TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 10 de Mayo de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2009-001300
ASUNTO : OP01-R-2012-000285

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PENADO: KENNY DEL JESÚS MARTÍNEZ GARCÍA, de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, donde nació en fecha 15/01/1989, de 23 años de edad, titular de la cedula de identidad N° V-20.902.278, domiciliado en la calle San Nicolás, casa S/N de color azul, Municipio Díaz, estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: ABG. EFRAIN MORENO NEGRÍN, Defensor Privado.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (PARTE RECURRENTE): ABG. VICTOR MALDONADO y MERCEDES E. URBINA REYES, de nacionalidad venezolanos, mayores de edad, actuando en este acto como Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia.

RECURRIDO: TRIBUNAL SEGUNDO ITINERANTE EN FUNCIONES DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITOS: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS (Modalidad de Ocultamiento), previsto en el encabezamiento del artículo 31 de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (GOE 5789 del 26/10/2005) y ROBO ARREBATÓN EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el único aparte del artículo 456 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 eiusdem.

ANTECEDENTES

En fecha ocho (08) de abril del año dos mil trece (2013), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000285, constante de treinta y cinco (35) folios útiles, emanado del Tribunal Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 206, de fecha dos (02) de abril del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por los Abogados VÍCTOR MALDONADO y MERCEDES E. URBINA, en su carácter de Fiscales Principal y Auxilia Décimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de sentencia, fundado en el artículo 447 (hoy 439) numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2009-001300, seguido en contra del penado KENNY DEL JESÚS MARTÍNEZ GARCÍA, por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Encabezamiento del artículo 31 de la Derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veinte (20) de agosto del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA, pero en virtud del acta N° 09 levantada en fecha tres (03) de abril del año dos mil trece (2013), en el Libro de Acta llevado por este Tribunal Colegiado, mediante el cual se deja constancia de la reincorporación de la Yolanda Cardona Marín a sus funciones habituales, una vez concluido el disfrute del período vacacional comprendido a los períodos 2005-2006; 2007-2008; 2008-2009 y 2009-2010, es por lo que le corresponde la ponencia a la Jueza YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…”

En fecha once (11) de abril del año dos mil trece (2013), este Juzgado Colegiado, dicta auto, el cual señala lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2012-000285, interpuesto por los Abogados VICTOR MALDONADO y MERCEDES E. URBINA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, fundado en el artículo 447 (Hoy 439) numerales 5° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veinte (20) de Agosto del año dos mil doce (2012), en la Causa Principal Nº OP01-P-2009-001300, seguida en contra del Penado KENNY DEL JESUS MARTÍNEZ GARCÍA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPÍCAS EN SU MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Primer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…”

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R- 2012-000285, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LOS RECURRENTES

Observa este Tribunal Superior Penal que, la recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha veintiséis (26) de noviembre del año dos mil doce (2012), contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante Nº 01 de este Circuito Judicial Penal en fecha veinte (20) de agosto del año dos mil doce (2012), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

(…)
“…Nosotros, VICTOR MALDONADO y MERCEDES E. URBINA REYES, de nacionalidad venezolanos, mayores de edad, actuando en este acto como Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia, según Resoluciones Nros. 1210 y 1026, de fechas 10-11-2008 y 30-07-2012, respectivamente, emanada del Despacho de la Fiscal General de la República, de conformidad a lo establecido en el articulo 285 numerales 1, 2 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y encontrándonos dentro de la oportunidad legal a la que se contrae el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, debidamente comisionados para actuar en la presente causa de conformidad con el oficio Nro DPDF-02-EJE-1152-2012-012931, de fecha 13 de marzo de 2.012, emanado de la Dirección de Proteccion de derechos Fundamentales. (Omissis…).

FUNDAMENTO LEGAL

El presente recurso de apelación que se interpone en tiempo habil, con fundamento a los contenido en el articulo 447, numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 448 de la referida norma adjetiva penal, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de Agosto de 2012, por el Juzgado Segundo Itinerante de Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en la causa signada bajo el Nº OP01-P-2009-001300 (nomenclatura de ese Órgano Jurisdiccional), en la que se le otorgó el REGIMEN ABIERTO al penado KENNY DE JESUS MARTINEZ GARCIA, titular de identidad N° V.- 20.902.278, y siendo notificada esta Representación Fuscal en fecha 16 de Noviembre de 2012.

FUNDAMENTO HECHO

En fecha cuatro (04) de noviembre de 2009, el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, según asunto OP01-P-2009-001300, condenó al ciudadano KENNY DE JESUS MARTINEZ GARCIA, titular de identidad Nº V.- 20.902.278, a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS de prisión, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 31, de la ley Orgánica contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha de la comisión de los hechos.

En fecha veinte (20) de abril de 2.010, el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, según asunto OJ01-P-2010-000015, condenó al ciudadano KENNY DE JESUS MARTINEZ GARCIA, titular de identidad Nº V.- 20.902.278, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS de prisión, por la comisión del deliro de ROBO ARREBATON EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el articulo 456, único aparte, del Código Penal Venezolano, vigente para la fecha de la comisión de los hechos, en concordancia con el articulo 83, ejusdem.

En fecha veintiocho (28) de marzo de dos mil doce (2.012) el Tribunal Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, dicta auto donde acumula las penas en la presente causa, señalando entre otras cosas, lo siguiente: “…En virtud de lo anterior y en la aplicación de la norma contenida en el articulo 88 del Código Penal, se tiene que en el presente asunto, se aplicará como pena mas grave al ciudadano KENNY DE JESUS MARTINEZ GARCIA, la mas alta de ellas a saber, OCHO (08) AÑOS DE PRISION, a la cual se le suma la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro delito, la cual corresponde al periodo de UN (01) AÑO DE PRISION, lo cual una vez hecha la respectiva sumatoria de ambas penas, da un total de NUEVE (09) AÑOS DE PRISION… En cuanto a las formulas alternativas de cumplimiento de pena, se observa que en el presente asunto… fue admitida acusación en contra del penado de autos, en fecha 08 de abril de 2010, por hechos cometidos en fecha 22 de enero de 2009. En base a lo señalado en los parágrafos anteriores, lo procedente y ajustado a Derecho en el presente asunto, es NEGAR el otorgamiento de alguna de las formulas alternativas al cumplimiento de pena al ciudadano KENNY DE JESUS MARTINEZ GARCIA, por estar incurso en la causal de inadmisibilidad de las mismas contenido (sic) en el articulo 500 numeral 1 del texto penal adjetivo. Y asi se decide.

En fecha veinte (20) de agosto de 2.012, el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Acuerda la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena, de Régimen Abierto a favor del penado KENNY DE JESUS MARTINEZ GARCIA (Omissis…)

OBSERVACIONES DE DERECHO

Para la fase procesal de ejecución de la sentencia, el legislador venezolano, entre otras cosas, contempló las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, que se conciben desde la mas restrictiva, como lo es la del Destacamento de Trabajo, consecuentemente y de conformidad a la evolución del caso, al Régimen Abierto y finalmente la Libertad Condicional, prevaleciendo en ellas y de forma medular el Principio Resocializador consagrado en el articulo 272 de la Constitución Bolivariana de Venezuela (omissis…)
Para la consumación de estas etapas, encontramos, como ya fue señalado, que la misma norma adjetiva establece el cumplimiento concurrente de ciertos requisitos, haciendo considerable énfasis en la observancia al tiempo que ha de transcurrir para que el penado pueda optar a cada una de las medidas de prelibertad. Es por ello, que el otorgamiento de alguna de las medidas de pre-libertad, radica en la necesidad de lograr la reinserción social del penado, con fundamento en una serie de etapas gradualmente establecidas que permitan al penado valorizarse como un ser humano, establecer proyectos de vida, asumir en forma consciente responsabilidades, capacitarse y prepararse para su incorporación a la sociedad. (Omissis…).

En el caso que nos ocupa se evidencia de la revisión de las actas que conforman la presente causa que el ciudadano KENNY DE JESUS MARTINEZ GARCIA, se vio incurso en la comisión de un nuevo delito, cuando estaba en cumplimiento de la primera pena que le fuera impuesta, lo cual no lo hace apto para optar a las formulas alternativas de cumplimiento de pena, tal como lo señala el articulo 500 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, antes descrito, siendo que los requisitos allí señalados deben ser “concurrentes” y de ningún modo alternativos, es decir deben cumplirse todos y cada uno de ellos para que pueda otorgarse la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena respectiva. Tal circunstancia fue observada en una primera oportunidad por el juez de la causa, al señalar que el penado no podría optar a ninguno de estos beneficios por no cumplir con lo señalado en el numeral 1 del articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, y asi lo decidió en el auto dictado en fecha 28 de marzo del 2.012.

Ahora bien, en fecha 20 de agosto de 2.012, el Tribunal Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, dicta auto donde decide REVOCAR la decisión por el mismo dictada y procede a otorgar la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena, como lo es el Régimen Abierto, al penado de autos. (Omissis…)

Ahora bien, el Tribunal a quo concedió la medida de pre-libertad de Régimen Abierto al penado en autos, por considerar que se encuentran satisfechos lo requisitos (sic) exigidos por ley, sin embargo, a criterio de esta Representación Fiscal, no se cumplió con lo establecido en el articulo 500, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que como se señaló anteriormente, estos requisitos deben ser “Concurrentes, es decir el incumplimiento de alguno de ellos traería como consecuencia el no otorgamiento de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena correspondiente. (Omissis).

Cabe destacar que en atención al ilícito penal por el cual fue condenado el penado de autos (TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION MENOR), el Tribunal debió valorar que no se trataba de delitos comunes, sino de un delito pluriofensivo, considerado tanto doctrinal como jurisprudencialmente, delito de lesa humanidad, por lo que tuvo que tener presente el marco constitucional que en vista de la gravedad de los mismos lo considera imprescriptible y delitos que deben tratarse por su gravedad de una manera muy especial, tal como se evidencia en el contenido del articulo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Omissis…).

En virtud de los argumentos anteriormente señalados y en consideración al criterio establecido y ratificado por nuestro Maximo Tribunal, estos Representantes de la Vindicta Pública, consideran que en ek presente caso no se encuentran satisfechos los requerimientos de ley en cuanto al otorgamiento de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Regimen Abierto.

Por los razonamientos de hecho y fundamentos de derecho anteriormente expuestos, solicitamos quienes aquí suscribimos que el presente recurso de apelación sea declarado admisible por no encontrarse incurso en las causales de inadmisibilidad, establecidas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez admitido y analizado sea declarado Con Lugar por encontrarse ajustado a derecho, y en consecuencia, se revoque la decisión dictada en fecha 20 de agosto de 2012, por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado nueva Esparta, en la que se le otorgó la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena, consistente en el Régimen Abierto al penado KENNY DE JESUS MARTINEZ.

PETITORIO

Por consiguiente, estando dentro de la oportunidad legal contenida en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos formalmente Recurso de Apelación, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 447, Numerales 5 y 7 del Código

Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de agosto de 2012, por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la que se le otorgó la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena, consistente en el Régimen Abierto al penado KENNY DE JESUS MARTINEZ GARCIA, motivo por el cual solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, que el mismo sea admitido y declarado con lugar, y en consecuencia, se revoque la decisión recurrida...

CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

El ciudadano Juez del Juzgado Itinerante Segundo en Función de Ejecución de Penas y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha veintiocho (28) de noviembre del año dos mil doce (2012), emplaza al ciudadano Abg. EFRAIN MORENO NEGRÍN, en su carácter de DEFENSOR PRIVADO, observándose que no dio contestación al referido, tal como consta al folio treinta y tres (33).-

DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA

En fecha veinte (20) de agosto del dos mil doce (2012), el Juzgado Itinerante Segundo en Función de Ejecución de Penas y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso:

(…)
… IDENTIFICACION DEL PENADO: KENNY DEL JESÚS MARTÍNEZ GARCÍA, de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, donde nació en fecha 15/01/1989, de 23 años de edad, titular de la cedula de identidad N° V-20.902.278, domiciliado en la calle San Nicolás, casa S/N de color azul, Municipio Díaz, estado Nueva Esparta.

Se deja expresa constancia que en el presente asunto y el presente fallo, se aplicarán las normas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial 5.930 Extraordinario del 04/09/2009, aplicable en el presente asunto, conforme lo permite la disposición final Quinta, del Decreto-Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial 6.078 Extraordinario, del 15 de junio de 2012.

I
Obitter Dictum

Este Juzgado mediante fallo de fecha 28 de marzo de 2012, acordó la acumulación de causas y la acumulación de las penas impuestas al penado de autos. Asimismo, mediante el referido fallo, se procedió a dictaminar el cómputo definitivo de pena y auto de ejecución de sentencia e igualmente, entre los pronunciamientos contenidos en dicha decisión, se señaló que:

“…Se NIEGA cualquiera de las formulas alternativas al cumplimiento de pena al ciudadano KENNY DEL JESÚS MARTÍNEZ GARCÍA, por estar incurso en la causal de inadmisibilidad de las mismas, contenido en el artículo 500 numeral 1 del texto penal adjetivo…”

Ahora bien, con respecto a la modificación o revocatoria de fallos dictados por un Tribunal contra sus propias decisiones, es importante destacar lo señalado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante fallo N° 2231, del 18/08/2003 con ponencia del Magistrado Antonio García García:

“…aun cuando las decisiones definitivas o interlocutorias sujetas a apelación no pueden modificarse ni revocarse por el tribunal que las haya pronunciado e, igualmente, la revocatoria por contrario imperio sólo es procedente contra aquellas actuaciones o providencias de mera sustanciación o mero trámite cuando atentan contra principios de orden constitucional, aunque no estén sometidas a apelación, si el propio juez advierte que ha incurrido en este tipo de violaciones está autorizado y obligado a revocar la actuación lesiva… De lo anterior se colige que, al ser la sentencia interlocutoria un acto procesal, la lesión que la misma origine al orden público, daría lugar a la declaratoria de nulidad aun por el mismo juez que la emitió… En efecto, razones de economía procesal; la responsabilidad, idoneidad y celeridad que debe garantizar el Estado cuando imparte justicia se imponen para permitirle al Juez revocar una decisión no sólo írrita (sic), desde el punto de vista legal, sino también constitucional. Desde este punto de vista el Juez se encuentra legitimado para revocar su propia sentencia al ser advertido de un error que conduzca a la lesión de un derecho constitucional que agreda (sic) a una de las partes o a un tercero, pues no tiene sentido que reconociendo su propio error con el que ha causado un daño y, en consecuencia, haya transgredido normas constitucionales, provoque un perjuicio al justiciable, cuando en sus manos tiene la posibilidad en aplicación inmediata y directa de la Constitución de asegurar la integridad de dicho texto…” (Destacado del Tribunal).

Siguiendo la línea del análisis jurisprudencial antes descrito, es importante destacar el encabezado del artículo 334 Constitucional que señala:

“…Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución…”

Bajo esta mismo contexto, es importante acotar que el cambio de criterios jurisdiccionales, generado de un proceso de diferenciación de trato en la interpretación-aplicación de la ley, puede justificarse en razón a la determinación de las peculiaridades específicas del caso o la determinación del antecedente objeto de variación sustentable, en la necesidad de corregir errores en la fundamentación de sentencias o de la búsqueda de "acondicionarla" al tiempo histórico que se vive.

Por otra parte, es importante hacer referencia, a extracto de la sentencia N° 988 del 10/07/2012, emanada del Máximo Tribunal en Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta, quien al referirse a las funciones de los Jueces de Ejecución Penal, señala:

“…De allí que resulta impropio que los jueces y juezas de ejecución se pronuncien apriorísticamente sobre las procedencia de las medidas alternativas al cumplimiento de pena sin que tales medidas hayan sido solicitadas en la oportunidad correspondiente; ello sin perjuicio de que el cómputo es revisable en cualquier momento de la ejecución de la pena impuesta…”

En base a lo anterior, considera este Juzgado que lo procedente y ajustado a Derecho en el presente asunto, es REVISAR la negativa anticipada de las fórmulas alternativas al cumplimiento de pena a favor del penado, ciudadano KENNY DEL JESUS MARTÍNEZ GARCÍA, por cuanto al momento de proceder con respecto al cómputo de pena y auto de ejecución de sentencia, no era el momento indicado para emitir pronunciamiento respecto a dicho punto, sino bajo este contexto, en virtud de las solicitudes que al respecto ha efectuado la defensa del penado de autos, sobre el otorgamiento a favor de su defendido, de una de las referidas fórmulas alternas al cumplimiento de pena. Así se declara.

II

Revisado como ha sido el legajo que integra la presente causa, seguida al penado ya identificado, condenado a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRISIÓN, como autor responsable de la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS (Modalidad de Ocultamiento), previsto en el encabezamiento del artículo 31 de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (GOE 5789 del 26/10/2005) y ROBO ARREBATÓN EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el único aparte del artículo 456 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 eiusdem; ello, mediante sentencias definitivamente firmes, dictadas por el Juzgado Segundo (2°) en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04/11/2009 y por el Juzgado Cuarto (4°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20/04/2010, respectivamente, este Juzgado Itinerante Segundo en funciones de Ejecución de Penas y Medidas, de acuerdo a la competencia funcional atribuida a esta Instancia Judicial, contenida en el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, observa:

III

PRIMERO: Riela inserto al folio veinte (20) de la pieza III de las actas que integran la presente causa, Certificación de Antecedentes Penales, correspondiente al ciudadano KENNY DEL JESÚS MARTÍNEZ GARCÍA, de la cual se desprende que dicho ciudadano se encuentra registrado en el sistema de registro, actualización y control de antecedentes penales del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia, únicamente con respecto a la sentencia condenatoria relacionada con el presente asunto, lo cual es indicativo por lógica simple, que el referido ciudadano no posee más registros de antecedentes penales, adicionales a los generados con motivo de la presente causa.

Aunado a lo anterior, se verificó en el sistema IURIS 2000 de este Circuito Judicial Penal, que contra el referido ciudadano no cursa otro asunto penal.

En tal sentido, este Juzgado hace suyo los criterios doctrinarios que informan los principios de la sana crítica, reglas de lógica, conocimientos científicos y máximas de experiencia; por lo cual, de acuerdo a lo señalado en los párrafos anteriores, se estima verificado el extremo señalado en los numerales 1 y 4 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo así, que el penado de autos no cometió delito o falta durante la ejecución de la presente pena ni le ha sido revocada, alguna medida alternativa al cumplimiento de pena, a los fines del otorgamiento o no, de una de las fórmulas alternativas al cumplimiento de pena.

SEGUNDO: Consta en autos, a los folios cuarenta y ocho (48) y siguientes de la pieza III del legajo que contiene la presente causa, Informe Técnico emanado de la Junta Evaluadora adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, emitiendo pronóstico FAVORABLE, a favor del penado de autos, (Aspirante a la medida alternativa al cumplimiento de pena de REGIMEN ABIERTO), por cuanto se evidencia que el mismo cuenta con las condiciones para una adecuada reinserción social.

TERCERO: Cursa al folio doscientos veintitrés (223) y doscientos veinticinco (225) de la pieza II de la presente causa, oferta de trabajo emanada de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES LA ISLA, C.A. a favor del penado de autos y carta de residencia emanada del consejo comunal de Guaraguao, suscrita en Porlamar, estado Nueva Esparta, a nombre de familiar del penado de autos.

CUARTO: La pena impuesta al ciudadano KENNY DEL JESÚS MARTÍNEZ GARCÍA, es de NUEVE (09) AÑOS DE PRISION, tal y como se indicase ut supra.

Ahora bien, el penado antes identificado, estuvo detenido entre el 22/01/2009 al 24/01/2009, posteriormente es nuevamente aprehendido el 26/02/2009, permaneciendo privado de libertad hasta la presente fecha, en virtud de los hechos por los cuales fuere condenado por los ya indicados Juzgado Segundo (2°) en funciones de Juicio y Cuarto (4°) en función de Control, de este Circuito Judicial Penal; siendo pues que hasta la presente fecha, ha permanecido detenido durante TRES (03) AÑOS, CINCO (05) MESES y VEINTISEIS (26) DÍAS DE PRISIÓN; en fecha 08/08/2012, al penado de autos le fue rebajada la pena por trabajo, por el tiempo de un (01) año, tres (03) meses, veintisiete (27) días y veintitrés (23) horas, tiempo éste que se suma al tiempo físico de detención; todo lo cual, se considera como parte de la pena cumplida, según lo establecido en el encabezamiento del artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así, el tiempo físico de detención más el tiempo de rebaja de la pena por redención a favor del penado de autos, suman un total de CUATRO (04) AÑOS, NUEVE (09) MESES, VEINTITRÉS (23) DÍAS y VEINTITRÉS (23) HORAS, por lo cual le falta por cumplir un tiempo de: CUATRO (04) AÑOS, DOS (02) MESES, SEIS (06) DÍAS y UNA (01) HORA DE PRISIÓN, pena ésta que cumplirá en su totalidad el 27 de octubre de 2016.

IV
Ha entendido la doctrina que la ejecución de sentencias penales, debe ser dirigida al logro de la finalidad de readaptación social del condenado y no solamente, al fin de adecuarle el tratamiento carcelario, procurando así que pueda gozar de los beneficios de prelibertad que concede la Ley, sin olvidar la sanción penal que le fuera impuesta, en franca aplicación del ius puniendi por parte del Estado. Todo lo cual, se relaciona de forma estrecha con los principios que ordenan el Derecho Penal Mínimo y la profilaxis delincuencial, a la luz del contenido del artículo 272 Constitucional.

Bajo este contexto, es importante señalar el contenido del numeral 1 del artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

“…Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:
1. Todo lo concerniente a la libertad del penado o penada, las formulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena…”

Por otra parte, con respecto al Régimen Abierto, señala el artículo 500 eiusdem lo siguiente:
“…El destino a régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta…”

En tal sentido, se observa que el penado, ciudadano KENNY DEL JESÚS MARTÍNEZ GARCÍA fue condenado a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS, siendo la tercera parte de esta pena TRES (03) AÑOS, tiempo este ya cumplido de acuerdo a la operación matemática efectuada en base a los principios que informan la dosimetría penal, hecha en los párrafos que preceden.

Así, se observa que el penado de autos ha cumplido con parte de la pena que le fuere impuesta, por lo cual, puede optar a alguna de las formulas alternativas de cumplimiento de pena. Ergo, el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (GOE 5930 del 04/09/2009), establece como requisitos concurrentes para el otorgamiento de alguna de las formulas alternativas de cumplimiento de pena, una clasificación de mínima seguridad emanada de la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario y un pronóstico de conducta favorable del penado, emanado del equipo técnico adscrito al recinto penal de que se trate, extremos éstos satisfechos en la presente causa; visto que el informe técnico cursante en la presente causa, consta de la clasificación de mínima seguridad y asimismo, consta del respectivo pronóstico de conducta favorable.

Ahora bien, la medida solicitada por el penado de autos, consistente en el Régimen Abierto, se debe cumplir en uno de los denominados Centros de Tratamientos Comunitarios o Centros de Residencia Supervisada, cuya sede para los residentes en el Estado Nueva Esparta, actualmente no cuenta con la infraestructura para los penados beneficiados con dicha fórmula. Sin embargo, como quiera que el funcionamiento adecuado de los referidos centros depende del Estado, considera este Tribunal que negar la medida por la carencia de sede o infraestructura de los mencionados centros, sería violatorio de un derecho o garantía constitucional, como lo es la libertad del penado, aunado a que tal situación no le es imputable al justiciable, quien como se señaló, cumple los requisitos establecidos en texto penal adjetivo.

Siendo pues que, con respecto al penado, ciudadano KENNY DEL JESÚS MARTÍNEZ GARCÍA, este Tribunal observa que el mismo cumple con todos los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, para optar a la medida alternativa al cumplimiento de pena de Régimen Abierto.

Corolario de lo anterior, de acuerdo a la competencia funcional atribuida en el numeral 1 del artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al conocimiento de todo lo relativo a la libertad del penado y llenos los extremos del artículo 493 eiusdem, por parte del ciudadano KENNY DEL JESÚS MARTÍNEZ GARCÍA, este Juzgado Itinerante en función de Ejecución de Penas y Medidas, CONCEDE al referido ciudadano la medida alternativa al cumplimiento de pena de Régimen Abierto, fijando el plazo de UN (01) AÑO, DOS (02) MESES y SIETE (07) DÍAS para ello y durante este tiempo, el penado queda obligado a:

1. No salir de la ciudad o lugar de residencia.
2. No cambiar de residencia sin autorización del tribunal.
3. Presentar constancia de trabajo y carta de residencia ante la sede de este Juzgado, dentro de los tres (03) días hábiles siguientes al acto de imposición de la presente decisión.
4. Presentaciones cada treinta (30) días, ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
5. Presentarse en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, en la sede del Centro de Residencia Supervisada de este estado, para la designación de un Delegado de Prueba.

V
DISPOSITIVA

A la luz de los razonamientos explanados y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 253 en su encabezado y primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 272 eiusdem; artículos 1, 9, 10, 64 ultimo aparte, 479, 486, 504, 500, 506 y 510 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial 5.930 Extraordinario del 04/09/2009, aplicable en el presente asunto, conforme lo permite la disposición final Quinta, del Decreto-Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial 6.078 Extraordinario, del 15 de junio de 2012, este Juzgado Itinerante Segundo en función de Ejecución de Penas y Medidas, del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONCEDE al ciudadano KENNY DEL JESÚS MARTÍNEZ GARCÍA, la medida alternativa al cumplimiento de pena de Régimen Abierto, fijando el plazo de UN (01) AÑO, DOS (02) MESES y SIETE (07) DÍAS finalizando dicho plazo el 27 de octubre de 2013, siendo que en dicha fecha se verificará el cumplimiento de las condiciones acá impuestas, a los fines del otorgamiento o no, de la medida de prelibertad consistente en Libertad Condicional.

Notifíquese a las partes de lo aquí acordado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, líbrense las comunicaciones correspondientes, dando así cumplimiento al contenido de los artículos 5 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y líbrese la correspondiente boleta de libertad a nombre del penado de autos, indicando el deber de éste de comparecer al término de veinticuatro (24) horas hábiles siguientes, contadas a partir de la presente fecha, a los fines de imponerse de las condiciones acá impuestas…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal.
En efecto, esta Sala, establece que es necesario puntualizar sobre la actuación de los recurrentes, de la Defensa y de la decisión impugnada dictada por el Juzgado Itinerante Segundo en Función de Ejecución de Penas y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha veinte (20) de agosto del dos mil doce (2012); de seguida pasa a hacer algunos comentarios antes de resolver.
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión y se solicita que se revoque la decisión dictada, en la que se le otorgó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena consistente en el Régimen Abierto al penado KENNY DE JESÚS MARTÍNEZ GARCÍA. Al respecto, la Sala para decidir observa:

La parte apelante, arguye entre otras cosas:

(…)

… FUNDAMENTO LEGAL

El presente recurso de apelación que se interpone en tiempo habil, con fundamento a los contenido en el articulo 447, numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 448 de la referida norma adjetiva penal, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de Agosto de 2012, por el Juzgado Segundo Itinerante de Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en la causa signada bajo el Nº OP01-P-2009-001300 (nomenclatura de ese Órgano Jurisdiccional), en la que se le otorgó el REGIMEN ABIERTO al penado KENNY DE JESUS MARTINEZ GARCIA, titular de identidad N° V.- 20.902.278, y siendo notificada esta Representación Fuscal en fecha 16 de Noviembre de 2012.

FUNDAMENTO HECHO

En fecha cuatro (04) de noviembre de 2009, el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, según asunto OP01-P-2009-001300, condenó al ciudadano KENNY DE JESUS MARTINEZ GARCIA, titular de identidad Nº V.- 20.902.278, a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS de prisión, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 31, de la ley Orgánica contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha de la comisión de los hechos.

En fecha veinte (20) de abril de 2.010, el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, según asunto OJ01-P-2010-000015, condenó al ciudadano KENNY DE JESUS MARTINEZ GARCIA, titular de identidad Nº V.- 20.902.278, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS de prisión, por la comisión del deliro de ROBO ARREBATON EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el articulo 456, único aparte, del Código Penal Venezolano, vigente para la fecha de la comisión de los hechos, en concordancia con el articulo 83, ejusdem.

En fecha veintiocho (28) de marzo de dos mil doce (2.012) el Tribunal Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, dicta auto donde acumula las penas en la presente causa, señalando entre otras cosas, lo siguiente: “…En virtud de lo anterior y en la aplicación de la norma contenida en el articulo 88 del Código Penal, se tiene que en el presente asunto, se aplicará como pena mas grave al ciudadano KENNY DE JESUS MARTINEZ GARCIA, la mas alta de ellas a saber, OCHO (08) AÑOS DE PRISION, a la cual se le suma la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro delito, la cual corresponde al periodo de UN (01) AÑO DE PRISION, lo cual una vez hecha la respectiva sumatoria de ambas penas, da un total de NUEVE (09) AÑOS DE PRISION… En cuanto a las formulas alternativas de cumplimiento de pena, se observa que en el presente asunto… fue admitida acusación en contra del penado de autos, en fecha 08 de abril de 2010, por hechos cometidos en fecha 22 de enero de 2009. En base a lo señalado en los parágrafos anteriores, lo procedente y ajustado a Derecho en el presente asunto, es NEGAR el otorgamiento de alguna de las formulas alternativas al cumplimiento de pena al ciudadano KENNY DE JESUS MARTINEZ GARCIA, por estar incurso en la causal de inadmisibilidad de las mismas contenido (sic) en el articulo 500 numeral 1 del texto penal adjetivo. Y asi se decide.

En fecha veinte (20) de agosto de 2.012, el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Acuerda la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena, de Régimen Abierto a favor del penado KENNY DE JESUS MARTINEZ GARCIA (Omissis…)

OBSERVACIONES DE DERECHO

Para la fase procesal de ejecución de la sentencia, el legislador venezolano, entre otras cosas, contempló las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, que se conciben desde la mas restrictiva, como lo es la del Destacamento de Trabajo, consecuentemente y de conformidad a la evolución del caso, al Régimen Abierto y finalmente la Libertad Condicional, prevaleciendo en ellas y de forma medular el Principio Resocializador consagrado en el articulo 272 de la Constitución Bolivariana de Venezuela (omissis…)
Para la consumación de estas etapas, encontramos, como ya fue señalado, que la misma norma adjetiva establece el cumplimiento concurrente de ciertos requisitos, haciendo considerable énfasis en la observancia al tiempo que ha de transcurrir para que el penado pueda optar a cada una de las medidas de prelibertad. Es por ello, que el otorgamiento de alguna de las medidas de pre-libertad, radica en la necesidad de lograr la reinserción social del penado, con fundamento en una serie de etapas gradualmente establecidas que permitan al penado valorizarse como un ser humano, establecer proyectos de vida, asumir en forma consciente responsabilidades, capacitarse y prepararse para su incorporación a la sociedad. (Omissis…).

En el caso que nos ocupa se evidencia de la revisión de las actas que conforman la presente causa que el ciudadano KENNY DE JESUS MARTINEZ GARCIA, se vio incurso en la comisión de un nuevo delito, cuando estaba en cumplimiento de la primera pena que le fuera impuesta, lo cual no lo hace apto para optar a las formulas alternativas de cumplimiento de pena, tal como lo señala el articulo 500 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, antes descrito, siendo que los requisitos allí señalados deben ser “concurrentes” y de ningún modo alternativos, es decir deben cumplirse todos y cada uno de ellos para que pueda otorgarse la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena respectiva. Tal circunstancia fue observada en una primera oportunidad por el juez de la causa, al señalar que el penado no podría optar a ninguno de estos beneficios por no cumplir con lo señalado en el numeral 1 del articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, y asi lo decidió en el auto dictado en fecha 28 de marzo del 2.012.

Ahora bien, en fecha 20 de agosto de 2.012, el Tribunal Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, dicta auto donde decide REVOCAR la decisión por el mismo dictada y procede a otorgar la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena, como lo es el Régimen Abierto, al penado de autos. (Omissis…)

Ahora bien, el Tribunal a quo concedió la medida de pre-libertad de Régimen Abierto al penado en autos, por considerar que se encuentran satisfechos lo requisitos (sic) exigidos por ley, sin embargo, a criterio de esta Representación Fiscal, no se cumplió con lo establecido en el articulo 500, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que como se señaló anteriormente, estos requisitos deben ser “Concurrentes, es decir el incumplimiento de alguno de ellos traería como consecuencia el no otorgamiento de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena correspondiente. (Omissis).

Cabe destacar que en atención al ilícito penal por el cual fue condenado el penado de autos (TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION MENOR), el Tribunal debió valorar que no se trataba de delitos comunes, sino de un delito pluriofensivo, considerado tanto doctrinal como jurisprudencialmente, delito de lesa humanidad, por lo que tuvo que tener presente el marco constitucional que en vista de la gravedad de los mismos lo considera imprescriptible y delitos que deben tratarse por su gravedad de una manera muy especial, tal como se evidencia en el contenido del articulo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Omissis…).

En virtud de los argumentos anteriormente señalados y en consideración al criterio establecido y ratificado por nuestro Maximo Tribunal, estos Representantes de la Vindicta Pública, consideran que en ek presente caso no se encuentran satisfechos los requerimientos de ley en cuanto al otorgamiento de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Regimen Abierto.

Por los razonamientos de hecho y fundamentos de derecho anteriormente expuestos, solicitamos quienes aquí suscribimos que el presente recurso de apelación sea declarado admisible por no encontrarse incurso en las causales de inadmisibilidad, establecidas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez admitido y analizado sea declarado Con Lugar por encontrarse ajustado a derecho, y en consecuencia, se revoque la decisión dictada en fecha 20 de agosto de 2012, por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado nueva Esparta, en la que se le otorgó la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena, consistente en el Régimen Abierto al penado KENNY DE JESUS MARTINEZ.

Al respecto, este Tribunal Colegiado, una vez revisado el escrito recursivo, observa, que el ciudadano KENNY DE JESÚS MARTÍNEZ GARCÍA, fue condenado a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRISIÓN, como autor responsable de la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS (Modalidad de Ocultamiento), previsto en el encabezamiento del artículo 31 de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (GOE 5789 del 26/10/2005) y ROBO ARREBATÓN EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el único aparte del artículo 456 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 eiusdem; ello, mediante sentencias definitivamente firmes, dictadas por el Juzgado Segundo (2°) en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04/11/2009 y por el Juzgado Cuarto (4°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20/04/2010, respectivamente.

Ahora bien, con fundamentó en los artículo 29 y 271 de la Constitución y conforme con la sentencia nro. 1728, de fecha 10 de diciembre de 2009, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia consideró a la delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como de lesa humanidad quedando excluidos de los beneficios procesales que puedan conllevar a su impunidad, incluso el indulto y la amnistía haciendo extensiva tal exclusión al otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad.

Ciertamente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en forma reiterada y pacífica ha dictado decisiones en la cuales mantiene que los delitos vinculados al narcotráfico son considerados delitos de lesa humanidad, así a pesar de la decisión proferida el 21 de abril de 2008, mediante la cual ordenó la aplicación estricta de la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo decretó la suspensión de la aplicación de los parágrafos únicos de los artículo 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin embargo, posterior a esa decisión, mantuvo el criterio sobre el carácter de delitos de lesa humanidad a los delitos relacionados con el tráfico de drogas, impidiendo el otorgamiento de beneficios a las personas que resulten condenadas por tales hechos.

En efecto, la decisión de la suspensión de los parágrafos antes citados se dictó el 21-04-2008, y con fecha 28-11-2008 bajo la ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, (exp. 1114-08) se decide:

“…como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes son delitos de lesa humanidad, y por ende, conforme con lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran la medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta Sala, reiterada en sentencias Nros. 1.485/2002, del 28 de junio, 1.654/2005 del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, 1114/2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizó como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia…”

En sentencia 1728, de fecha 10-12-2009, expediente 09-0923 y con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció:

“De las anteriores Jurisprudencias, se colige que la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia señala que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se encuentran excepcionados del otorgamiento de cualquier beneficio que pueda conllevar a la impunidad de los mismos, con fundamento en la apreciación de tales delitos como pluriofensivos y de lesa humanidad y dado el contenido del artículo 29 de nuestra Carta Magna….”.

De manera que, nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado a los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como de lesa humanidad, criterio éste que ha sostenido en forma reiterada y pacífica sin que hasta la presente fecha, exista decisión en contrario.

Bajo estas premisas, se atiende a lo instaurado por el órgano jurisdiccional, referido a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo intérprete de la Constitución, quien de forma vinculante para los demás Tribunales de jerarquía inferior, ha sido reiterada en su criterio, en cuanto a la restricción en el otorgamiento de “beneficios procesales”, en lo que respecta a los delitos relacionados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por haber interpretado que los mismos son de lesa humanidad, y como consecuencia de ello, se ha de eludir la impunidad de quienes son procesados por tales delitos.

Se cita al respecto, sentencia reciente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, de fecha veintiséis (26) del mes de junio de dos mil doce (2012); de la cual se desprende entre otros:

(…)
…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción

opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante.

En este orden de ideas, es de entender que, conforme a sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el reformado Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal; cuando se trata de delitos vinculados al Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

De igual manera, se señala Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha diez (10) del mes de julio de dos mil doce (2012), en la cual ratifican el criterio de la negativa de conceder beneficios a delitos cuya actividad es conexa con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas las modalidades, y que son catalogados por esa Máxima Instancia Judicial como de lesa humanidad; la cual se citan algunos extractos:

(…)
… III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso la acción de amparo se dirige contra la decisión dictada el 10 de febrero de 2012 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Santos Cardozo Arevalo contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución del mismo Circuito, que negó el otorgamiento de la medida alternativa de régimen abierto con ocasión del proceso penal en el cual fueron condenados los ciudadanos Luis Alberto Urquía, Álvaro Duarte, Ricardo Alcaraz Ramos y Antonio Enrique Luque Acosta, por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de transporte.
A tal efecto, el examen acerca de su procedencia debe someterse a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como a los criterios vinculantes que ha sostenido la Sala en esta materia.
Así, la Sala estima que el escrito de amparo sub examine cumple con los requisitos que exige el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En cuanto al examen de los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 6 eiusdem, esta Sala considera que la acción de amparo interpuesta no está incursa en ninguna de ellas, por lo que debe concluir que la demanda de amparo, prima facie, es admisible. Así se declara.
No obstante, esta Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades que, en la etapa de admisión del amparo, puede el Juez Constitucional declarar la improcedencia de lo pretendido ante la ausencia de violaciones constitucionales, cuando se evidencia que la declaratoria no va a beneficiar a la parte actora, potestad que puede ejercer en aras de los principios de celeridad y economía procesal pues resulta inoficioso sustanciar un procedimiento cuyo único resultado final sería la declaratoria sin lugar.
En el presente caso, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, fundamentó la motivación de su decisión en que el delito por el cual están condenados los acusados es considerado de lesa humanidad, toda vez que se trata del Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de transporte, sobre la base de la jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional.
En este orden de ideas, considera esta Sala que la decisión judicial emitida por la Corte de Apelaciones del Estado Nueva Esparta está ajustada a Derecho, por cuanto los delitos cuya actividad es conexa con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas las modalidades, son catalogados por esta Máxima Instancia Judicial como de lesa humanidad, y así ha quedado establecido desde la sentencia número 1.712/2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002 caso: Leoner Ángel Ferrer Calles; 1.654/2005 caso: Idania Araujo Calderón y otro; 2.507/2005, caso: Kim Parchem; 3.421/2005 caso: Ninfa Esther Díaz Bermúdez; 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite; 1728/2009 caso: Johan Manuel Ruíz Machado; entre otros.
Por ende, la acción de amparo interpuesta pretende que se reabra un asunto que ya ha sido decidido judicialmente por las instancias correspondientes, siendo que en el presente caso la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta emitió una decisión judicial que confirmó la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del mismo Circuito, mediante la cual se negó el otorgamiento de la medida alternativa de régimen abierto a los penados Luis Alberto Urquía, Alvaro Duarte, Ricardo Alcaraz Ramos y Antonio Enrique Luca Acosta.

De conformidad con los argumentos señalados, considera esta Sala que en el presente caso, el accionante, sólo pretende replantear un asunto ya decidido en dos instancias previas y cuestionar los criterios de valoración que emplearon los Jueces en cada instancia, siendo éste un tema que escapa de las competencias del juzgador de amparo.
Así, es potestad exclusiva de los Jueces acordar o no el otorgamiento de las medidas alternativas a la pena considerando para ello las circunstancias en concreto de cada caso, bajo el entendido de que tal valoración no es susceptible de amparo ya que es inherente a la función del Juzgador y, en el presente caso, al ejercer tal potestad se desprende que el órgano jurisdiccional no abusó ni se extralimitó en su competencia.
A tenor de los razonamientos expuestos, esta Sala considera que no se configura la violación constitucional alegada por el quejoso, en los términos del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, motivo por el cual es improcedente in limine litis la acción de amparo constitucional. Y así se declara (…)

Siendo además en el análisis de los artículos 29 y 271 de la Constitución, hechos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, también se ha sostenido el carácter imprescriptible de esas acciones, y el deber del Estado en perseguir y sancionar tales hechos delictivos, así como velar por el cumplimiento de la pena, evitando de esta forma que queden acciones de esta naturaleza sin castigo, sin el verdadero cumplimiento de la pena, como fin ejemplarizante para el resto de la colectividad y de reinserción social del condenado. Establecido lo anterior, es forzoso para esta Sala de la Corte de Apelaciones, al haberse constatado el vicio denunciado y conforme a la Doctrina sostenida por nuestro más alto Tribunal, declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación. Y ASI SE DECIDE.

Como consecuencia, a lo expuesto se DECLARA CON LUGAR la apelación interpuesta por el Abg. VICTOR MALDONADO y MERCEDES E. URBINA REYES, de nacionalidad venezolanos, mayores de edad, actuando en este acto como Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia, fundado en el reformado artículo 447 numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal y se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Itinerante Segundo en Función de Ejecución de Penas y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha veinte (20) de agosto del dos mil doce (2012), en la cual CONCEDE al ciudadano KENNY DEL JESÚS MARTÍNEZ GARCÍA, la medida alternativa al cumplimiento de pena de Régimen Abierto, fijando el plazo de UN (01) AÑO, DOS (02) MESES y SIETE (07) DÍAS finalizando dicho plazo el 27 de octubre de 2013; quien fue encontrado culpable de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS (Modalidad de Ocultamiento), previsto en el encabezamiento del artículo 31 de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (GOE 5789 del 26/10/2005) y ROBO ARREBATÓN EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el único aparte del artículo 456 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 eiusdem; ello, mediante sentencias definitivamente firmes, dictadas por el Juzgado Segundo (2°) en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04/11/2009 y por el Juzgado Cuarto (4°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20/04/2010, respectivamente. Se ordena remitir el presente Asunto Penal, a un Tribunal distinto al que dicto la decisión, para que ejecute el presente fallo. Y ASI SE DECIDE.-
DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: DECLARA CON LUGAR la apelación interpuesta por el Abg. VICTOR MALDONADO y MERCEDES E. URBINA REYES, de nacionalidad venezolanos, mayores de edad, actuando en este acto como Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia, fundado en el reformado artículo 447 numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal.-

SEGUNDO: se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Itinerante Segundo en Función de Ejecución de Penas y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha veinte (20) de agosto del dos mil doce (2012), en la cual CONCEDE al ciudadano KENNY DEL JESÚS MARTÍNEZ GARCÍA, la medida alternativa al cumplimiento de pena de Régimen Abierto, fijando el plazo de UN (01) AÑO, DOS (02) MESES y SIETE (07) DÍAS finalizando dicho plazo el 27 de octubre de 2013; quien fue encontrado culpable de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS (Modalidad de Ocultamiento), previsto en el encabezamiento del artículo 31 de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (GOE 5789 del 26/10/2005) y ROBO ARREBATÓN EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el único aparte del artículo 456 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 eiusdem; ello, mediante sentencias definitivamente firmes, dictadas por el Juzgado Segundo (2°) en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04/11/2009 y por el Juzgado Cuarto (4°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20/04/2010, respectivamente.

TERCERO: Se ordena remitir el presente Asunto Penal, a un Tribunal distinto al que dicto la decisión, para que ejecute el presente fallo. Y ASI SE DECIDE.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE

YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
JUEZ INTEGRANTE

SECRETARIA

AB. MIREISI MATA LEÓN

Asunto N° OP01-R- 2012-000285