TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 14 de Mayo de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2012-014054
ASUNTO : OP01-R-2012-000295

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: LUIS RAFAEL GONZALEZ, Venezolano, de 46 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.444.445, residenciado en la negra hipolita, isleta I, casa de color verde, al frente de la bodega, Municipio Mariño de este estado.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ABG. MAGYULY MONTES LOPEZ, en su condición de Defensora Pública (S) Cuarta Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. MARBENY GUILARTE SALAZAR, en su carácter de Fiscal Provisorio de La Fiscalía Cuarta Del Ministerio Público.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

ANTECEDENTES

En fecha dieciocho (18) de abril del año dos mil trece (2013), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000295, constante de catorce (14) folios útiles, emanado del Tribunal Cuarto de Primera en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante Oficio Nº 4C-3833-13, de fecha nueve (09) de abril del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la Abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, en su carácter de Defensora Pública Cuarta Pena, Adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, en el asunto principal signado con el N° OP01-D-2012-014054, seguido en contra del investigado LUÍS RAFAEL GONZÁLEZ, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de La Ley Orgánica de Drogas, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veintiocho (28) de noviembre del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN. Dejándose expresa constancia que se recibió compulsa del asunto principal, Cúmplase…”

En fecha diez (10) de mayo del año dos mil trece (2013), se dicta auto de mero trámite mediante el cual se señala lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2012-000295, interpuesto por la Abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, en su carácter de Defensora Pública Cuarta Penal, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 (hoy 439) numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veintiocho (28) de noviembre del año dos mil doce (2012), en la Causa Principal Nº OP01-P-2012-014054, seguida en contra del Imputado LUIS RAFAEL GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2012-000295, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, la recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha cinco (05) de diciembre del año dos mil doce (2012), contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal en fecha veintiocho

(28) de noviembre del año dos mil doce (2012), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“… Yo, MAGYULY MONTES LOPEZ, Defensora Pública (S) Cuarta Penal del Estado nueva Esparta, actuando en este acto como Defensor del ciudadano LUIS RAFAEL GONZALEZ, a quien se le sigue Asunto signado con el Asunto N° OP01-P-2012-014054, de conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 432 y 435 ejusdem, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO ORDINARIO DE APELACION, contra decisión (AUTO) dictada por ese Tribunal a su digno cargo, en fecha 28 de Noviembre de 2012, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado. (Omissis…)

MOTIVO DEL RECURSO DE APELACION

Con fundamento en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida es contraria a derecho por cuanto no se materializa peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte del justiciable, en consecuencia, procedía medidas cautelares sustitutivas.

La libertad del imputado durante el desarrollo del proceso penal es la regla, conforme a los principios de afirmación de la libertad y de presunción de inocencia establecidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal y al principio de estado de libertad consagrado en el articulo 243 ejusden. Ahora bien, esa regla solamente puede ser relajada si se acreditan de manera concurrente los tres (3) numerales del articulo 250 de la Ley Adjetiva Penal. En otras palabras, si alguno de los numerales de dicho articulo no se acredita, procede la libertad plena o restringida por ser el canon a seguir en materia procesal penal.

En nuestro caso en estudio se evidencia que el numeral 3 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no se acredita puesto que el justiciable tienen su domicilio en Venezuela (Sector Negra Hoplita, Isleta I, casa de Color Verde frente a la bodega, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta) no tienen dinero suficiente como para esconderse mucho tiempo o huir del pais por lo que se acredita el arraigo en el mismo y carece de oportunidades para entorpecer el proceso, por lo que ciertamente no se acredita peligro en las nociones previstas en los artículos 251 y 252 de la Ley adjetiva Penal, procediendo por consiguiente una medida menos gravosa que la privación de libertad. (Omissis…)

PETITORIO
En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra la decisión recurrida, se anule la medida judicial privativa de libertad, por no estar conforme a derecho su motivación y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de la procesada.

CONTESTACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

La ciudadana Jueza del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha trece (13) de diciembre del año dos mil doce (2012), emplaza a la ciudadana Abg. MARBENY GUILARTE SALAZAR, en su carácter de FISCAL PROVISORIO DE LA FISCALÍA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO, observándose que no dio contestación al referido, tal como consta al computo practicado por secretaría, en fecha nueve (09) de abril del año dos mil trece (2013).

DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA
En fecha veintiocho (28) de noviembre del dos mil doce (2012), el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, realizó audiencia oral de presentación, en la cual dictó decisión y entre otras cosas expuso:
¬“…El día de hoy, veintiocho (28) de Noviembre del año dos mil Doce (2012), siendo las 2:00 horas de la tarde se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por la ciudadana Juez, DRA. EMILIA VALLE ORTIZ y el Secretario de sala Abg. ESTELVIS MILLAN, a los fines de tener lugar la celebración del acto de la Audiencia Oral De Presentación relativa al ciudadano LUIS RAFAEL GONZALEZ, Venezolano, de 46 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.444.445, residenciado en la negra hipolita, isleta I, casa de color verde, al frente de la bodega, Municipio Mariño de este estado. Asistido por la defensora pública Abg. MAGYULI MONTES. Seguidamente, la ciudadana Juez declaró abierto el acto cediéndole la palabra a la ABG. LORENA LISTA, quien manifestó, entre otras cosas, lo siguiente: Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano LUIS RAFAEL GONZALEZ, en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que se detallan en las actas que consignó a este Tribunal. Ahora bien, este hecho no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad, el cual esta representación Fiscal precalifica provisionalmente como es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, tomando en consideración la cantidad incautada, y considerando que existen suficientes elementos de convicción que acreditan la participación del imputado en el hecho, es por lo que solicito la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por encontrarse llenos los extremos de los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 y 252 ejusdem, presumiéndose el denominado peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado; asimismo solicito se acuerde la destrucción de la sustancia y la incautación del dinero y se continué el procedimiento por la vía ABREVIADA. Es todo. SEGUIDAMENTE SE LE INFORMÓ AL IMPUTADO, PREVIO CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 125 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DE IGUAL MANERA SE LE IMPUSO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49, ORDINAL 5º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado LUIS RAFAEL GONZALEZ, quien expone: “eso es para mi consumo, es todo”. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública representada por la ciudadana ABG. MAGYULI MONTES, quien expuso: visto lo manifestado por la fiscal de ministerio público, y visto que mi defendido me ha manifestado ser consumidor compulsivo, esta defensa considera que estamos en presencia del delito de posesión de drogas, por lo que solicito un cambio de calificación, e igualmente esta defensa invoca a favor de mi defendido los principios consagrados en los articulo 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido se hace merecedor de una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contempladas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es provisionalmente el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, al ciudadano LUIS RAFAEL GONZALEZ. SEGUNDO: considera quien aquí decide que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente el ciudadano imputado LUIS RAFAEL GONZALEZ, es autor o participe del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del Acta policial levantada y suscrita por los funcionarios actuantes, de fecha 26-11-2012, oficio Nº 9700-103-2352, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, contentivo de Registros Policiales, Experticia Toxicologica en Vivo N° 9700-073-LTF-753, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Experticia N° 9700-073-LTF-094. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano imputado LUIS RAFAEL GONZALEZ, de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta que la pena que podría llegar a imponerse, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al el peligro fuga, por lo que quien aquí decide considera que es procedente imponer al ciudadano imputado una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá cumplir en el INTERNADO JUDICIAL DE LA REGIÓN INSULAR. CUARTO: se ordena la destrucción de la sustancia incautada. QUINTO: Se ordena oficiar a la medicatura forense a los fines de practicarle una evaluación psico siquiátrica, el día 03 DE DICIEMBRE DE 2012, A LAS 7:00 HORAS DE LA MAÑANA. SEXTO: De conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIA. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 2:30 horas de la tarde. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

MOTIVACIÓN EN FECHA (03-12-2012) DE LA DECISIÓN DICTADA EN ACTO DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO.

(…)
RESOLUCION JUDICIAL

IMPUTADO: LUIS RAFAEL GONZALEZ, Venezolano, de 46 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.444.445, residenciado en la negra hipolita, isleta I, casa de color verde, al frente de la bodega, Municipio Mariño de este estado

DEFENSA: DR. MAGYULI MONTES, en su carácter de Defensora Adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal.

MINISTERIO PÚBLICO: DR. LORENA LISTA, Fiscal Cuarto Auxiliar del Ministerio Público.

Delito: DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas,

Habiéndose efectuado el día veintiocho (28) de noviembre de 2012, la audiencia de Presentación de Imputado, y estando dentro del lapso legal establecido en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal y oídas como fueron las partes, ESTE TRIBUNAL CUARTO EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: El Tribunal una vez analizado el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece los extremos para la procedencia o no de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, observa y decide:

PRIMERO: De las actas se desprende que el día 26 de noviembre del presente año, funcionarios adscritos a la Policía del Estado practicaron la detención del imputado Luis Rafael González, toda vez que al mismo se le dio la voz de alto y al serle practicada revisión corporal le fue localizada entre la pretina y la cintura del bermuda que portaba, un paquete de color amarillo consistente en un envoltorio contentivo de un trozo de panela que resultó ser la sustancia conocida como Marihuana, así como un envoltorio contentivo de una sustancia granulada que resultó ser cocaína. De dichas actuaciones policiales, se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto la Fiscal del Ministerio Público provisionalmente como DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

SEGUNDO: considera quien aquí decide que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente el ciudadano imputado LUIS RAFAEL GONZALEZ, es autor o participe del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del Acta policial levantada y suscrita por los funcionarios actuantes, de fecha 26-11-2012, oficio Nº 9700-103-2352, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, contentivo de Registros Policiales, Experticia Toxicologica en Vivo N° 9700-073-LTF-753, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Experticia N° 9700-073-LTF-094.

TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano imputado LUIS RAFAEL GONZALEZ, de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta que la pena que podría llegar a imponerse, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al el peligro fuga, por lo que quien aquí decide considera que es procedente imponer al ciudadano imputado una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá cumplir en el INTERNADO JUDICIAL DE LA REGIÓN INSULAR.

CUARTO: se ordena la destrucción de la sustancia incautada.

QUINTO: Se ordena oficiar a la medicatura forense a los fines de practicarle una evaluación psico siquiátrica, el día 03 DE DICIEMBRE DE 2012, A LAS 7:00 HORAS DE LA MAÑANA.

SEXTO: De conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIA…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MAGYULY MONTES LOPEZ, en su condición de Defensora Pública (S) Cuarta Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en representación del imputado LUÍS RAFAEL GÓNZALEZ, y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

Es necesario puntualizar sobre la actuación del recurrente, de la Fiscalía y de la decisión impugnada dictada por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

Con el presente recurso, la defensa técnica pretende que esta Alzada proceda a declarar con lugar el recurso interpuesto, se anule la medida de privación judicial preventiva de libertad, por no estar conforme a derecho su motivación y en su lugar se otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de su defendido,.

Esta Corte de Apelaciones considera que resulta imposible saber cuales son los elementos que han causado el convencimiento del Juzgador de Control para tomar una determinada postura; es por ello, que resolución judicial como la apelada en este caso, por exigencia del legislador debe estar fundamentada. En este sentido, el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados o afectadas (...)” ; de modo que el Operador de Justicia tiene que decir, por qué considera cubiertos los extremos legales, al momento de decretar una Medida de Privación Preventiva de la Libertad y cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan.

Por su parte en el orden irrefutable también se requiere ratificar el criterio doctrinal de esta Corte de Apelaciones, en torno a la interpretación del artículo 236 de la norma adjetiva penal, y las circunstancias que deben ser consideradas por el Juzgador, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Observa la Sala que la recurrente, asienta en su escrito de acción recursiva, que se ampara en el Artículo 447 (hoy 439) numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal la que se refiere a “… Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad sustitutiva…” donde manifiesta entre otras cosas, que:

(…)
… Con fundamento en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida es contraria a derecho por cuanto no se materializa peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte del justiciable, en consecuencia, procedía medidas cautelares sustitutivas.

La libertad del imputado durante el desarrollo del proceso penal es la regla, conforme a los principios de afirmación de la libertad y de presunción de inocencia establecidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal y al principio de estado de libertad consagrado en el articulo 243 ejusden. Ahora bien, esa regla solamente puede ser relajada si se acreditan de manera concurrente los tres (3) numerales del articulo 250 de la Ley Adjetiva Penal. En otras palabras, si alguno de los numerales de dicho articulo no se acredita, procede la libertad plena o restringida por ser el canon a seguir en materia procesal penal.

En nuestro caso en estudio se evidencia que el numeral 3 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no se acredita puesto que el justiciable tienen su domicilio en Venezuela (Sector Negra Hoplita, Isleta I, casa de Color Verde frente a la bodega, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta) no tienen dinero suficiente como para esconderse mucho tiempo o huir del pais por lo que se acredita el arraigo en el mismo y carece de oportunidades para entorpecer el proceso, por lo que ciertamente no se acredita peligro en las nociones previstas en los artículos 251 y 252 de la Ley adjetiva Penal, procediendo por consiguiente una medida menos gravosa que la privación de libertad. (Omissis…)

Se considera que el Órgano Jurisdiccional, debe examinar y realizar un análisis de los elementos de convicción traídos por la vindicta pública, requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.-

Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

El artículo 236 de la norma adjetiva Penal, señala que:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En el mismo orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional, debe examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...Fundados elementos de convicción..”, por lo tanto, de la norma parcialmente transcrita, se refiere, a que para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, deben existir suficientes elementos de convicción, que permitan al órgano jurisdiccional presumir que el imputado se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible, y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.-

Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el partícipe o no en el hecho calificado como delito.

De igual manera, de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

Se observa que la Jueza de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, consideró que se encontraban llenos los extremos de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3°, y numeral 3° del artículo 238, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad.

Considera este Tribunal Colegiado, que la Jueza de la recurrida, en los apartes primero y segundo del pronunciamiento de su decisión, estableció:
(…)
“…PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es provisionalmente el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, al ciudadano LUIS RAFAEL GONZALEZ. SEGUNDO: considera quien aquí decide que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente el ciudadano imputado LUIS RAFAEL GONZALEZ, es autor o participe del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del Acta policial levantada y suscrita por los funcionarios actuantes, de fecha 26-11-2012, oficio Nº 9700-103-2352, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, contentivo de Registros Policiales, Experticia Toxicologica en Vivo N° 9700-073-LTF-753, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Experticia N° 9700-073-LTF-094. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano imputado LUIS RAFAEL GONZALEZ, de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta que la pena que podría llegar a imponerse, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al el peligro fuga, por lo que quien aquí decide considera que es procedente imponer al ciudadano imputado una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá cumplir en el INTERNADO JUDICIAL DE LA REGIÓN INSULAR. CUARTO: se ordena la destrucción de la sustancia incautada. QUINTO: Se ordena oficiar a la medicatura forense a los fines de practicarle una evaluación psico siquiátrica, el día 03 DE DICIEMBRE DE 2012, A LAS 7:00 HORAS DE LA MAÑANA. SEXTO: De conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIA …

Es decir, reflexionó que son elementos que satisfacen los extremos a que se contrae los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esto es que acreditan la comisión de un hecho punible, cuya acción para perseguirlo no se encuentra prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez, que surgen fundados elementos de convicción que relacionan al ciudadano LUIS RAFAEL GONZALEZ, como autor o partícipe del hecho imputado.

En tal virtud, el pronunciamiento dictado por el Tribunal de la recurrida, se desprende que motivó la razón para decretar una Medida de Coerción Personal solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público; ahora bien, tomando en consideración el delito que se investiga, se observa, que se encuentran llenos los requisitos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, es por lo que esta Alzada procede a establecer que la decisión dictada por la Jueza A quo, se ajusta a derecho.

Al respecto, este Tribunal Colegiado, una vez revisado el escrito recursivo, observa de la lectura y análisis del acta redactada con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación del imputado, que la Jueza A quo señaló los elementos de convicción con los cuales negó la solicitud planteada por la defensa de confianza del imputado, toda vez que da por demostrado los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el legislador para poder decretar la medida restrictiva de libertad; asimismo, consideró la Juzgadora de Primera Instancia al momento de dictar su decisión que, con respecto a la medida de coerción que debe dictar ese Juzgado a fin de asegurar la comparecencia del ciudadano imputado a las demás fases del proceso, observó en primer lugar, que el delito atribuido en contra del ciudadano LUÍS RAFAEL GÓNZALEZ es el de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, considerándose que esta ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público, el sujeto pasivo lo constituye la sociedad venezolana, y el bien jurídico que se pone en riesgo es la salud de un grupo indeterminado de personas, siendo que por ello considera esa juzgadora que la magnitud del daño causado es considerable, y con el objeto de no favorecer la impunidad en este tipo de delitos, en consecuencia acordó imponer en contra del ciudadano LUÍS RAFAEL GONZALEZ una Medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 (hoy 236) y 251 (hoy 237), todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia signada con el N°: 349, de fecha 27 de Marzo de 2009, con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dictaminó:

“(…) En tal sentido, no puede la Sala -como ningún otro órgano del poder judicial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, razón del incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delito, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancia estupefacientes. / Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictiva, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantía de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar. / Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un eslabón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conlleva –se trata cono antes se expresó de delitos de lesa humanidad, es por ello que el trato se le debe dar a los mismo no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los Jueces (sic) se (sic) encuentran en la obligación de tomar todas las medidas legales que tengan a s mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de la presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonad y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares (…)”

De igual manera, la Sala Constitucional mediante Sentencia N° 09-0923 de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, estableció, entre otras cosas, lo que sigue:

“…Asimismo, la mencionada Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que el delito investigado es considerado de lesa humanidad - el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, consideró que al ciudadano Johan Manuel Ruiz Machado no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el proceso penal, para lo cual se apoyó en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: Leoner Ángel Ferrer Calles; 1.654/2005, caso: Idania Araujo Calderón y otro; 2.507/2005, caso: Kim Parchem; 3.421/2005, caso: Ninfa Esther Díaz Bermúdez y 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:
“[…] Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad (...)
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia (…)
Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes (...)
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”.
Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas Carmen Yajaira Calderine, Tania Gabriela Montañez y Joel Abraham Monjes, actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.
Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos.
Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.
Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.
Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.
En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.
Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental…

Sin perjuicio de lo que antes se expresó, se observa que la Sala Constitucional ha ratificado su criterio, sentado en sentencia n.° 1.712, de 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias n.ros 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1° de febrero, 1723/2009 del 10 de diciembre de 2009, entre otras), respecto de la improcedencia del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad a aquellos imputados por la comisión de delitos relacionados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas:

“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…”

Se cita al respecto, sentencia reciente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, de fecha veintiséis (26) del mes de junio de dos mil doce (2012); de la cual se desprende entre otros:

(…)
…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante.

Por tanto considera esta Alzada, que el fallo de la Jueza de Primera Instancia, se fundamentó en los artículos 250 (hoy 236), numerales 1°, 2° y 3° y 251 (hoy 237), todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible imputado por la vindicta pública y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tal como lo señaló en el siguiente particular:

“…TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano imputado LUIS RAFAEL GONZALEZ, de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta que la pena que podría llegar a imponerse, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al el peligro fuga, por lo que quien aquí decide considera que es procedente imponer al ciudadano imputado una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá cumplir en el INTERNADO JUDICIAL DE LA REGIÓN INSULAR…”

Así pues de lo anteriormente trascrito, se evidencia que de haber alguna violación de derechos al imputado, la misma cesó desde el momento en que su Juez Natural dictó Medida Judicial Privativa de Libertad.

En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico.

El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida judicial privativa de libertad, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional.

Esta Corte de Apelaciones, da por demostrado que el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que el mismo fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la Medida de Privación de Libertad.

Ahora bien, vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.

En razón de los anteriores fundamentos de derecho, las integrantes de esta Sala consideran ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, en su condición de Defensora Pública (S) Cuarta Penal de ésta Circunscripción Judicial, actuando en representación del ciudadano LUÍS RAFAEL GÓNZALEZ, identificado en acta, fundado en el artículo 447 (hoy 439) numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha veintiocho (28) de noviembre del año dos mil doce (2012), mediante la cual se decretó Medida Judicial Privativa de Libertad al imputado LUÍS RAFAEL GÓNZALEZ en el acto de la celebración de la audiencia de presentación de imputados; al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos en los artículos 250 (hoy 236), numerales 1°, 2° y 3° y 251 (hoy 237), todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la Medida Judicial Privativa de Libertad, y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, en su condición de Defensora Pública (S) Cuarta Penal de ésta Circunscripción Judicial, actuando en representación del ciudadano LUÍS RAFAEL GÓNZALEZ, identificado en acta, fundado en el artículo 447 (hoy 439) numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha veintiocho (28) de noviembre del año dos mil doce (2012), mediante la cual se decretó Medida Judicial Privativa de Libertad al imputado LUÍS RAFAEL GÓNZALEZ en el acto de la celebración de la audiencia de presentación de imputados; al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos en los artículos 250 (hoy 236), numerales 1°, 2° y 3° y 251 (hoy 237), todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la Medida Judicial Privativa de Libertad, y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, trasládese al imputado para imponerlo de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE

YOLANDA CARDONA MARÍN ALEJANDRO PERILLO SILVA
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

SECRETARIA
AB. MIREISI MATA LEÓN

Asunto N° OP01-R- 2012-000295