la Fiscalía Décima del Ministerio Público con competencia en delitos comunes del estado Nueva Esparta. Y así se decide...”. (Negrillas y cursivas de esta Alzada).

IV
ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente de autos, abogado JOSE LUIS BUSTAMANTE ESTRADA, quien ejerce la defensa en su propio nombre y apela, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del presente recurso de apelación, delata lo siguiente:

OMISIS “…Primera impugnación. Con ocasión de la decisión dictada por el tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer N°2 de este Circuito Judicial Penal, en la oportunidad de celebrar la Audiencia Preliminar en fecha dos (02) de Mayo de 2012, se ordeno la apertura del Juicio Oral y Publico en contra de mi persona suficientemente identificado en autos, por la comisión del delito de Violencia Psicológica, previsto y castigado en el articulo 39 de la Ley Orgánica sobre el derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, y a su vez, acordó la remisión de l presente causa a este Tribunal de juicio, a los efectos de la celebración del referido juicio Oral y Publico, tal y como lo establece el dispositivo del fallo de la decisión citada. Ahora bien ciudadana Juez, por cuanto la entidad del delito que se me atribuye requiere, por su propia naturaleza, que se juzgue ante un Tribunal en materia ordinaria, es decir, un Tribunal que conozca de delitos comunes, ya que de otra manera se estaría violentando el ordenamiento jurídico, por haber sido denunciado en fecha Veinticuatro (24) de Mayo del Dos Mil Once (2011), por ante la Dirección de Atención a la Mujer Victima de Violencia, por delitos de mayor gravedad como lo es el delito de aborto o en su defecto por el delito de homicidio en perjuicio de mi menor hija de aproximadamente siete (07) meses de gestación. Han sido varias oportunidades que se ha solicitado a la Representante del Ministerio Público específicamente a la Fiscalía Primera a cargo de la Dra. Mariteresa Díaz Díaz, la investigación de los delitos denunciados por la ciudadana …., pero la misma ha hecho caso omiso a las diversas solicitudes hechas por mi persona, para negarse a realizar diligencias pedidas a instancias de quien suscribe, que han provocado el excesivo perjuicio y retardo judicial que ha operado en la presente causa, toda vez que la irreflexión manifiesta, de la Fiscalia durante toda la investigación y ahora en plena fase de juicio, no es muestra de una acción efectiva que garantice el debido proceso y el derecho a la defensa. En ese sentido, vale la pena recalcar que son incontables las veces que he hecho del conocimiento al Tribunal de la causa, sobre las violaciones procesales de las que he sido objeto por parte de la Fiscalía Primera, avalada esta por el Tribunal de Control N° 2, en su afán de obstaculizar las investigaciones, a las que como imputado tengo pleno derecho de acceso, sumadas a las garantías constitucionales a que las mismas de lleven a cabo, cuya ultima violación, se materializa con la injustificada negativa por parte de la Fiscalía de practicar las tantas veces nombradas diligencias, todo esto ocurrido en fecha seis(06) de Enero, de 2012, y presentando su acusación ante el Tribunal de Control en fecha Nueve(09) de Enero de 2012, conteniendo la misma única y exclusivamente solo los elementos que me incumplan y no los de exculpación; si el tribunal observa las fechas de la negativa a practicar mis pruebas, como la de consignación de la acusación Fiscal por ante el Tribunal de Control, se podrá dar cuenta de que el día seis(06)de Enero del presente año fue Viernes y el día Nueve (09) de Enero de este mismo año fue Lunes, de tal manera, que la acusación fue redactada con anterioridad, porque de lo contrario seria muy diligente la ciudadana fiscal de haber trabajado el fin de semana redactando la Acusación; Esto quiere decir ciudadana Juez sin duda alguna, que una vez negada las diligencias solicitadas y acusarme inmediatamente por ante el Tribunal de Control, la fiscal me dejo en total estado de indefensión cercenando así mis derechos u garantías, al no darme la oportunidad de defenderme, por cuanto con esa manera inescrupulosa de actuar me negó el tiempo necesario de solicitarle las mismas al Tribunal de Control para que fueran evacuadas oportunamente. Por cuanto de la revisión de la presente causa, se evidencia que en varios escritos solicite diligencias dirigidas al esclarecimiento de la verdad tal como lo establece el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, entre las cuales se pueden observar 1-) Se solicito la declaración de la ciudadana Dra. LILIAN MARCANO, así como que la misma presentara historia medica completa del embarazo de la ciudadana …., desde su inicio con sus respectivos recaudos (ecografías uterinas y otros), así como informe detallado de las causas que originaron dicho aborto, por se un medico tratante. 2-) Se solicito pedir informe detallado a la Unidad Medica el Espinal (Barrio Adentro), del ingreso, en dicho informe se podría determinar las causas que originaron el mismo de la ciudadana ….. Ya que en dicho informe se podría determinar las causas de tal evento. 3-) Se solicito oficiar a la Defensa Publica de Protección del Niño, Niña y del Adolescente a cargo de la ciudadana Dra. Maria Celeste de Castro, para que la misma remitiera informe sobre el contenido de denuncia interpuesta por mi persona en fecha 06-05-2011 y 16-05-2011, todo esto ocurrido por el comportamiento inadecuado de la Ciudadana ….. 04- ) Se solicito se investigara la ubicación de la niña, por cuanto es imposible que una criatura de aproximadamente Siete (07) meses de gestación se pierda y la misma no aparezca. Ciudadana Juez, por tal motivo y con tal acreditación que me corresponde como parte de la niña, es que decido empezar una serie de investigaciones para determinar el paradero de mi hija, practicando así una inspección judicial extra liten, en fecha Diez (10) de Mayo (05) del Dos Mil Doce (2012), en el Centro de Salud del Ministerio del Poder popular el Espinal, antigua Clínica Popular Barrio Adentro del Municipio Díaz de este Estado Nueva Esparta, a fin de practicar como en efecto se hizo referida inspección judicial , específicamente en los Libros de Morbilidad (Libro de Enfermedad) de ingreso y egreso de pacientes arrojando como resultado lo siguiente: Deja constancia el Tribunal que tuvo la vista los Libros de Diarios de Morbilidad (Libros de Ingreso y Egreso de Pacientes), en fecha 16,17 y 18 del mes de Mayo (05) del año Dos Mil Doce (2012), no apareciendo registrada la ciudadana …..; por información de la notificada Dra. Belkys Josefina Gonzáles de Rodríguez (Directora de la institución), los libros revisados se llaman registro Diario de Morbilidad (EPI-10) y control de Morbilidad de la Emergencia Gineco-Obstetra. Por otra parte ciudadana Juez, infructuosas han sido todas las diligencias que particularmente he realizado con el fin de determinar cual fue el destino de la bebe que supuestamente nació muerta, máxime cuando he sido informado directamente por la Directora de la Institución de Salud Publica, que no existe ningún otro protocolo de medicación ambulatoria o de quirófano, que pueda evidenciar la practica de la supuesta intervención a la ciudadana …., así como tampoco evidencia alguna de la ubicación del feto o de cual fue su destino lo que me hace presumir la ficción de la gestación, o la simulación de parto, o bien, un aborto provocado o inducido o de cualquier otra naturaleza de los previstos en el Capitulo IV, Titulo IX, Libro Segundo del referido Código Penal, que amerita urgentemente una averiguación sobre estos hechos. Es de destacar ciudadana Juez, que en reiteradas oportunidades hice del conocimiento de manera verbal tanto de la Fiscalía Primera del Ministerio Publico, así como del Tribunal de Control N° 2, de las entrevista que sostuve con la Directora del Centro de Salud y la Consultora Jurídica de esa dependencia, lo que conllevo a efectuar una averiguación por parte de ellas dentro de la institución, arrojando como resultado lo siguiente: En los Libros del área de Quirófano, Libros de Asistencia Diaria del Personal Medico, Libros de actividades del Cuerpo de Enfermería, arrojaron como resultado: A.-) En el área de Quirófano el día 18-05-2011, no hubo actividad, es decir, el mismo no fue usado para esta fecha por personal medico alguno. B.-) En los Libros de Asistencia del Personal Medico, pudieron observar y constatar la no asistencia de los días 16, 17, 18 y 19 de la ciudadana Dra. LILIAN MARCANO, medico tratante de la ciudadana ….. C.-) No hubo reflejado en los libros del cuerpo de enfermería, referencia alguna de paciente nombre ….. Por otro lado, para corroborar mas aun mis razonables dudas, me traslado al Hospital Luís Ortega, Específicamente a la Unidad de Patología Forense, donde por información pude constatar que no existe remisión alguna del Centro del Salud del Espinal de desechos biológicos pertenecientes a la ciudadana …., ni el mes de mayo del 2011, ni en meses subsiguientes. Es de hacer notar, que de acuerdo con las informaciones aportadas por la denunciante …., se trataba de un embarazo que como resultado del ecosonograma que me fue mostrado, se refería a una niña de aproximadamente Siete (07) meses de gestación, de lo cual es perfectamente deducible que estamos en presencia de un embarazo prácticamente completo, es decir, de un feto totalmente desarrollado y sin embargo se desconoce mas datos del procedimiento medico que se realizo en el Centro de Salud del Espinal, lo cual amerita y así lo solicito expresa y respetuosamente que se investigue sobre dicho procedimiento medico y lo mas importante el paradero de mi hija, de lo contrario este Tribunal estaría avalando las reiteradas violaciones al debido proceso. Ciudadana Juez, el delito por el cual fui denunciado en fecha 24-05-2011 por la ciudadana …., y el cual dio origen al presente procedimiento versa sobre el delito de aborto y no de una simple violencia psicológica, es decir, si he cometido el delito de homicidio en perjuicio de mi hija debo se enjuiciado por el mismo y no por otro delito menor, porque de lo contrario estaría siendo juzgado no por mi juez natural al que le correspondería mi enjuiciamiento; fui denunciado ciudadana Juez, por los delitos de Maltrato Verbal, Maltrato Físico y Violencia Psicológica, lo que trajo como consecuencia la perdida de una criatura (mi hija) de aproximadamente Siete (07) meses de gestación. Si se analiza la actas de todo el proceso podrá sin duda alguna ciudadana Juez corroborar que la denunciante en todas sus intervenciones hace énfasis en la perdida de la niña y de la misma manera me atribuye a mi tal responsabilidad. Ciudadana Juez, a titulo de ejemplo: Supongamos que se comete un homicidio con arma de fuego, que delito juzgamos ¿el homicidio como tal, o tomamos y juzgamos un porte ilícito de arma de fuego?, toda persona que cometa un hecho punible deberá ser juzgada por sus jueces naturales, de los contrario estaríamos en presencia de una violación flagrante del debido Proceso. Esto en el fondo es el verdadero sentido jurídico del escrito donde se le solicita la reposición de la causa, por incompetencia del Tribunal: porque como efectivamente Usted lo explana en su decisión, el conocimiento del caso denunciado corresponde a los Tribunales Ordinarios. Por lo tanto, siendo que lo que se encuentra en discusión es la competencia del Tribunal y de la Fiscalía, es por lo que debe suspenderse la constitución del mismo en esta causa, en virtud del lógico efecto suspensivo que deriva de la interposición del presente recurso, previsto en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta tanto se reciba en este despacho constancia de haberse producido al fallo correspondiente de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer, el cual le dará competencia o no a este Tribunal para proseguir la causa. Segunda Impugnación: Por la parte ciudadana juez, en cuanto a los derechos que denuncio como violados, mediante el presente escrito, cabe destacar el contenido en el ordinal 5 del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los derechos que tiene el imputado. De tal manera; y como quiera que en mi condición Acusado, el Tribunal omitió, dar cumplimiento a la disposición legal transcrita, y no me concedió la reparación de ese derecho violentado antes de tomar la determinación de darle continuidad a la presente causa, de conformidad con la disposición legal contenida en el citado articulo 127, es por lo que igualmente Apelo del Auto que acuerda la improcedencia de la Nulidad Absoluta y Reposición de la Causa, dictada por este Tribunal en fecha 28 de noviembre de 2012, para que la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que ha de conocer del recurso, lo revoque y como consecuencia de ello, declare su nulidad, por haberse cumplido con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, y ordene la reposición de la causa, todo de conformidad con el articulo 174 ejusdem. Prueba Promovidas: 1°- de conformidad con el único aparte del articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, reproduzco el merito favorable de las actas procesales, para que previa su lectura en la audiencia respectiva, sean apreciadas en todo su valor. 2°-Igualmente promuevo como prueba, el expediente N° OP01-S-2011-001186, nomenclatura del Tribunal de Juicio en Materia de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, contenida de la Acusación ejercida por el Ministerio Público y del Auto Apelado de fecha 28 de Noviembre de Dos Mil doce (2012). 3°- Solicito al Tribunal, la remisión de copias debidamente certificadas de las actuaciones pertinentes, sin perjuicio de las que pueda solicitar la Corte de Apelaciones. 4°- Finalmente, y por cuanto el presente recurso, versa sobre un Auto que declara la improcedencia de la nulidad absoluta solicitada y la consecuente reposición de la causa un gravamen irreparable pido que sean convocadas la audiencia prevista en el segundo aparte del articulo 442, a los fines de exponer oralmente los alegatos, soporte del recurso interpuesto. 5°- Igualmente solicito, se sirva oficiar a Fiscalía Décima a los fines de que remita las actuaciones contentivas de la investigación penal número 17-DDC-F10-1822, las cuales guardan relación con el hecho inicialmente denunciado, y que ha sido maliciosamente omitido por la Fiscalía Primera del Ministerio Publico. PETITORIO. Por todos los razonamientos de hecho expuestos, y con sujeción a las normas jurídicas invocadas, pido que el presente recurso de Apelación sea admitido, sustanciado conforme a derecho, declarado con lugar en la definitiva; y en consecuencia sea revocada la decisión contenida en el auto dictado en fecha 28 de noviembre de dos mil doce (2012) por el Tribunal de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Función de Juicio, por se nula de nulidad absoluta…”.(Negrillas y cursivas de esta Alzada).

V
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:

El Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, no dio contestación al escrito de apelación, por lo que resulta inútil hacer pronunciamiento alguno al respecto.

VI
MOTIVACION PARA DECIDIR

A los fines de resolver la presente incidencia recursiva, este Juzgado A quem, pasa a continuación a solucionarla previa la realización de la AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA peticionada por el Apelante de autos en su escrito recursivo, de conformidad con lo previsto en el Tercer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
De la lectura, examen pormenorizado de las actas que conforman el Asunto y de lo alegado por el Recurrente de autos, en la audiencia celebrada al efecto ante esta Alzada, y del contenido del fallo impugnado; se desprende que el planteamiento del recurso esta referido a que el recurrente de autos, abogado JOSE LUIS BUSTAMANTE ESTRADA, quien ejerce la defensa en su propio nombre y apela en contra del fallo emanado en fecha 28 de noviembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le Declaró: La IMPROCEDENCIA de la solicitud de la Nulidad Absoluta y Reposición de la Causa seguida al acusado JOSÉ LUIS BUSTAMANTE, recurrente de autos, ante la recurrida, pues consideró que no le esta dado legal y constitucionalmente ejercer Control Jurisdiccional de la Investigación que adelanta la Fiscalía Décima del Ministerio Público con competencia en delitos comunes del estado Nueva Esparta. Y dicha denuncia esta referida, a la supuesta inadvertencia por parte de la Fiscalia Especializada en Violencia de Genero durante toda la investigación y ahora en fase de juicio, no es muestra de una acción efectiva que le garantice el debido proceso y el derecho a la defensa al recurrente de autos.
En ese sentido, señala el Apelante que han sido incontables las veces que a puesto en conocimiento al Tribunal de la causa, sobre las violaciones procesales de las que he sido objeto por parte de la citada Fiscalía, quien avalada esta por el Tribunal de Control N° 2, en su afán de obstaculizar las investigaciones, a las que como imputado tiene derecho de acceso, sumadas a las garantías constitucionales a que las mismas de lleven a cabo, cuya ultima violación, se materializa con la injustificada negativa por parte de la Fiscalía de practicar las tantas veces nombradas diligencias, todo esto ocurrido en fecha 06 de Enero de 2012, y quien a su vez, presenta su acusación ante el Tribunal de Control en fecha 09 de Enero de 2012, conteniendo la misma única y exclusivamente solo los elementos que me incumplan y no los de exculpación. Es menester destacar, que el Apelante de Autos fundamenta el citado recurso judicial en la causal prevista en el Ordinal 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ante la relatada denuncia de infracción, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el Ordinal 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; que señala la impugnabilidad de los fallos cuando estos causen un gravamen irreparable, lo siguiente: “Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:…5°. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código”.
Así las cosas, debemos previamente determinar lo que significa de manera general un “Gravamen Irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “…Gravamen Irreparable. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido…”. En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.
Esta Alzada, observa del Ordinal 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que el mismo no realiza una definición expresa, ni señala un criterio orientador que nos precise claramente lo que se entiende por “Gravamen Irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos: Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales”, quien destaca que el gravamen irreparable, versa sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el referido gravamen debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora sus pretensiones en el proceso.
Mutatis Mutandi, estimamos que la finalidad del Legislador al consagrar dicha disposición legal, fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Estando de acuerdo en concluir que en el Sistema de Justicia Penal venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.
Ahora bien, esta Alzada, debe indicar que el Apelante abogado JOSE LUIS BUSTAMANTE ESTRADA, plenamente identificado en los autos, delata dos (2) infracciones por parte de la recurrida, siendo la primera de ellas, que el recurrente abogado JOSE LUIS BUSTAMANTE ESTRADA, estima que la Juez de la recurrida, al no tomar en cuenta la entidad del delito que se le atribuye como imputado, el cual requiere por su naturaleza que se juzgue ante un Tribunal en materia Ordinaria, es decir, un Tribunal que conozca de delitos comunes, ya que de otra manera se estaría violentando el ordenamiento jurídico vigente, pues manifiesta, que formalizó una denuncia penal, el 24 de Mayo del 2011, por ante la Dirección de Atención a la Mujer Victima de Violencia, por un delito de mayor gravedad, como lo es el delito de aborto o en su defecto por el delito de homicidio en perjuicio de su menor hija de aproximadamente siete (07) meses de gestación. Por lo que, solicita como remedio procesal a esta Alzada, en primer lugar, que siendo el punto controvertido en la presente Impugnación la COMPETENCIA del Tribunal y de la Fiscalía, que se SUSPENDA la continuación del juicio que se le lleva por ante el Juzgado de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Función de Juicio de este Estado, en virtud del efecto suspensivo que deriva de la interposición del presente recurso, previsto en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta que sea resuelta la presente incidencia recursiva y se determine la competencia o no a este Tribunal para proseguir la causa penal que se le ventila. Tal y como se aprecia del escrito de impugnación presentado por el recurrente de autos, cuando expresa, que:

“…Por otra parte ciudadana Juez, infructuosas han sido todas las diligencias que particularmente he realizado con el fin de determinar cual fue el destino de la bebe que supuestamente nació muerta, máxime cuando he sido informado directamente por la Directora de la Institución de Salud Publica, que no existe ningún otro protocolo de medicación ambulatoria o de quirófano, que pueda evidenciar la practica de la supuesta intervención a la ciudadana …., así como tampoco evidencia alguna de la ubicación del feto o de cual fue su destino lo que me hace presumir la ficción de la gestación, o la simulación de parto, o bien, un aborto provocado o inducido o de cualquier otra naturaleza de los previstos en el Capitulo IV, Titulo IX, Libro Segundo del referido Código Penal, que amerita urgentemente una averiguación sobre estos hechos. Es de destacar ciudadana Juez, que en reiteradas oportunidades hice del conocimiento de manera verbal tanto de la Fiscalía Primera del Ministerio Publico, así como del Tribunal de Control N° 2, de las entrevista que sostuve con la Directora del Centro de Salud y la Consultora Jurídica de esa dependencia, lo que conllevo a efectuar una averiguación por parte de ellas dentro de la institución, arrojando como resultado lo siguiente: En los Libros del área de Quirófano, Libros de Asistencia Diaria del Personal Medico, Libros de actividades del Cuerpo de Enfermería, arrojaron como resultado: A.-) En el área de Quirófano el día 18-05-2011, no hubo actividad, es decir, el mismo no fue usado para esta fecha por personal medico alguno. B.-) En los Libros de Asistencia del Personal Medico, pudieron observar y constatar la no asistencia de los días 16, 17, 18 y 19 de la ciudadana Dra. LILIAN MARCANO, medico tratante de la ciudadana Julia Azuaje. C.-) No hubo reflejado en los libros del cuerpo de enfermería, referencia alguna de paciente nombre ….. Por otro lado, para corroborar mas aun mis razonables dudas, me traslado al Hospital Luís Ortega, Específicamente a la Unidad de Patología Forense, donde por información pude constatar que no existe remisión alguna del Centro del Salud del Espinal de desechos biológicos pertenecientes a la ciudadana …., ni el mes de mayo del 2011, ni en meses subsiguientes. Es de hacer notar, que de acuerdo con las informaciones aportadas por la denunciante …., se trataba de un embarazo que como resultado del ecosonograma que me fue mostrado, se refería a una niña de aproximadamente Siete (07) meses de gestación, de lo cual es perfectamente deducible que estamos en presencia de un embarazo prácticamente completo, es decir, de un feto totalmente desarrollado y sin embargo se desconoce mas datos del procedimiento medico que se realizo en el Centro de Salud del Espinal, lo cual amerita y así lo solicito expresa y respetuosamente que se investigue sobre dicho procedimiento medico y lo mas importante el paradero de mi hija, de lo contrario este Tribunal estaría avalando las reiteradas violaciones al debido proceso. Ciudadana Juez, el delito por el cual fui denunciado en fecha 24-05-2011 por la ciudadana …., y el cual dio origen al presente procedimiento versa sobre el delito de aborto y no de una simple violencia psicológica, es decir, si he cometido el delito de homicidio en perjuicio de mi hija debo se enjuiciado por el mismo y no por otro delito menor, porque de lo contrario estaría siendo juzgado no por mi juez natural al que le correspondería mi enjuiciamiento; fui denunciado ciudadana Juez, por los delitos de Maltrato Verbal, Maltrato Físico y Violencia Psicológica, lo que trajo como consecuencia la perdida de una criatura (mi hija) de aproximadamente Siete (07) meses de gestación. Si se analiza la actas de todo el proceso podrá sin duda alguna ciudadana Juez corroborar que la denunciante en todas sus intervenciones hace énfasis en la perdida de la niña y de la misma manera me atribuye a mi tal responsabilidad. Ciudadana Juez, a titulo de ejemplo: Supongamos que se comete un homicidio con arma de fuego, que delito juzgamos ¿el homicidio como tal, o tomamos y juzgamos un porte ilícito de arma de fuego?, toda persona que cometa un hecho punible deberá ser juzgada por sus jueces naturales, de los contrario estaríamos en presencia de una violación flagrante del debido Proceso. Esto en el fondo es el verdadero sentido jurídico del escrito donde se le solicita la reposición de la causa, por incompetencia del Tribunal: porque como efectivamente Usted lo explana en su decisión, el conocimiento del caso denunciado corresponde a los Tribunales Ordinarios. Por lo tanto, siendo que lo que se encuentra en discusión es la competencia del Tribunal y de la Fiscalía, es por lo que debe suspenderse la constitución del mismo en esta causa, en virtud del lógico efecto suspensivo que deriva de la interposición del presente recurso, previsto en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta tanto se reciba en este despacho constancia de haberse producido al fallo correspondiente de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer, el cual le dará competencia o no a este Tribunal para proseguir la causa …”.(Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

Frente a la relatada denuncia de infracción realizada por el Apelante de autos, esta Alzada debe señalar, que el artículo 430 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, establece, claramente que:

“…La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario. Parágrafo único: Excepción. Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delito de: homicidio intencional, violación; delitos que atente contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; trafico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa. La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso”. (Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

Se observa del precitado artículo, que el Legislador Patrio, estableció que sólo cuando sea otorgada una libertad, la apelación interpuesta no suspende el efecto de la decisión, excepto cuando el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se trate de la gama de delitos establecidos en dicha norma. El citado artículo, instituyó la suspensión del efecto de la libertad decretada mediante sentencia absolutoria, la cual constituye una medida de carácter provisional que se encuentra también limitada en el tiempo (trámite del recuso de apelación de sentencia), ya que se extingue al ser dictada la decisión propia en la Alzada que resuelva el recurso interpuesto, lo que significa que el mencionado artículo 430, lo que constituye es la excepción a la libertad que debe ser materializada en el momento, cuando se ventile casos cuyos delitos se encuentren dentro de la variedad especificada en el artículo 430 de la norma adjetiva penal.
Como derivación de lo antes distinguido, esta Alzada considera, que en el caso sub lite no le asiste la razón al Apelante de autos, cuando exhorta la aplicación del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal en la presente incidencia recursiva; de igual manera, se le indica, que el inicio del Juicio Oral y Público simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, por lo que mal puede tal acto, ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual el hoy recurrente podrá debatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejada en el mencionado acto judicial. ASÍ SE DECIDE.-
Por otro lado, esta Alzada, observa del escrito de impugnación interpuesto por el abogado JOSE LUIS BUSTAMANTE ESTRADA, Recurrente de autos, manifiesta otro punto de impugnación, basado en el hecho de que presuntamente, se le violentaron sus derechos como Imputado contenidos en el ordinal 5 del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que considera, que el Tribunal de la Recurrida OMITIÓ en dar cumplimiento a la disposición legal transcrita, y no le concedió la reparación de ese derecho violentado antes de tomar la determinación de darle continuidad a la presente causa, razón por la cual también Apela del Auto que acuerda la improcedencia de la Nulidad Absoluta y Reposición de la Causa, dictada por dicho Tribunal, en fecha 28 de noviembre de 2012; y es por lo que peticiona ante esta Alzada, que sea REVOCADA la decisión recurrida, por considérala nula de nulidad absoluta, por haberse realizado en contravención a las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, y se ORDENE la REPOSICIÓN DE LA PRESENTE CAUSA PENAL, todo de conformidad con el articulo 174 Ejusdem.
Así las cosas, esta Corte de Apelaciones, observa que la Jueza de la Recurrida expresa en su fallo, la IMPROCEDENCIA de la petición realizada por el acusado JOSÉ LUIS BUSTAMANTE ESTRADA, quien Impugna en su propio nombre; solicitud ésta, relacionada con que se oficiará a la Fiscalía Décima del Ministerio Público a los fines de requerir copia certificada de las actuaciones atinentes a la averiguación signada bajo el No. 17-DDC-F10-1822, pues la Jueza A quo, consideró que no le esta dado legal y constitucionalmente ejercer control jurisdiccional de la investigación que adelanta la Fiscalía Décima del Ministerio Público con competencia en delitos comunes del estado Nueva Esparta, en razón de que dicho Juzgado sólo es competente para conocer de delitos de Violencia Contra la Mujer ocurridos en la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a tenor de lo dispuesto por el artículo 78 del Código Orgánico Procesal Penal; que la COMPETENCIA de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, es sobre delitos comunes y por ende, la investigación signada bajo el No. No. 17-DDC-F10-1822, señalada por el acusado en su escrito, esta referida a la presunta desaparición física de una niña de aproximadamente siete (7) meses de gestación, correspondiendo su conocimiento a la jurisdicción de delitos comunes, y por ende, dicha COMPETENCIA FUNCIONAL le es atribuida a los Tribunales ordinarios en funciones de Control, quien debe según su apreciación, hacer respetar las garantías procesales en la presente causa penal y el control jurisdiccional de la investigación que adelante la citada Fiscalía del Ministerio Público, conforme a las previsiones del artículos 64 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo por ende, dicho fallo el objeto o motivo de la presente apelación, como se aprecia del mismo:

“…Primero: Que este Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el artículo 118 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 78 del Código Orgánico Procesal Penal, es competente para conocer de delitos de Violencia Contra la Mujer ocurridos en la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Segundo: Que la competencia de la Fiscalía Décima del Ministerio Público es sobre delitos comunes y por ende, la investigación signada bajo el No. 17-DDC-F10-1822, señalada por el acusado en su escrito, esta referida a la presunta desaparición física de una niña de aproximadamente siete (7) meses de gestación, correspondiendo su conocimiento a la jurisdicción de delitos comunes y no a la Jurisdicción especial de violencia contra la mujer. Tercero: Corresponde a los Tribunales ordinarios en funciones de Control hacer respetar las garantías procesal, por lo que el control jurisdiccional de la investigación que adelante la Fiscalía Décima del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, corresponde a los Juzgados de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conforme a las previsiones del artículos 64 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia y en atención a lo antes observado este Tribunal de Juicio Especializado en delitos de Violencia contra la Mujer del estado Nueva Esparta, declara IMPROCEDENTE la solicitud del acusado JOSÉ LUIS BUSTAMANTE, ya identificado, ya que no le esta dado legal y constitucionalmente ejercer control jurisdiccional de la investigación que adelanta la Fiscalía Décima del Ministerio Público con competencia en delitos comunes del estado Nueva Esparta. Y así se decide…”. (Negrillas y cursivas de esta Alzada).

Frente a tales argumentos de la Recurrida, primeramente debemos abordar, el tema relacionado con el Principio del Juez Natural, el cual cumple un papel predominante en el proceso penal, pues consiste en el derecho fundamental que tiene todo ciudadano a ser juzgado por un juez ordinario predeterminado por la ley; por consiguiente, se exige en primer lugar, que el Órgano Judicial haya sido creado por la norma jurídica, pues es menester que la norma jurídica lo haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho investigado y motivador del juicio respectivo, tal como lo dispone el Constituyente en el Ordinal 4° del artículo 49, el cual dispone:

“…Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto…”(Negrillas del autor).

Pues bien, el Legislador Procesal Penal, adopta y desarrolla la precitada disposición Constitucional mediante el artículo 7, quedando plasmado el referido postulado, en los siguientes términos:
“Artículo 7. Juez natural. Toda persona debe ser juzgada por sus jueces naturales y, en consecuencia, nadie puede ser procesado ni juzgado por jueces o tribunales ad hoc. La potestad de aplicar la ley en los procesos penales corresponde, exclusivamente, a los jueces y tribunales ordinarios o especializados establecidos por las leyes, con anterioridad al hecho objeto del proceso.”

Este principio denota con claridad, que toda persona debe ser juzgada por su Juez Natural; evitando así que se vulnere esta garantía judicial, y muy especialmente, en el ámbito penal, el cual se basa en el hecho de todo ciudadano tenga o pueda acudir ante el Órgano Jurisdiccional a reclamar la tutela de sus derechos, en procura de justicia efectiva, y que dicho Organismo Público, el cual nos atiende, este debidamente dotado de jurisdicción y competencia para resolver nuestro conflicto. Por otra parte, no se debe confundir la garantía del Juez Natural con el apotegma de la identidad física de los Jueces, ya que al hablar de Juez Natural, ha de entenderse como el Tribunal estructurado en una serie indeterminada de casos y no, el que se crea para un hecho concreto y respecto de una o más personas establecidas.
Es menester destacar, que la garantía en referencia, es invocada por diversos instrumentos legales extranjeros, entre ellos tenemos, el artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual dispone: “...Toda persona detenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la Ley para ejercer funciones judiciales”.
Es por ello, que a nuestro juicio, dicha garantía debe ser interpretada en consonancia con otros derechos constitucionales, y substancialmente, con el Principio de la Separación de los Poderes Públicos, destacando el hecho, que serán los Jueces Naturales aquellos juzgadores que según su competencia integran el Poder Judicial Venezolano. También debemos recordar, que este aforismo, no solamente se extiende al acto de fallar o sentenciar, sino que también le corresponde el desarrollo del procesamiento.
Para el Dr. Angulo Ariza, Felix en su obra: la Cátedra de Enjuiciamiento Criminal (1973), nos formula al respecto, lo siguiente: “Al Poder Judicial le corresponde el equivalente de Jusdicere o sea la aplicación del derecho a los casos concretos”. El citado autor, nos enfatiza, que la función primordial del Órgano Judicial, lo constituye específicamente la aplicación del derecho o en otras palabras, el ejercicio de la jurisdicción, expresando así, que la potestad de administrar justicia sólo es competencia exclusiva de los Jueces, a diferencia de los demás Órganos del Poder Público, quienes bajo ningún concepto se les puede encomendar dicha función.
Por su parte, el maestro Piero Calamandrei, en su manual literario: Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I (Buenos Aires. 1943), se refiere a que:
“…La finalidad última de la garantía jurisdiccional es operar en la vida de las relaciones humanas para conseguir, prescindiendo de la voluntad del obligado, el mismo resultado práctico, o un resultado equivalente que se habría obtenido, si hubiere sido observado voluntariamente...” (P.139 – 159).

Así las cosas, la Tutela Jurisdiccional viene a ser una garantía conferida al Poder Judicial, representada por los miembros del Tribunal Supremo de Justicia y demás Jueces de la República; por lo tanto, como lo asevera el célebre jurista Calamandrei: “… la jurisdicción como actividad de garantía, no sólo se reduce contra la trasgresión del precepto cuando exista falta de certeza, sino que también, ésta cumple una actividad cautelar, una vez que se anticipe los efectos de la jurisdicción, a través de una medida asegurativa provisional…”.
Al respecto, denotamos que en la Primera Exposición de Motivos del Código Orgánico Procesal Penal (1998), el legislador estableció:

“...Conforme a esta disposición, sólo el Juez establecido con anterioridad por la Ley, está legitimado para juzgar; de esta manera se proscribe el juzgamiento de ciertos delitos por Tribunales especiales creados con posterioridad a su comisión...”

Ahora bien podemos finalizar destacando, que el derecho fundamental a un Juez Natural quien conozca de nuestras causas penales, su Competencia viene determinada por la Ley, es decir, que esté investigado de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial que se ventile, y ello se infiere como bien lo ha asentado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, cuando expresa en su doctrina, que:

“...no sólo exige que el órgano judicial haya sido creado previamente por norma jurídica, que esté investigado de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal, no permita calificarle de órgano especial o excepcional, sino que también requiere, que la comprensión venga determinada por la Ley y se observé, ésta en cada caso concreto para garantizar la necesaria independencia e imparcialidad, como también el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, comprende la facultad de recusar o dicho funcionario, cuando concurran las causas tipificados como circunstancias de privación de idoneidad. (Sentencias N° 47/1983 y 47/1982, de fechas 31 de mayo de 1983 y 12 de junio 1982 respectivamente).

De igual tenor, nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado acerca de la máxima en referencia, a través de la sentencia 520, de fecha 07 de Junio del 2.000, expediente N° 00-00380, destacó lo siguiente:

“…El Derecho al juez Natural consiste, básicamente, en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado por la Ley. Esto es, aquél al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad…”.

En atención a los antes relatado, esta Corte de Apelaciones, advierte que toda actividad jurisdiccional le ha sido dispensada única y exclusivamente, al ente jurisdiccional; por lo tanto, al ser incorporada la garantía del Juez Natural en la Ley Penal Adjetiva representa ante todo una indemnidad de justicia imparcial y adecuada propia de un verdadero Estado de Derecho Social y de Justicia, pues su imposición procedimental conllevara que ninguna persona sea juzgada por Jueces o Tribunales ad-hoc; si no que los justiciables, sean procesados penalmente por sus Jueces Predeterminados por la Ley; ya que la función jurisdiccional, es específica del Juez y la citada actividad, esta atribuida exclusivamente al Poder Judicial, como órgano natural y es a éste, a quien le corresponde solucionar los conflictos que puedan suscitarse entre particulares, entre éstos y la administración pública, manteniendo así, el orden en la sociedad sin que ningún conflicto quede sin solucionarse y de esta forma el Estado evitará mediante esta función Pública (la Jurisdicción), cualquier tipo de autodefensa entre los miembros de una sociedad.
Por lo tanto, la función jurisdiccional atribuida a los jueces, constituye un Poder-Deber, en donde el poder, se traduce en la autoridad prerrogativa atribuida a los magistrados para administrar justicia, pero también la función jurisdiccional, a de ser entendida como un deber, referida a la obligación administrativa de los jueces de cumplir con las funciones que le son propias consistente principalmente en garantizar una justicia imparcial y justa. En tal sentido, la facultad de decidir conferida a los Jueces al ser catalogada como un deber, pues debe tomar las medidas tendientes a evitar la paralización de un proceso, lo que se torna vital en el ámbito penal dados los intereses que están en juego. En virtud de ello, el Juez Penal, está obligado a averiguar la verdad de los hechos que investiga y sobre los cuales juzgará, procurando así, agotar todas las diligencias necesarias para determinar la verdad material o histórica de los acontecimientos en procura de un fallo justo y oportuno. La obligación de fallar, en definitiva consiste para las partes en un derecho de obtención de una resolución sobre la pretensión deducida (acceso a la justicia), la cual debe ser: motivada, razonada, congruente y que esté basada en el ordenamiento jurídico vigente.
Determinado como ha sido por esta Alzada, el significado dogmático del Principio del Juez Natural y su importancia en la función Jurisdiccional, debemos abordar a seguidas el tema relativo a la COMPETENCIA en materia Jurisdiccional, para tener una mayor comprensión del tema en estudio y su desenlace en el presente asunto, al respecto debemos mencionar que la Competencia para resolver los conflictos judiciales, siempre alude al complejo de relaciones, situaciones y estados jurídicos disciplinados por un ordenamiento particular cuyo conocimiento atribuye la ley, en caso de controversia, a determinado tribunal o a determinada categoría de tribunales. Además, debemos indicar que la Competencia Judicial, además de ser un requisito que hace posible la regularidad del proceso y el examen del mérito de la causa, constituye una garantía prevista en el artículo 49, numeral 3° Constitucional, he allí su vital importancia en el proceso.
Bajo estas premisas, esta Alzada, debe analizar el fallo el objeto de la presente apelación, el cual acordó como lo señaláramos anteriormente, la IMPROCEDENCIA de la solicitud de Nulidad Absoluta y Reposición de la Causa seguida del acusado JOSÉ LUIS BUSTAMANTE ESTRADA, recurrente de autos, puesto que el Juzgado de la Recurrida consideró que no le esta dado legal y constitucionalmente ejercer Control Jurisdiccional de la investigación que adelanta la Fiscalía Décima del Ministerio Público con competencia en delitos comunes del estado Nueva Esparta, el cual al reexaminarlo y aunado a lo expresado el Recurrente de autos en la Audiencia celebrada el día de hoy, estima oportuno determinar al respecto, que el artículo 117 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual establece, que:

“…Los tribunales de violencia contra la mujer se organizaran en los circuitos judiciales, de acuerdo con lo que determine la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, la cual podrá crear mas de un circuito judicial en una misma circunscripción, cuando por razones de servicios sea necesario. Su organización y funcionamiento se regirán por las disposiciones establecidas en esta Ley, en las leyes orgánicas correspondiente y en le Reglamento Interno de los Circuitos Judiciales. En cada circuito judicial los tribunales de violencia contra la mujer estarán constituidos en primera instancia por jueces y juezas de control, audiencias y medidas; jueces y juezas de juicio y jueces y juezas de ejecución. En segunda instancia lo conforman las Cortes de Apelaciones…”

De igual tenor, el artículo 118 Ejusdem, establece claramente la COMPETENCIA EXCLUSIVA de los Tribunales de Violencia contra la Mujer, en los siguientes términos:

“…Los tribunales de violencia contra la mujer conocerán en el orden penal de los delitos previsto en esta Ley, así como del delito de lesiones en todas sus calificaciones tipificadas en el Código Penal en los supuestos establecidos en el articulo 42 de la presente Ley y conforme al procedimiento especial aquí establecido. En el orden civil, conocerán de todos aquellos asuntos de naturaleza patrimonial…”.

En atención al precitado artículo 118 Ejusdem, que establece la COMPETENCIA EXCLUSIVA de los Tribunales de Violencia contra la Mujer, en aquellos casos donde se estén investigando delitos previstos en la Ley que rige la materia, así como del delito de Lesiones en todas sus calificaciones tipificadas en el Código Penal, en los supuestos establecidos en el artículo 42 de la presente Ley y conforme al procedimiento especial aquí establecido.
Ahora bien, la causa penal que se le sigue al ciudadano JOSÉ LUIS BUSTAMANTE ESTRADA recurrente y acusado de autos, es por ante un Tribunal de Violencia contra la Mujer, por la presunta comisión de un delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual en la actualidad cursa por ante el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio en dicha materia; pero es el caso, que el referido ciudadano, alude en su escrito de apelación, que denunció ante el Ministerio Público, en fecha 24 de Mayo del 2011, en la Dirección de Atención a la Mujer Victima de Violencia de este Estado, la comisión de un delito de mayor gravedad, como lo es el delito de aborto o en su defecto por el delito de homicidio en perjuicio de su menor hija de aproximadamente siete (07) meses de gestación, el cual según sus alegatos guarda relación expresa y directa con la presente causa penal.
Así las cosas, esta Alzada, oficio a la Fiscalía Décima del Ministerio Público, a los fines de que manifestara ante esta Instancia Judicial acerca de la existencia o no de una investigación penal signada bajo el No. 17-DDC-F10-1822, señalada por el acusado en su escrito recursivo, y si la misma esta referida al delito de aborto o en su defecto por el delito de homicidio en perjuicio de una niña de aproximadamente siete (07) meses de gestación. Y al respecto, la citada Fiscalia, respondió, que:

“…Tengo el honor dirigirme a Usted, en la oportunidad de acusar recibo de la comunicación No 320-13 de fecha 03 de abril de 2013, emanada del despacho a su digno cargo, donde solicita información actuaciones contentivas de la investigación penal signada con el NO 17dd-f10-1822. En tal sentido, llevo a su conocimiento que efectivamente cursa es este despacho fiscal investigación penal identificada con el No 17DD-F10-1822-12, donde figura como denunciante el ciudadano JOSÉ LUÍS BUSTAMENTE ESTRADA, siendo comisionado el Cuerpo de Investigaciones Científicos, Penales y Criminalísticas para llegar la instrucción del mencionado expediente y para lo cual hago de su conocimiento que dicha causa se encuentra en fase de investigación. Información que hago llegar para su debido conocimiento y demás fines consiguientes…”.

En razón de lo expuesto por la referida Fiscalia en su informe, de fecha 08 de abril de 2013, y antes trascrito, esta Alzada señala, que podríamos estar en presencia de DELITOS CONEXOS que pudieran ser procesados por ante un sólo Tribunal Penal a los fines de evitar decisiones disímiles o controversiales que puedan generar impunidad; siendo que según los alegatos del recurrente, en ambos casos penales las victimas resultan ser de sexo femenino. Ahora bien, el FUERO DE ATRACCIÓN a que contrae el artículo 78 del Código Orgánico Procesal Penal, no es aplicable es los casos en estudio, pues el fuero de atracción lo tiene el Tribunal de Violencia contra la Mujer, por disposición expresa del Legislador, quien en el artículo 118 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece la COMPETENCIA EXCLUSIVA de dichos Tribunales, como ocurre del caso en estudio. No siendo este el objeto de la presente apelación, ya que el mismo tiene su origen en la Nulidad del fallo antes citado y la acumulación solicitada por el recurrente de autos, en el presente particular de impugnación.
Pero de igual manera e igual importancia, tenemos que el artículo 76 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la UNIDAD DEL PROCESO PENAL, establece que:
“Por un solo delito o falta no se seguirán diferentes procesos, aunque los imputados sean diversos, ni tampoco se seguirán al mismo tiempo, contra un imputado, diversos procesos aunque haya cometido diferentes delitos o faltas, salvo los casos de excepción que establece este Código. Si se imputan varios delitos, será competente el tribunal con competencia para juzgar el delito más grave”.
Pero en el caso en estudio, esta Alzada, denota que también esta presente un motivo o causal de excepción al Principio de la UNIDAD DEL PROCESO PENAL, debidamente señalado por el Legislador Procesal Penal, mediante el ordinal 1° del artículo 77 Ejusdem, el cual determina claramente, que:
“Excepciones. El tribunal que conozca del proceso en el cual se han acumulado diversas causas, podrá ordenar la separación de ellas, en los siguientes casos: 1. Cuando alguna o algunas de las imputaciones que se han formulado contra el imputado, o contra alguno o algunos de los imputados por el mismo delito, sea posible decidirlas con prontitud en vista de las circunstancias del caso, mientras que la decisión de las otras imputaciones acumuladas requiera diligencias especiales…”.
Adviértase, que sobre la acumulación de causas, esta sólo procede siempre que “hubiere conexión por el objeto de la demanda o por el título o hecho de que dependa”. En este sentido, es posible acumular en un sólo proceso varias pretensiones contra distintas personas, en razón de la conexión que existe entre ellas; ya sea por el objeto que se pretende o por la razón que motiva la pretensión; pero dicha Institución Procesal, tiene sus excepciones como lo es en el caso en estudio.
En la presente causa penal, es palpable que si bien existe (2) dos procesos penales en donde el recurrente, en uno es Acusado y en el otro es denunciante, ambos procesos se encuentran en etapas procesales distintas, pues la causa penal signada con el No. OP01-S2011-001186, por el delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual en la actualidad cursa por ante el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio en dicha materia, en fase de la celebración del Juicio Oral y Público. Pero el otro caso penal, que alude el apelante, signado bajo el No. 17-DDC-F10-1822-12, se encuentra apenas en fase investigativa, tal y como lo informara a esta Alzada la Fiscalía Décima del Ministerio Público con competencia en delitos comunes del estado Nueva Esparta, mediante oficio de fecha 09 de Abril de 2013, cursante al folio 51 de la presente incidencia recursiva.
Lo que imposibilita a esta Instancia Superior Penal, a que las causas penales en cuestión sean ACUMULADAS en un solo proceso por encontrarse en etapas procesales distintas, pues de hacerlo estaríamos incurriendo en lo que la doctrina denomina una INEPTA ACUMULACIÓN. Aunado a lo anterior, observa esta Alzada, que las pretensiones articuladas por el apelante de autos no tienen un fundamento interno común, ni tampoco que haya una clara relación de causalidad entre alguna de las actuaciones impugnadas o reclamadas, de allí que no pueda operar aquí el principio Pro Actione, a fin de acumular en un solo órgano jurisdiccional el conocimiento de ambos casos penales esgrimidos en el escrito de Apelación por el recurrente de autos.
Por las razones de hecho y de derecho, esta Corte de Apelaciones, considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado JOSÉ LUIS BUSTAMANTE ESTRADA recurrente y acusado de autos, en contra de la decisión de fecha 28 de noviembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó: IMPROCEDENTE la solicitud del acusado JOSÉ LUIS BUSTAMANTE, recurrente de autos, pues consideró que no le esta dado legal y constitucionalmente ejercer control jurisdiccional de la investigación que adelanta la Fiscalía Décima del Ministerio Público con competencia en delitos comunes del estado Nueva Esparta. En consecuencia se CONFIRMA el fallo apelado en todas y cada una de sus partes. ASI SE DECIDE.-

VII
D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUIRO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ LUIS BUSTAMANTE ESTRADA recurrente y acusado de autos, en contra de la decisión de fecha 28 de noviembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó: IMPROCEDENTE la solicitud del acusado JOSÉ LUIS BUSTAMANTE, recurrente de autos, pues consideró que no le esta dado legal y constitucionalmente ejercer control jurisdiccional de la investigación que adelanta la Fiscalía Décima del Ministerio Público con competencia en delitos comunes del estado Nueva Esparta. En consecuencia se CONFIRMA el fallo apelado en todas y cada una de sus partes.

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase el presente cuaderno especial, anexo a oficio, al Juzgado de origen.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

SAMER RICHANI SELMAN (Ponente)
Juez Presidente de Corte de Apelaciones

YOLANDA CARDONA MARÍN ALEJANDRO PERILLO SILVA
Jueza Integrante Juez Integrante

ABG. MIREISI MATA LEÓN
Secretaria de la Corte de Apelaciones

2:23 PM