TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta

La Asunción, 13 de Mayo de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-S-2011-001483
ASUNTO : OP01-R-2013-000010

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: ROGER NATERA RUIZ, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.432.433, fecha de nacimiento 19/10/1968, de 42 años de edad, residenciado en Avenida San Martín, Paraíso Tres, residencia Mar Azul, Torre 3, Apartamento Nº 53, piso Nº 05, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta.

(PARTE RECURRENTE): ABG. ROGER NATERA, actuando en nombre propio y en defensa de sus derechos e intereses según lo contenido en el artículo 4 de la Ley de Abogados.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. MARITERESA DÍAZ DÍAZ, Fiscal Primera del Ministerio Público.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia.

ANTECEDENTES

En fecha veintidós (22) de marzo del año dos mil trece (2013), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2013-000010, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº JVCM-063-13, de fecha seis (06) de febrero del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha quince (15) de enero del año dos mil trece (2013), por el Abogado ROGER NATERA, en su carácter de Defensor Privado, fundado en el artículo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-S-2011-001483, seguido contra su persona, en virtud de la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha nueve (09) de enero del año dos mil trece (2013), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el libro de entradas y salidas de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente. ABG. LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA. Cúmplase…”

En fecha dos (02) de abril del año dos mil trece (2013), presenta informe la abogado LISSELOTTE GOMEZ URDANETA, Jueza temporal integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en virtud de la recusación interpuesta y suscrita por el abg. Roger Natera en el asunto OP01-R-2013-000010.-

En fecha cuatro (04) de abril del año dos mil trece (2013), se dicta auto, mediante el cual se expresa lo siguiente:
“…Visto el escrito contentivo de la Recusación interpuesta por el Abg. Roger Antonio Natera Ruiz contra la Abg. Lisselotte Gómez Urdaneta, Jueza Temporal de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal y 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual guarda relación con el asunto signado con el Nº OP01-R-2013-000010, contentivo del Recurso de Apelación planteada por el Abg. Roger Antonio Natera, en consecuencia, esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ordena remitir el presente escrito a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines que se le asigne ponente y sea remitido nuevamente a este Despacho Judicial, con la finalidad de quien suscribe resuelva la incidencia planteada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual reza de la siguiente manera: “En los casos de recusación de uno de lo dos jueces de una Corte de Apelación, decidirá la incidencia el presidente si no es de los inhibidos”. Líbrese el correspondiente Oficio. Cúmplase.

En fecha cinco (05) de abril del año dos mil trece (2013), esta Alzada dicta auto, el cual expresa lo siguiente:

“…Revisada como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el N° OP01-R-2013-000010, contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, en el asunto principal signado con el N° OP01-S-2011-001483, seguido en contra del mencionado Abogado, por la presunta comisión del delito VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en los artículo 39, del Código Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha nueve (09) de enero de dos mil trece (2013) y por cuanto se evidencia que ha cesado la causal de inhibición planteada por la Jueza Temporal de esta Alzada Lisselotte Gómez Urdaneta, en virtud que la Jueza. Yolanda Marín Cardona, se reincorporó a sus labores luego del disfrute de sus vacaciones legales, es por lo que se ordena mantener el presente asunto en esta Corte de Apelaciones manteniendo su distribución anterior. Asimismo, se ordena dejar constancia que a partir del primer día hábil siguiente se comenzará a computar los días para la admisión o no de la presente incidencia recursiva. Cúmplase…”

En la misma fecha, reincorporada como ha sido, la Jueza. Yolanda Marín Cardona, a sus funciones habituales, una vez concluido el disfrute de sus vacaciones, comprendido a los períodos 2005-2006; 2007-2008; 2008-2009 y 2009-2010; se ABOCA al conocimiento del presente Asunto Penal como Jueza Ponente, dejando constancia que la violación de cualquier lapso no es imputable a esta Juez.-

En fecha diez (10) de abril del año dos mil trece (2013), este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ROGER NATERA, en su carácter de Defensor Privado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Despacho Judicial indicó que resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto.

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R- 2013-000010, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha quince (15) de enero del año dos mil trece (2013), contra la decisión dictada y notificada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal en fecha nueve (09) de enero del año dos mil trece (2013), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“… Yo, ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 60.000, actuando en nombre propio y en defensa de mis derechos e intereses según lo contenido en el artículo 4 de la Ley de Abogados, ocurro ante su competente autoridad, a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada y notificada por este Juzgado en la audiencia de juicio el día nueve (9) de enero de 2013, mediante el cual no suspendió los efectos jurídicos de la acusación fiscal al no estar firme la decisión de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal producida en el recurso de apelación interpuesto.
FUNDAMENTO DEL RECURSO:
De conformidad a lo contenido al artículo 439, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 63 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, denuncio la infracción del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por su falta de aplicación por parte de la Juez de la causa en el fallo impugnado.
Podemos observar de la trascripción realizada con anterioridad, que el Juzgado de la Causa le cedió el derecho de palabra a la representación Fiscal a fin de exponer la acusación presentada en su oportunidad legal, solicitar la evacuación de las pruebas ofrecidas, iniciar el contradictorio y la condena respectiva, todo lo cual se encuentra en franca contradicción con el mandato legal contenido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la suspensión de la decisión contra la cual se recurre y ello es lo que se encuentra verificado en el caso que nos ocupa al formar parte de este proceso el asunto signado con el N° OP01-R-2012-000026, en el cual el Dr. JUAN PAULO MOLINA, en su carácter de abogado defensor apeló contra la decisión dictada por el Juzgado de Control, Audiencia y Medidas N° 02, de fecha 2 de marzo del 2012, de conformidad, para la época, con el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por no cumplir la acusación fiscal admitida con los requisitos exigidos a los numerales 2, 3 y 4 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, produciendo La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, decisión en fecha 9 de julio de 2012, la cual no se encuentra definitivamente firme por la interposición de acción de amparo constitucional contra dicho fallo en fecha 7/1/2013, razón por la cual los efectos de la apelación interpuesta se mantienen hasta la definitoria de la decisión accionada, lo que no permite se le den plenos efectos procesales a la decisión apelada y dictada por el Juzgado de Control, Audiencia y medidas N° 02 de este Circuito Judicial Penal, que se pronunció sobre la admisión de la acusación fiscal y que este Juzgado de la Causa omitió al abrir el debate y aceptar la presentación del acto conclusivo fiscal, lo que claramente contaría el precepto legal del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal denunciado aquí como infringido.
Como resultado del análisis del acto ejecutado por este Juzgado en fecha 9 de enero de 2013, de permitir la intervención fiscal a fin de exponer su acusación y solicitar la evacuación de las pruebas, vulneró mi DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vulneró mi DERECHO A LA DEFENSA y mi derecho AL DEBIDO PROCESO, establecidos en el encabezamiento y numeral 1, respectivamente del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo cual produce un gravamen irreparable a mi persona, como consecuencia directa e inmediata del error en que incurrió el Juzgador al no aplicar la suspensión legal contenida en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal de la presentación oral de la acusación fiscal en el caso que nos ocupa, circunstancia esta que no es susceptible de corrección en la instancia en que se produjo, lo que según Couture, es determinante para considerar el gravamen como irreparable, de igual forma la decisión del A quo produce un efecto inmediato al causarme las desmejoras en el proceso ya indicadas, lo que según Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales”, considera criterios importantes para la determinación del gravamen irreparable.
SOLUCIÓN PRETENDIDA:
Visto que la norma denunciada como infringida es relativa a la protección de derechos y garantías fundamentales como lo es el debido proceso consagrado en el artículo 49 Constitucional, es por lo que solicito la nulidad absoluta del acto impugnado y la realización de nueva audiencia de juicio, donde se prescinda del error denunciado.
PRUEBAS OFRECIDAS:
• Copia certificada del acta producida por el Juzgado de la Causa, en el asunto N° OP01-S-2011-1484, en fecha nueve (9) de enero de 2013, prueba útil y necesaria para comprobar la desaplicación del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, al permitirse la presentación oral de la acusación fiscal.
• Copia certificada del recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor Dr. JUAN PAULO MOLINA, prueba útil y necesaria para comprobar que se impugnó en la presenta causa la decisión del Juzgado de Control, Audiencia y Medidas N° 02 de éste Circuito Judicial Penal, de fecha 2/3/2012, mediante la cual admitió la acusación fiscal, asunto al cual se le asignó el N° OP01-R-2012-00026.
• Copia certificada de la decisión por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 9 de julio de 2012, en el asunto N° OP01-R-2012-00026, prueba útil y necesaria para determinar el inicio del lapso para la interposición de la acción de Amparo Constitucional.
• Copia certificada de la acción de amparo constitucional contra la decisión dictada por La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 9 de julio de 2012, en el asunto N° OP01-R-2012-00026, prueba útil y determinar su interposición lo cual determina que dicha decisión no se encuentra definitivamente firme.
De igual forma señalo que las pruebas ofrecidas son pertinentes para la solución de la presente impugnación por cuanto guardan relación directa con los hechos objeto del recurso de apelación y legales por cuanto no se encuentran prohibidas por el ordenamiento jurídico.
PETITORIO:
Por todos los argumentos de hecho y de derecho señalados con anterioridad, solicito se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto de conformidad a lo contenido en el 439, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, se anule el acto impugnado y se fije nueva audiencia de juicio, donde se prescinda del error denunciado como infringido…”

CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

La ciudadana Jueza del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha quince (15) de Enero del año dos mil trece (2013), emplaza a la ciudadana Abg. MARITERESA DÍAZ DÍAZ, en su carácter de FISCALA PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO, observándose que dio contestación al referido, tal como consta desde los folios sesenta y cuatro (64) al sesenta y seis (66); y del cual se desprende lo siguiente.

“… MARITERESA DÍAZ DÍAZ, procediendo en mi carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el numeral 16| del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el articulo 110 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN que interpusiere el acusado ROGER NATERA RUIZ, en contra de la decisión dictada en fecha 09-01-2013 de inicio del debate, en la causa que se le sigue por la presunta comisión del del8ito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en los siguientes términos:
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 08 de enero de 2013, el acusado ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, titular de la cédula de identidad N° 9.432.433, solicitó el diferimiento del inicio del debate pautado para fecha 09 de enero de 2013, alegando que en fecha 07 de enero del corriente interpuso Acción de Amparo Constitucional ante el Tribunal Supremo de Justicia contra la decisión de fecha 09 de julio de 2012 dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que declaro sin lugar el Recurso de Apelación por él interpuesto, de lo cual la Juez de Juicio en fecha 09 de enero de 2013, constituido el Tribunal con todas las partes presentes, considero que no había merito para tal diferimiento e inició el debate oral en la presenta causa, por considerar que la petición del acusado recurrente, no se encuentra dentro de las previsiones del articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal y que desde que el Tribunal; en fecha 19 de marzo de 2012 le dio entrada al presente asunto penal y desde el 16 de abril del mismo año, el acusado ha solicitado reiteradamente el diferimiento del inicio del debate oral, alegando la interposición de Recurso y Acciones y que se encuentra a la espera de pronunciamiento.
DE LA NO ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CON BASE AL DERECHO
Interpone el Recurso el acusado recurrente fundamentado en la base legal errada, tal y como se aprecia señala que la interposición la realiza con base al artículo 63 previsto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual no se relaciona con el ejercicio recursivo de las partes.
De la misma manera, al pretender que el Tribunal de Alzada conozca sobre un Recurso de Apelación, basado en el contenido del artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra fuera del pretendido del legislador, en virtud de que no puede considerarse desde ningún punto de vista; que el inicio del Juicio, constituye un gravamen irreparable para el acusado, cuando precisamente uno de los principios rectores del Sistema Acusatorio y de la legislación adjetiva penal es precisamente la celeridad procesal.
Aunado a ello, el artículo 430 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, procede contra las decisiones de Sentencia de los Tribunales de Primera Instancia relacionadas con la libertad de las personas, con el fin que precisamente se mantenga en suspenso la decisión, mientras el Tribunal de Alzada resuelve, en virtud del principio de doble instancia. Tal es así; que de acuerdo al contenido del Parágrafo único del referido artículo prevé las circunstancias que deben concurrir para que el efecto de dicha decisión sea suspendida o no. Por lo que no procede contra las decisiones ordinarias.
En todo caso, si el Recurrente en la interposición de la mencionada Acción de Amparo, ha solicitado como Medida Innominada la suspensión del proceso, procedería una vez que el Tribunal Supremo de Justicia admita tal acción y remita Oficio al Tribunal A quo, ordenando la suspensión del mismo mientras se resuelve lo peticionado, no habiendo sucedido esta circunstancias en el presente caso.
PETITUM
Por todo lo antes analizado lo Procedente y ajustado en derecho es que sea DECLARADO INADMISIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO, de conformidad con lo previsto en el artículo 428 literal c del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, porque no existe una decisión impugnable conforme a las previsiones de la ley…”

ACTO APELADO

En fecha nueve (09) de enero del año dos mil trece (2013), el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, levanta acta señalando el inicio al acto de debate oral y público, y del cual se desprende lo siguiente;

(…)
…El día de hoy, miércoles nueve (09) de enero del año dos mil trece (2013), a las 09:30 horas de la mañana, siendo el día y hora fijados para que tenga lugar el debate oral, se constituyó este Tribunal Unipersonal de Juicio con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Nueva Esparta, en la sala de audiencia, ubicada en el piso 1, Palacio de Justicia, La Asunción, estado Nueva Esparta, integrado por la ciudadana Jueza ABG. THANIA ESTRADA BARRIOS, la secretaria de Sala ABG. DALYS AMPARAN y el alguacil VICTOR MORENO, a los fines de llevarse a cabo el Juicio Oral y Público a el ciudadano acusado ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, quien es de nacionalidad Venezolana, mayor de edad, Titular de la cedula de identidad Nº V- 9.432.433, en la causa signada bajo la nomenclatura OP01-S-2011-001483. Seguidamente el alguacil verificó la presencia de las partes encontrándose presente, Fiscal Primera del Ministerio Público ABG. MARITERESA DIAZ DIAZ, la defensa técnica del acusado ABG. JUAN PAULO MOLINA, el acusado antes identificado, no encontrándose presente la victima ciudadana EGLIS SUBERO ARIAS, titular de la cedula de identidad Nº 9.291.902. PUNTO PREVIO: Examinado el escrito presentado por el acusado ROGER NATERA, en el día de ayer, ocho (8) de enero de dos mil trece (2013) mediante el cual solicita el diferimiento del presente acto de debate oral y público, argumentando que se hace inoficioso su inicio por cuanto presentó ante el Tribunal Supremo de Justicia, un amparo constitucional en fecha 7 de enero de dos mil trece (2013) en el cual impugna la acusación fiscal por falta de fundamento y la no admisión de las pruebas documentales promovidas por la Defensa, solicitud que realiza en base a lo previsto en el artículo 430 del Decreto con rango, fuerza y valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Este Tribunal considera que tal planteamiento no constituye una causal justificada para no dar inicio al debate oral por la pretensión del acusado, de que se aplique lo dispuesto en el artículo 430 del Decreto con rango, fuerza y valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que se refiere al efecto suspensivo aplicable a los recursos interpuestos por las partes contra autos o sentencias. En el presente caso, lo presentado por el acusado ante el Tribunal Supremo de Justicia es un amparo constitucional, que es una acción extraordinaria y no un recurso ordinario como pretende el acusado por lo que mal puede pretender solicitar el efecto suspensivo del proceso bajo el argumento de que interpuso la referida acción. Además, ha sido informada esta Juzgadora por el propio acusado en el día de hoy, de manera oral que los recursos y acciones intentadas por él, y que han sido motivo de las solicitudes de diferimiento han resultado infructuosas y no ha obtenido un pronunciamiento favorable que modifique lo resuelto por la Jueza de Control, Audiencia y Medidas. Resultando además, de la revisión de las actas de este asunto penal, que este Tribunal de Juicio le dio entrada en fecha diecinueve (19) de marzo de dos mil doce (2012) y en la misma fecha por auto de este Tribunal se fijo acto de debate oral para el día diecisiete (17) de abril de dos mil doce (2012), verificándose que desde el dieciséis (16) de abril de dos mil doce (2012) el acusado a solicitado de manera reiterada y sistemática el diferimiento del acto de debate oral y público bajo el argumento que se encuentran recursos o acciones intentadas por su persona y que se encuentran a espera de pronunciamiento. Pronunciamientos que ya se produjeron y que no favorecieron al acusado, como se refirió ya que se mantienen firme la decisión de la Jueza de Control, respecto a la admisión de la acusación fiscal, calificación jurídica y medios de prueba ofrecidos por las partes, así como la orden de enjuiciamiento del acusado; tal situación ha generado una dilación en el presente proceso imputable al acusado Roger Natera. Por otro lado, aún cuando la víctima no esta presente en el día de hoy, ocho (8) de enero de dos mil trece (2013) quedó debidamente citada en la audiencia anterior efectuada en fecha trece (13) de noviembre de dos mil doce (2012), no constituyendo esta circunstancia causal de diferimiento del presente acto. Razones todas estas, que llevan a Declarar Improcedente la solicitud del acusado ROGER NATERA de diferir nuevamente el presente acto de debate oral. En consecuencia, se acuerda darle inicio de manera inmediata al debate oral y público fijado para el día de hoy, contra el ciudadano ROGER NATERA. Y así se decide. Seguidamente Acto seguido se informa al acusado ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, ya identificado, del derecho a hacer uso del procedimiento por admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Decreto Ley del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada, y este manifestó: “No deseo acogerme al procedimiento, es todo”. La ciudadana Jueza de Juicio Especializada, toma la palabra y expone que por cuanto la victima no se encuentra presente a pesar de haber sido debidamente citada al acto, y dada el retraso del presente proceso penal se dará inició a este sin la victima, y se ordenara su citación para el próximo acto a los fines de informarle a ésta sobre el derecho que tiene de manifestar al Tribunal si desea que el debate se celebre a puerta cerrada total o parcialmente, conforme a lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que este acto se celebrará a puertas abiertas en respecto al principio de publicidad del proceso penal venezolano. Acto seguido, se DECLARA ABIERTO el debate de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia y conforme al artículo 327 del Decreto con rango, fuerza y valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia. Se deja constancia que el registro de lo actuado en el debate quedará asentado en la presente acta por cuanto no existen otros medios de reproducción para efectuar el registro, ello conforme al artículo 317 del mencionado Decreto Ley. Seguidamente la Jueza, advierte a las partes sobre la importancia y significado del acto, y el respeto que deben guardar hacia el Tribunal. A continuación la ciudadana Jueza, le cedió el derecho de palabra a la representante del Ministerio Público, quien actuando de conformidad con los artículos 285 ordinal 4 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, articulo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, 108 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, presentó formal acusación contra del acusado ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, por la comisión de el delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica de los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuya pena acción penal no se encuentra prescripta, en virtud de los hechos y circunstancias que están explanados en el escrito acusatorio; narrando de forma precisa los hechos de la siguiente manera: “En fecha 22-12-11 esta Representante Fiscal, presento una acusación formal contra el ciudadano ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, en virtud considerar el Ministerio Público que se recabaron elementos suficientes para determinar la comisión de un hecho punible, Violencia Psicológica, tipificado en el articulo 39 de La Ley especial, en perjuicio de la ciudadana EGLIS SUBERO ARIAS. En fecha 27 de agosto de 2011, el acusado luego de comunicarse de la ciudadana EGLIS SUBERO ARIAS, quien era su concubina y tenía hijos en común y para esa fecha teniendo además, una medida de protección y seguridad a favor de la victima, burlándose de la vigilancia en la urbanización “Brisas del Mar”, forcejeó con la victima EGLIS SUBERO ARIAS y la empujó para llevarse su menor hijo. Hecho en que intervino la hermana de la victima y luego, la Policía Municipal de Maneiro, en vista de la agresiones físicas y verbales de la que ha sido objeto la victima EGLIS SUBERO ARIAS de manera reiterada por parte del ciudadano ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, además de la conducta agresiva del ciudadano ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, causando perturbación psicológica e inestabilidad emocional a dicha ciudadana. Ahora bien, el Tribunal de Control admitió la acusación en fecha 2 de marzo de 2012, la calificación jurídica en la audiencia preliminar de Violencia Psicológica, conforme al artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Asimismo, se admitieron los siguientes medios de prueba: La declaración de la Lic. Lisette Marcano, Reconocimiento Psicológico, la declaración de los ciudadanos Judith Subero y Cristian Morales, y los Funcionarios de la Policía Municipal de Maneiro ciudadanos Luisa Arredondo y Roberto Rivas, quienes realizaron la aprehensión. Asimismo en la Audiencia Preliminar se solicito la admisión de las declaraciones de los expertos del Equipo Interdisciplinario adscrito a éste Circuito que realizaron la evaluación integral al acusado y a ala victima. En tal sentido solicito se inicie el contradictorio y la evacuación de los medios probatorios y pido sea condenado el ciudadano ROGER ANTONIO NATERA RUIZ. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa del acusado ABG. JUAN PAULO MOLINA, quien entre otras cosas expuso: “Luego de oída la acusación fiscal en el cual atribuye a mi representado la comisión de un hecho punible denominado Violencia Psicológica, tipificado en el articulo 39 de la especial, tal hecho nos dispone varios generadores para atender el tipo penal: Que el sujeto activo realice actos humillantes, que atente contra la estabilidad emocional hacia la victima, entre otros, para que se acredite el tipo penal, vemos que de acuerdo a la acusación Fiscal no desglosa en que incurrió mi representado. Es por lo que ciudadana Juez, con fundamento al principio de control y disciplina contenido en el artículo 324 del Decreto con rango, fuerza y valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el precepto constitucional del articulo 49 numeral 1, referente al debido proceso y del derecho a la defensa, para así realizar una cabal defensa a favor de mi representado, necesito conocer a ciencia cierta, los actos y hechos en que incurrió mi representado, cuales de los supuestos del articulo 39 de la Ley Especial, si fue uno o varios en los que incurrió mi representado. El Ministerio Público no puede ser genérico ya que es fundamental para ejercer una cabal defensa. Solicito que el Ministerio Público establezca cual es de los numerales del precitado articulo 39 incurrió mi representado. Por otro lado, debo exponer el día 27 de agosto de 2011, mi representado acudió a la residencia de la victima para hacer uso de sus derechos de padre, vuelvo y manifiesto, que ningún momento mi representado fue hacer actos humillantes, vejatorios, violencia hacia la victima, el no ingreso a la vivienda como tal, se mantuvo en las áreas comunes del edificio donde reside la victima, solo fue a ejercer sus derechos como padre, buscando a sus hijos para un viaje fuera de la Isla. Durante el desarrollo de este debate demostrare que mi representado no incurrió en ningún momento en la comisión del hecho punible que atribuye la Representante Fiscal como lo es el delito de Violencia Psicológica tipificado en el articulo 39 de la Ley Especia, solicito que mi representado sea absuelto con una sentencia absolutoria y le sea otorgado la libertad plena. Es todo”. El Tribunal escuchado lo expuesto por la Defensa Técnica del acusado resuelve: Se Declara Improcedente lo solicitado por cuanto la discusión sobre la admisibilidad o no de la acusación fiscal, los hechos atribuidos por el Ministerio Público, la calificación jurídica dada a estos, los fundamentos y los medios de prueba ofrecido por las partes para el enjuiciamiento del acusado, se realizó en el acto de la audiencia preliminar bajo el Control Judicial de la Jueza de Control, audiencias y medidas, resolviendo ésta previo contradictorio realizado por las partes, admitir totalmente la acusación fiscal, la acusación fiscal y los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público no así los ofrecidos por la Defensa Técnica, por lo que lo que corresponde en fase de juicio es activar plenamente los principios que rigen el proceso penal, tales cono la oralidad, concentración, inmediación y publicidad y donde la actividad probatoria estará presidida por los principios de concentración e igualdad, con el resguardo del debido proceso y derecho a la defensa y será durante el desarrollo del debate donde se demostrara o no si los hechos atribuidos al acusado ocurrieron o no, si éstos se subsumen en el tipo penal invocado o si éste ciudadano tiene o no responsabilidad penal en estos. Y así se decide. A continuación la ciudadana Jueza se dirigió al ciudadano acusado y le explico con palabras claras y sencillas el hecho que se le atribuye, advirtiéndole que podía abstenerse de declarar sin que su silencio lo perjudicara y que el debate continuará aunque no declare, de igual manera les informó de sus derechos y garantías constitucionales, a tal efecto les leyó el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que exime al acusado de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento. Seguidamente se le cede la palabra al acusado quién se identifico como ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, titular de la cédula de identidad Nº V-9.432.433, natural de Villa de Cura, estado Aragua, fecha de nacimiento 19-10-68, de profesión Abogado en ejercicio, residenciado en : La Urbanización Paraíso 2, Residencia Mar Azul, Torre 3, apartamento No.53, Municipio Maneiro, del estado Nueva Esparta, número telefónico 0414-797.60.03. Seguidamente manifestó: “Niego la acusación Fiscal por el delito de Violencia Psicológica que se me acusó. Toda vez que la misma carece totalmente de fundamentación, al no desarrollarse ninguno de los supuestos de hechos que en ella se expresó y como ha sido señalado reiteradamente en este proceso, no se indicó cuales tratos humillantes y vejatorios realicé, que ofensa proferí, cual aislamiento ejecuté, que vigilancia realicé, que vigilancia permanente, cuales comparaciones destructivas o amenaza genéricas y constante proferí en perjuicio de la ciudadana EGLIS SUBERO ARIAS. El Ministerio Público afirmó en dicha acusación que todas éstas las realicé, afirmación que ésta expresamente señala inequívocamente en el Capitulo 3 del precepto jurídico aplicable a mi persona en su parte final y cito: “Acciones estas sufridas por la ciudadana EGLIS SUBERO ARIAS, ejercidas por mi persona”. En tal sentido, ciudadana Jueza, mal podría yo exponer sobre unos hechos que no están dilucidados en la acusación Fiscal como señale, lo cual considero violatorio al derecho a la Defensa. Cuales hechos concretos se me están abrigando para poder defenderme. Esta incertidumbre de hecho y de derecho no ha estado definitivamente firme en el presente proceso penal lo cual considero respetuosamente se me de la posibilidad su persona ciudadana Jueza, como directora del debate, a salvaguardar los derechos garantizados por la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y que en presente caso al no estar firme este elemento de la situación expuesta, puede usted ciudadana Jueza de acuerdo con el articulo 25, ejusdem, subsanar previas mis afirmaciones, la violación a mi derecho a la Defensa por falta de fundamentación de la acusación Fiscal, requisito de procedibilidad establecido en el articulo 326, numeral 3 de Código Orgánico Procesal Penal derogado hoy articulo 308 del Decreto con rango, fuerza y valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y que por mandato del articulo 49 Constitucional en su encabezamiento y numeral 1, faculta a esta Instancia a corregir la descarada indefensión contra mi persona. No se puede ir a Juicio sin saber sobre que hechos me voy a defender, es todo”. A preguntas formuladas por la Representante Del Ministerio Público, contestó: 1.- ¿Usted vivió en pareja con Eglis? R. Si. 2.- ¿Cuanto tiempo? R. Cuatro (4) ó siete (7) años. 3.- ¿Qué tipo de unión? R. Concubinato. 4.- ¿Para agosto 2011, usted vivía con ciudadana Eglis? R. Estábamos separados. 5.- ¿El día 27 de agosto del 2011, usted se traslado a la casa de la ciudadana Eglis? R. En febrero 2011, la ciudadana Eglis y motivado a la separación que teníamos y la irregularidad del control sobre la visita de los hijos en común que existen, me vi obligado a requerir de los Tribunales competentes en materia de Protección para que se regulara tal situación y con motivo de ello, se acordó entre la ciudadana Eglis y mi persona, a través de una decisión judicial que retirara a mis hijos a finales del mes de agosto del 2011, en su urbanización, para disfrutar con ellos de las vacaciones escolares. Quiero aclarar que a raíz de los problemas con la ciudadana Eglis deje de ingresar a su residencia y que si me presente en la fecha mencionada por la fiscal porque tenía un mandato Judicial aceptado y convalidado por la ciudadana Eglis. Nueve meses antes el cual se establecía retirar a mi hijo mayor para llevarlo a la escuela, entre semana, buscarlo los fines de semana alterno, vacaciones escolares, navidad y año nuevo en forma alterna, orden Judicial esta preferente y superior a cualquier otro pronunciamiento Judicial, es todo. 6.- ¿Ese día 27 de agosto, usted le envió a la ciudadana Eglis mensaje de texto? R. No recuerdo. 7.- ¿Cuando usted llega a la residencia? R. Ella vive en la urbanización Villa Real, llego en la mañana. 8.- ¿Cual es el acceso? R. Un portón. 9.- ¿Usted tiene llave o control de acceso a ese portón? R. No, salió un vehiculo e ingresé yo como siempre lo hacia. 10.- ¿Alguna persona ubicada de seguridad le impidieron la entrada? R. En ningún momento. 11.- ¿En que casa se ubica la señora Eglis a donde usted se dirigió? R. Me dirigía a el apartamento 26 ó 27, no lo recuerdo. 12.- ¿Usted llegó y estaba abierta la reja? R. No lo sé. Ella estaba en la parte de afuera con Cristian mi hijo. 13.- ¿Había otra persona con la señora Subero? R. Si, posteriormente me enteré que estaba afuera, yo desconocía quién estaba adentro. 14.- ¿Sabia usted que hacia la señora Eglis en la parte de afuera? R. Lo desconozco. 15.- ¿Usted ingreso a la residencia? R. No. 16.- ¿Qué le dijo usted a la Sra. Eglis? R. Que yo tenia mis boletos aéreos y planificado el viaje y me iba con ellos. 17.- ¿Qué le manifestó la ciudadana? R. Que no me los iba a llevar. Y yo con una orden expresa judicial. 18.- ¿De que manera o en que tono le contestó que no se los iba a llevar? R. No te los vas a llevar, ella trata de entrar a la residencia, es allí cuando sale la hermana y entra a su residencia, cerro la reja. 19.- ¿Usted se retiro de la residencia cuando cerró la puerta? R. Escuche una ofensa cuando me retiraba, la hermana de Eglis, sale enardecida y arremete en contra mí. No me dejo ofender por nadie, fue su hermana quién salio a agredirme, salio Rafael y yo le dije agarra a tu mamá. Siento que arremeten físicamente contra mi, fue cuando la ciudadana Eglis Subero me dio un palazo en la cabeza, llegó la policía, yo estaba dentro de mi carro con la cabeza rota. 20.- ¿Señor Natera, antes de ese hecho del 27 de agosto, usted había tenido algún inconveniente con la señora Eglis? R. A raíz del el acuerdo homologado que regulaba lo relacionado con nuestros hijos exp. OP02-B-2011-339, todas las irregularidades que pueda llamar la fiscal “desavenencias” se tramitaron ya a nivel de Tribunal. En ningún momento. Y a partir de esa fecha de manera directa con la ciudadana Eglis Subero no. Es mas, existe el expediente OP02-B-2012-456 donde solicité a los tribunales competentes de LOPNA que autorizaran los viajes de mis menores hijos con ellas al exterior por cuanto la misma hasta en eso se opone. Quiero recalcar que en ningún momento ya con la ciudadana no tenemos trato solo excepcionalmente. 21.- ¿Usted tenia conocimiento de la denuncia de febrero? R. Si. 22.- ¿Sabia de la medida? R. Si, la misma no la violé y no me acerqué a la misma. Y el traslado a su urbanización fue única y exclusivamente solo para llevar a mis hijos en cumplimiento a acuerdo homologado, que es superior a la medida fiscal. 23.- ¿Quién es Rafael? El es sobrino de Eglis Subero. 23.- Conoce sus datos? R. Desconozco los datos. Es todo. A preguntas formuladas por la Defensa, 1.- ¿Usted en fecha anterior al 27 de agosto de 2011, había tenido luego de suscrito los acuerdos, contacto con sus hijos? R. Si claro, varios contactos, en cumplimiento del acuerdo, el cual se firmo un mes después, ella estuvo de acuerdo por los tribunales de protección, y que había pasado mas de un mes la medida de protección a favor de la ciudadana. 3.- ¿Ella tenia conocimiento de la orden fiscal? R. Yo no la acosé, ni la violé ni maltraté. Es todo. El tribunal no tiene preguntas. El Tribunal informa a las partes que no se han librado los actos de comunicación a los órganos de prueba para iniciar el lapso de recepción de pruebas, por lo que acuerda suspender la continuación del presente debate a los fines de que el Tribunal libre los actos de comunicación correspondientes a los fines de comparezcan al debate los órganos de prueba. Se fija nueva oportunidad para celebrar el debate oral, de conformidad con el artículo 106.5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre, en este asunto penal para el día MARTES QUINCE (15) DE ENERO DE 2013, A LAS DIEZ MINUTOS HORAS DE LA MAÑANA (10:00 AM). Quedan las partes presentes citadas para dicho acto. Cítese a la victima Eglis Subero. Se terminó, se leyó y conforme firman…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ROGER NATERA, actuando en nombre propio y en defensa de sus derechos e intereses según lo contenido en el artículo 4 de la Ley de Abogados, lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

En tal sentido considera el recurrente en su escrito lo que sigue:

“…De conformidad a lo contenido al artículo 439, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 63 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, denuncio la infracción del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por su falta de aplicación por parte de la Juez de la causa en el fallo impugnado.
Podemos observar de la trascripción realizada con anterioridad, que el Juzgado de la Causa le cedió el derecho de palabra a la representación Fiscal a fin de exponer la acusación presentada en su oportunidad legal, solicitar la evacuación de las pruebas ofrecidas, iniciar el contradictorio y la condena respectiva, todo lo cual se encuentra en franca contradicción con el mandato legal contenido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la suspensión de la decisión contra la cual se recurre y ello es lo que se encuentra verificado en el caso que nos ocupa al formar parte de este proceso el asunto signado con el N° OP01-R-2012-000026, en el cual el Dr. JUAN PAULO MOLINA, en su carácter de abogado defensor apeló contra la decisión dictada por el Juzgado de Control, Audiencia y Medidas N° 02, de fecha 2 de marzo del 2012, de conformidad, para la época, con el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por no cumplir la acusación fiscal admitida con los requisitos exigidos a los numerales 2, 3 y 4 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, produciendo La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, decisión en fecha 9 de julio de 2012, la cual no se encuentra definitivamente firme por la interposición de acción de amparo constitucional contra dicho fallo en fecha 7/1/2013, razón por la cual los efectos de la apelación interpuesta se mantienen hasta la definitoria de la decisión accionada, lo que no permite se le den plenos efectos procesales a la decisión apelada y dictada por el Juzgado de Control, Audiencia y medidas N° 02 de este Circuito Judicial Penal, que se pronunció sobre la admisión de la acusación fiscal y que este Juzgado de la Causa omitió al abrir el debate y aceptar la presentación del acto conclusivo fiscal, lo que claramente contaría el precepto legal del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal denunciado aquí como infringido.
Como resultado del análisis del acto ejecutado por este Juzgado en fecha 9 de enero de 2013, de permitir la intervención fiscal a fin de exponer su acusación y solicitar la evacuación de las pruebas, vulneró mi DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vulneró mi DERECHO A LA DEFENSA y mi derecho AL DEBIDO PROCESO, establecidos en el encabezamiento y numeral 1, respectivamente del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo cual produce un gravamen irreparable a mi persona, como consecuencia directa e inmediata del error en que incurrió el Juzgador al no aplicar la suspensión legal contenida en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal de la presentación oral de la acusación fiscal en el caso que nos ocupa, circunstancia esta que no es susceptible de corrección en la instancia en que se produjo, lo que según Couture, es determinante para considerar el gravamen como irreparable, de igual forma la decisión del A quo produce un efecto inmediato al causarme las desmejoras en el proceso ya indicadas, lo que según Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales”, considera criterios importantes para la determinación del gravamen irreparable.

El recurrente, fundamenta el presente con el numeral 5 del artículo 439 Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa

“… Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código… ”

Ahora bien, corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable, y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable.

En cuanto a la solicitud de Nulidad, expuesta por el recurrente; es menester señalar que, dentro del proceso penal que nos ocupa, nos encontramos en la Fase de Juicio Oral y Público, es decir, el conjuntos de actos procesales que median desde la resolución que declara el inicio de la fase preparatoria, mediante la investigación de la verdad, la resolución que decide la apertura de la causa a juicio oral, conformado por los actos procesales encaminados a la realización del juicio oral y público.

De igual forma, la Sala Constitucional en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).

Señalado lo antes expuesto, se establece que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley; de allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente:

“… la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes…”. (Sentencia 568, del 18 de diciembre de 2006).

Vale referirnos a los actos Procesales y en tal sentido, estos se encuentran sujetos a determinados requisitos de forma, tiempo y lugar con el objeto de garantizar el desarrollo ordenado del proceso para el logro de su finalidad, que no es otra que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, de allí la necesidad de la observancia por las partes y los jueces de las formalidades establecidas por la ley para el cumplimiento de los actos procesales como garantía de estabilidad de los juicios.

Los actos procesales, conforme los define el tratadista Vincenzo Manzini:

“(…) son manifestaciones concretas de la actividad propiamente procesal, y precisamente las manifestaciones o declaraciones de voluntad, o las atestaciones de verdad, recibidas por un sujeto de la relación procesal o por un auxiliar suyo, relativas al contenido principal formal (ejemplo-impugnaciones) o material (ejemplo- remisión) o incidental (ejemplo–recusación del juez; demanda de remisión del procedimiento, de libertad provisional, etc.) del proceso, a las que la ley asigna relevancia jurídica sobre el desarrollo, sobre la modificación o sobre la extinción de la relación procesal”.

Ahora bien, no toda inobservancia de las formas determina la nulidad del acto, pues, salvo los casos de nulidad absoluta, los actos defectuosos podrán ser saneados, y los actos anulables podrán quedar convalidados, conforme al mismo Código, con lo cual procura la corrección inmediata de los actos por vía del saneamiento, de oficio o a petición del interesado, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido, etc, sancionando con la nulidad absoluta solamente aquellos actos que no sea posible sanear, ni se traten de casos de convalidación, vale decir, que la falta sea de tal entidad que no pueda ser subsanada de otro modo.

No toda irregularidad, explica Manzini, importa la sanción de nulidad, dadas las demás garantías que aseguran la buena administración de la justicia en el estado moderno.

En este sentido, establece en su artículo 257 la propia Constitución de la República, que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y que esta no se sacrificara por la omisión de formalidades no esenciales.

El proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

También se debe señalar, que el derecho a la defensa no solo comporta la asistencia jurídica y ser notificado de los cargos que se le imputan, sino de utilizar los medios adecuados para ejercer su defensa. Entre ellos la posibilidad de probar sus argumentos o desvirtuar las imputaciones que se le hacen. Ese derecho constitucional está por encima de cualquier lapso o acto que lo limite legal o reglamentariamente, y a su garantía está obligado el juez por fuerza de la Supremacía Constitucional, contemplada en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Quiere dejar sentado ésta Alzada que no se trata en el proceso penal venezolano del culto al ritualismo, al formalismo, sino que de lo que se trata es de obtener la verdad y así lograr impartir justicia. Esto ha de ser considerado por el Juez, que las partes: Ministerio Público e imputado y su defensa- acuden desde el principio en igualdad de condiciones.

El sistema acusatorio venezolano contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es eminentemente principista y no reglamentario; establece una serie de principios fundamentales que sirven de base a las normas que regulan los distintos institutos procesales. El simple anuncio de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Por ello, jamás podrá concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso, dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal.

En este principio, la nulidad expresamente establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la Sociedad, la Víctima y el Procesado.El Ius Puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado, marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia. El proceso se presenta como una garantía para los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Considera esta Alzada necesario destacar lo que nos enseña nuestra Carta Magna así: garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin delaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitucional) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal y con orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Por ello, hay que determinar en cada caso cuál de los intereses de igual jerarquía debe prevalecer, por cuanto todo error judicial consiste en una disparidad entre el Juzgar o la actividad del Juzgador y una disposición legal que resulta violada.

Sostiene la doctrina que la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra el Código Adjetivo Penal y las demás leyes especiales. Por tal motivo, se consideran formas procesales las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento.

Observa la Sala que el proceso penal tiene unos objetivos delimitados y vinculados con la política-criminal del Estado, al tener éste la exclusividad de la administración de justicia y al regular el proceso, fijar su ordenación y por ende la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, que se componen por lo tanto de una sucesión de actos tendentes a un fin, para crear, modificar o extinguir efectos procesales, como fundamento de la legalidad adjetiva y de la garantía jurisdiccional, que como expresa Motero Aroca, “…el Derecho Penal ha de aplicarse por medio del proceso, y con ello se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales aplicarán el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que responda a los que son principios esenciales del proceso…” (Principios del Proceso Penal. Una explicación basada en la razón. Tirant lo blanch alternativa. Valencia. 1997. P-22); dentro de los que se encuentran fundamentalmente; la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden establecido; la obtención de la verdad material respecto a la determinación plena de la participación de una persona en la comisión de un delito, lo cual se logra a través de la actividad probatoria, lo que amerita el cumplimiento de fases como preparatoria, intermedia y de juicio.

Ahora bien, en cuanto a lo señalado por el recurrente al indicar, lo siguiente:

(…)
…Como resultado del análisis del acto ejecutado por este Juzgado en fecha 9 de enero de 2013, de permitir la intervención fiscal a fin de exponer su acusación y solicitar la evacuación de las pruebas, vulneró mi DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vulneró mi DERECHO A LA DEFENSA y mi derecho AL DEBIDO PROCESO, establecidos en el encabezamiento y numeral 1, respectivamente del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo cual produce un gravamen irreparable a mi persona, como consecuencia directa e inmediata del error en que incurrió el Juzgador al no aplicar la suspensión legal contenida en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal de la presentación oral de la acusación fiscal en el caso que nos ocupa, circunstancia esta que no es susceptible de corrección en la instancia en que se produjo, lo que según Couture, es determinante para considerar el gravamen como irreparable, de igual forma la decisión del A quo produce un efecto inmediato al causarme las desmejoras en el proceso ya indicadas, lo que según Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales”, considera criterios importantes para la determinación del gravamen irreparable.

Esta Alzada, debe igualmente indicarle a las partes y al Tribunal A Quo, que la Sala Constitucional ha establecido palmariamente lo que nos indica el artículo 49 Constitucional, referido al Debido Proceso.

En sentencia del 15 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sin voto salvado de los demás magistrados de Sala Constitucional, estableció el significado del Debido Proceso, así:

“...Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensable para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva.
El derecho al juez natural en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la Ley. Esto es que se aquel (sic) al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad. Al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; y en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional.
Si bien es cierto que el derecho de acceso a la justicia previsto en el artículo 26 de la Constitución, comprende también el derecho a una tutela j ente razonada, este derecho no comprende una garantía de que las sentencias sean acertadas. Esto es, que no puedan ser jurídicamente erróneas por una infracción de la ley o por errores cometidos en la apreciación o establecimiento de los hechos o de las pruebas...” Omissis…

Como sabemos igualmente, que el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido y según criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, es el derecho que tenemos todos a ser oídos por los órganos de la administración de justicia, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en los preceptos adjetivos, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los justiciables y mediante una providencia judicial, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido.

En la situación que se examina, se observa, que la razón no le asiste al recurrente, visto que la Jueza A quo se pronunció sobre los argumentos esgrimidos durante el acto, como consta en el acta que recoge el desarrollo del inicio del juicio oral y público.

De igual manera se desprende del escrito recursivo, lo siguiente:

“…Podemos observar de la trascripción realizada con anterioridad, que el Juzgado de la Causa le cedió el derecho de palabra a la representación Fiscal a fin de exponer la acusación presentada en su oportunidad legal, solicitar la evacuación de las pruebas ofrecidas, iniciar el contradictorio y la condena respectiva, todo lo cual se encuentra en franca contradicción con el mandato legal contenido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la suspensión de la decisión contra la cual se recurre y ello es lo que se encuentra verificado en el caso que nos ocupa al formar parte de este proceso el asunto signado con el N° OP01-R-2012-000026, en el cual el Dr. JUAN PAULO MOLINA, en su carácter de abogado defensor apeló contra la decisión dictada por el Juzgado de Control, Audiencia y Medidas N° 02, de fecha 2 de marzo del 2012, de conformidad, para la época, con el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por no cumplir la acusación fiscal admitida con los requisitos exigidos a los numerales 2, 3 y 4 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, produciendo La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, decisión en fecha 9 de julio de 2012, la cual no se encuentra definitivamente firme por la interposición de acción de amparo constitucional contra dicho fallo en fecha 7/1/2013, razón por la cual los efectos de la apelación interpuesta se mantienen hasta la definitoria de la decisión accionada, lo que no permite se le den plenos efectos procesales a la decisión apelada y dictada por el Juzgado de Control, Audiencia y medidas N° 02 de este Circuito Judicial Penal, que se pronunció sobre la admisión de la acusación fiscal y que este Juzgado de la Causa omitió al abrir el debate y aceptar la presentación del acto conclusivo fiscal, lo que claramente contaría el precepto legal del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal denunciado aquí como infringido…

Es de señalar, que en el artículo 430 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, el legislador estableció que cuando sea otorgada una libertad, la apelación interpuesta no suspende el efecto de la decisión, excepto cuando el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se trate de la gama de delitos establecidos en dicha norma. El citado artículo, instituyó la suspensión del efecto de la libertad decretada mediante sentencia absolutoria, que es una medida de carácter provisional que se encuentra también limitada en el tiempo (trámite del recuso de apelación de sentencia) ya que se extingue al dictarse la decisión en la Alzada, lo que significa que el mencionado artículo 430, lo que constituye es la excepción a la libertad que debe ser materializada en el momento, cuando se ventile casos cuyos delitos se encuentren dentro de la gama señalada en el artículo 430 de la norma adjetiva penal.

Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera, que en el caso sub lite no le asiste la razón al recurrente, al invocar el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal; de igual manera, se le indica, que el inicio del juicio oral y público simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, por lo que mal puede tal acto, ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado acto.

En consecuencia, con el fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal, se DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por el profesional del derecho ROGER NATERA, actuando en nombre propio y en defensa de sus derechos e intereses según lo contenido en el artículo 4 de la Ley de Abogados, de conformidad con lo contenido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada y notificada por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, en fecha nueve (09) de enero del año dos mil trece (2013), mediante la cual se acuerda darle inicio de manera inmediata al debate oral y público fijado. ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el profesional del derecho ROGER NATERA, actuando en nombre propio y en defensa de sus derechos e intereses según lo contenido en el artículo 4 de la Ley de Abogados, de conformidad con lo contenido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.-

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada y notificada por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, en fecha nueve (09) de enero del año dos mil trece (2013), mediante la cual se acuerda darle inicio de manera inmediata al debate oral y público fijado..- ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE

YOLANDA CARDONA MARÍN ALEJANDRO PERILLO SILVA
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

SECRETARIA
AB. MIREISI MATA LEÓN

Asunto Nº OP01-R-2013-000010