REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta
La Asunción, veintitrés (23) de Abril de dos mil trece (2013)
Años: 202° y 153°

ASUNTO: OP02-N-2012-000004.-
PARTE RECURRENTE: HOTEL BELLA VISTA, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 25 de Febrero del año 1.997, bajo el No. 236, Tomo I, Adicional 4.
APODERADOS DE LA PARTE RECURRENTE: Abogado en ejercicio FELIZ GUILLERMO RODRIGUEZ TIRADO Y JENNIFER RIVERO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 9.357 y 118.651.-
PARTE RECURRIDA: INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.-
TERCERO INTERESADO: Ciudadano ALEXANDER JESUS AVILA CASTRO, venezolano, mayor de edad, portador de la Cedula de Identidad Nro. 10.791.437, debidamente asistido por el Abogado en ejercicio TOMAS GOMEZ ORTIZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 112.478.
MOTIVO: Nulidad de la Providencia Administrativa Numero 1438-11, dictada en fecha 24 de Octubre de 2011, por la Inspectoria del Trabajo del Estado Nueva Esparta, en el expediente administrativo No. 047-2011-01-01866.-

Se dicta y publica la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:

ANTECEDENTES PROCESALES
En fecha catorce (14) de Febrero de dos mil doce (2012), se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, Recurso de Nulidad interpuesto el abogado FELIZ RODRIGUEZ, actuando en representación de la sociedad mercantil HOTEL BELLA VISTA, C.A, contra Providencia Administrativa, de fecha veinticuatro (24) de Octubre de dos mil once (2011), emanada de la Inspectoria del Trabajo del Estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de Reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano ALEXANDER JESUS AVILA CASTRO, venezolano, mayor de edad, portador de la Cedula de Identidad Nro. 10.791.437, siendo recibida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en la misma fecha.
En fecha 16 de febrero de 2012, este Juzgado admite el presente recurso de nulidad, por cuanto se observa que el mismo cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y no contienen pretensiones que sean manifiestamente contrarias a la ley, al orden público o a las buenas costumbres, y se ordena Notificar al ciudadano INSPECTOR DE TRABAJO del estado Nueva Esparta, al PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y a la ciudadana FISCAL VIGESIMA SEGUNDA DEL MINISTERIO PUBLICO con competencia en lo contencioso administrativo. Igualmente se ordena la notificación del ciudadano ALEXANDER JESUS AVILA CASTRO como parte directamente interesada, a los fines de la comparecencia a la audiencia de juicio.
En fecha 27 de febrero de 2012, el abogado FELIX RODRIGUEZ, actuando en su condición de representante de la Sociedad Mercantil HOTEL BELLA VISTA, C.A, solicita Medida Cautelar de Suspensión de los efectos del Acto Administrativo, en virtud de que se encuentra en proceso por ante la Inspectoría del Trabajo el Procedimiento de Multa por desacato o incumplimiento de lo ordenado en la referida Providencia Administrativa, mientras se tramita el presente Procedimiento de Nulidad, aperturándose el respectivo cuaderno separado de medidas identificado con el No. OH02-X-2012-000005 en fecha 29 de febrero de 2011; en la misma fecha el Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con los artículos 333 y numeral 4° del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, fija una caución real correspondiente a los salarios caídos dejados de percibir por el trabajador desde la fecha en que se hizo efectivo el despido hasta la presente fecha, calculados en base al salario de Bs. 6.800,00, resultando la cantidad de Bs. 95.200,00, fianza que deberá ser emitida por empresa de seguros o bancaria de reconocida solvencia o mediante titulo valor, siendo consignado el contrato de fianza judicial en fecha 14 de marzo de 2012, el cual es emitido por el Banco Caroní, debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Cuarta de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, en fecha 13 de marzo de 2012, quedando anotado bajo el No. 62, tomo 5-A. En fecha 19 de marzo de 2012 el Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 590 y Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, Decreta la Suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa No. 1438-11, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta y ordena la notificación mediante oficio del ciudadano Inspector del Trabajo de este estado del contenido del Decreto, siendo consignada en forma positiva por el alguacil del Tribunal en fecha 29 de marzo de 2012 .
En fecha 26 de noviembre de 2012, el tribunal fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia para las 10:00 de la mañana del Vigésimo (20°) día hábil de despacho siguiente, la cual se celebró en fecha 16 de enero de 2013, compareciendo la parte recurrente y el tercero interesado, quienes expusieron sus alegatos y promovieron las pruebas que consideraron necesarias, dejándose constancia de la incomparecencia de la parte recurrida Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta. En fecha 23 de enero de 2013 el apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil HOTEL BELLA VISTA, C.A, parte recurrente en el presente asunto consigna diligencia de oposición a la admisión de las pruebas promovidas por el tercero interesado, ciudadano ALEXANDER JESÚS AVILA CASTRO, plenamente identificado en autos. En fecha 23 de enero de 2013 el tribunal se pronuncia en cuanto a la oposición formulada por la parte recurrente y la inadmite, en virtud de que las documentales promovidas por el tercero interesado no son manifiestamente ilegales, impertinentes ni improcedentes y en el mismo auto de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, admite cuanto ha lugar en Derecho las pruebas promovidas por ambas partes, salvo su apreciación en la definitiva. En fecha 24 de enero de 2013 se dictó auto mediante el cual se apertura el lapso de cinco (5) días hábiles de despacho siguientes para que las partes presenten los informes pertinentes, de conformidad con el artículo 85 ejusdem, siendo consignados dichos escritos de informes en fechas 30 y 31 de enero de 2013, por la parte recurrente y el tercero interesado respectivamente.
En fecha 01 de febrero de 2013 se dicto auto visto que las partes consignaron los escritos de informes en el presente asunto, a partir de la presente fecha comienza a transcurrir el lapso previsto en el artículo 86 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para publicar la sentencia, siendo diferido dicho lapso por única vez por un lapso de 30 días de despacho siguientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 ejusdem, mediante auto de fecha 02 de abril de 2013.
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE (SOCIEDAD MERCANTIL HOTEL BELLA VISTA, C.A, EN SU ESCRITO INICIAL
En el escrito inicial del presente Recurso de Nulidad, el representante de la Sociedad Mercantil HOTEL BELLA VISTA, C.A, manifiesta que en fecha 22 de Diciembre de 2010 el ciudadano ALEXANDER AVILA CASTRO, concurrió por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, e interpuso una solicitud de Calificación de Despido, alegando haber sido despedido injustificadamente en fecha 21 de diciembre de 2010, por parte de su representada; que en fecha 23 de diciembre de 2010 el indicado ciudadano solicitó por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta, el reenganche y pago de salarios caídos, en virtud de que alega que su representada lo despidió en forma injustificada en fecha 21 de diciembre de 2010, alegando tener una supuesta inamovilidad por tener a su esposa embarazada, por lo cual no opera el despido injustificado del cual fue objeto; que una vez citada su representada para que diera contestación al Procedimiento Administrativo, dicho acto se llevó a cabo en fecha veintiuno uno (21) de Febrero del 2011, a las 10.00 a.m., asistiendo tanto el trabajador querellante, como la empresa accionada, quien procedió a dar respuesta a las preguntas a que se contrae el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, alegando así mismo que el Trabajador Reclamante, había incoado por ante el Juez Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del trabajo de esta Conscripción Judicial un procedimiento de Demanda por Calificación de Despido en fecha 22 de Diciembre de 2010, es decir, con fecha anterior al procedimiento que el trabajador instauró por ante la Inspectoria del Trabajo, consignando copia de dicho expediente; que ante tal situación el despacho de la Inspectoría del Trabajo acordó suspender dicho acto, hasta no haya un pronunciamiento de la instancia judicial; indicó que en la primera acción incoada por el querellante por ante el juzgado del trabajo alegó haber sido despedido injustificadamente mas no manifestó paternidad alguna. Expresa que en la misma fecha en que se llevó a cabo el indicado interrogatorio y ante el pronunciamiento del ciudadano Inspector, el querellante se dirigió al juzgado por ante el cual había introducido su demanda y desistió de la misma, estando ya citada su representada, consignando dicho desistimiento en el despacho de la Inspectoría del Trabajo en fecha 25 de febrero de 2011, solicitando igualmente la reanudación del Procedimiento suspendido. La Inspectoria del Trabajo acordó mediante Auto de fecha 30 de Marzo de 2011, la reanudación del procedimiento en cuestión, reponiendo la causa al estado de que se celebrara nuevamente el acto del interrogatorio a que se contrae el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo al segundo día hábil de que conste en autos la notificación de la accionada, la cual se llevo a cabo en fecha 23 de Mayo de 2011, por lo que el acto se celebró en fecha 25 de Mayo de 2011, en el cual contestó de la siguiente forma: al primer particular, ¿si el solicitante presta servicios para la empresa? contestó: actualmente no. a la segunda pregunta ¿si reconoce la inamovilidad del solicitante? contestó: no, y a la tercera pregunta ¿si efectuó el despido invocado por el solicitante? contestó: no. el solicitante fue llamado en fecha 21-12-2010 a la oficina de RR.HH. a objeto de llamarle la atención como ya se había efectuado en anteriores oportunidades, a objeto de señalarle sobre algunas de las irregularidades cometidas en el desempeño de sus funciones; que el reclamante se molestó por el reclamo que se le efectuó, se paró de la silla y se ausentó de sus labores sin que hasta la presente fecha haya retornado a las mismas; que el reclamante manifiesta haber estado desempeñando el cargo de Gerente de Alimentos y Bebidas de su representada, que el ejercicio de dicho cargo gerencial lo hace estar excepto de inamovilidad e igualmente lo hace estar excepto de los beneficios consagrados en el Articulo 112 de la LOT, por lo que en virtud de sus desempeño gerencial y en consecuencia ser un empleado de Dirección y no de Confianza no tiene la posibilidad de ampararse por el presente procedimiento, que posteriormente interviene el trabajador querellante para rechazar cada uno de los puntos alegados por su representada, en virtud de que a su decir, el trabajador se encuentra amparado por una protección especialísima establecida en el artículo 8 de la Ley Para la Protección de las Familias, Maternidad, y la Paternidad, alegando la protección de paternidad como hecho social; sigue indicando el recurrente que en fecha 30 de mayo de 2011 su representada consignó escrito de Promoción de Pruebas, entre ellos constancias escritas de manejo de personal efectuados por su representada, a los fines de demostrar su condición de empleado de dirección y confianza; nota de entrega que suscribió en fecha 21 de diciembre de 2010 de dos radios y un teléfono celular corporativo propiedad de su representada, de los cuales hizo entrega momentos antes de abandonar las instalaciones del hotel; comunicación a través de la red interna de Internet del hotel bella vista en fecha 09 de diciembre de 2010 donde se le llama la atención, por parte de la Gerencia General por fallas en su labor; hoja de control de turnos del personal ejecutivo de su representada en el que se aprecia que el día 21 de diciembre de 2010 el ciudadano ALEXANDER AVILA, tenía el turno 1 cuyo horario lo era desde las 07:00 a.m. hasta las 16:00 horas, siendo que en dicho día se retiró aproximadamente a las 11:00 a.m.; que dicho escrito de pruebas fue admitido por el despacho de la Inspectoría del Trabajo en fecha 27 de julio de 2011, es decir, casi dos meses después, en expresa contravención a lo dispuesto en el artículo 455 de la Ley Orgánica del Trabajo; que habiéndose llevado a cabo el Acto del Interrogatorio en fecha 25 de mayo de 2011, el cual cayó en día miércoles, los tres días hábiles siguientes para promover pruebas correspondían el jueves 26, viernes 27 y lunes 30 del mes de mayo de 2011, por lo que las pruebas promovidas por el querellante ALEXANDER AVILA, consignadas en fecha martes 31 de mayo de 2011, son extemporáneas, que el querellante ni en el acto del interrogatorio ni en la promoción de pruebas nada alega en cuanto al despido injustificado del que supuestamente fue objeto, ni trajo pruebas que demostrara el supuesto despido, ya que su representada durante todo el proceso insistió en que nunca se efectuó el mismo, que el querellante sólo se limitó a probar una supuesta paternidad, la cual no es aplicable, si no se efectuó despido alguno.
Manifiesta, que las pruebas promovidas por su representada, mediante las cuales se demostró suficientemente el carácter de Gerente de Alimentos y Bebidas y sus funciones que lo hacen ser un cargo de Dirección y de Confianza, que el inspector del trabajo en su Providencia aludida señala que nos las valora por ser pruebas impertinentes, al igual que con las demás pruebas aportadas por su representada, indicando el Inspector que las mismas no tienen ninguna relación con el Procedimiento de Calificación de Faltas que debió haber iniciado la empresa Hotel Bella Vista en contra del trabajador, olvidando el sentenciador lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo; así mismo ratifica que su representada nunca procedió con el despido del querellante y que en el supuesto negado que su representada lo hubiese efectuado no requería haber incoado procedimiento alguno de calificación de faltas, de acuerdo al dispositivo legal del artículo 112 de la LOT, ya que el trabajador era un empleado de dirección y de confianza, y para la fecha en que se retiró de sus labores (21-12-2010) no tenía inamovilidad alguna, ni siquiera por el Decreto Presidencial, ya que el mismo para dicha fecha excluía a los trabajadores de Dirección y de confianza, tampoco estaba investido el trabajador de fuero sindical que obligara al Hotel Bella Vista, en caso de despido (que no lo hubo) a incoar un procedimiento de calificación de falta; que el inspector del trabajo después de otorgarle valor probatorio a la testimonial de la ciudadana MAYERLYNG VILLASMIL, no la tomó en cuenta en el dispositivo de la Providencia; que las pruebas y los argumentos promovidos por su representada no fueron impugnadas ni rechazadas por la parte accionante del referido Procedimiento Administrativo, por lo que se intuye que las mismas fueron aceptadas; que una vez admitidas las pruebas de las partes por la inspectoría del Trabajo en fecha 27 de julio de 2011, habiéndose promovido las mismas en el mes de mayo de 2011, no contiene el expediente administrativo en cuestión, ningún auto del despacho de la inspectoría que difiera la evacuación de las pruebas y las mismas se llevaron a cabo sin la debida notificación de las partes para que estuvieran a derecho, ya que era obvio la paralización de la causa.
Fundamenta el presente recurso de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como en los artículos 7, 8 y 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los artículo 12, 15 y 243 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 25, 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 112 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 19 numeral 3° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por todo lo anteriormente expuesto, solicita a este despacho que el acto administrativo dictado por la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta, de fecha 24 de Octubre de 2011, mediante el cual ordenó el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano ALEXANDER JESUS AVILA CASTRO, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. 10.791.437, sea declara su Nulidad Absoluta y en consecuencia desaparezca del mundo jurídico, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 3° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
DE LA AUDIENCIA DE JUICIO
En fecha 16 de enero de 2013, Siendo la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia de Juicio en el presente asunto conforme a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se dio inicio al acto, constatando la Secretaria de Sala de este Tribunal que a este acto compareció el abogado en ejercicio FELIX RODRIGUEZ TIRADO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 9.357, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil HOTEL BELLA VISTA, C.A., parte recurrente en el presente asunto, así como del ciudadano ALEXANDER JESUS AVILA CASTRO, en su condición de tercero interesado, debidamente asistido por su apoderado judicial TOMÁS GÓMEZ ORTIZ, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 112.478 , así mismo se dejó constancia de la incomparecencia por si ni por medio de Apoderado Judicial alguno de la parte recurrida Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta. Concediéndosele a la parte recurrente un lapso de diez (10) minutos para que expusiera sus alegatos, quien ratificó el escrito de solicitud de nulidad de la Providencia Administrativa y sus anexos, manifestando igualmente que en el procedimiento administrativo hay muchas irregularidades, ya que en fecha 22-12-2010 se interpone una calificación de despido por ante los tribunales identificado con el No. OP02-L-2010-000689 y luego el día 23-12-2010 se ejerce procedimiento administrativo de calificación de despido por ante la inspectoria del trabajo de este estado y el inspector del trabajo en vez de eliminar dicho procedimiento lo suspendió, ocurriendo el trabajador el mismo día y desiste de la calificación de despido incoada por ante los tribunales; que el trabajador es de dirección y de confianza, ya que su cargo es gerente de alimentos y bebidas; que incurrió en irregularidades en el desempeño de sus funciones y nada alega sobre el despido; que contrataba, supervisaba y despedía personal, por lo tanto su representada no tenía la obligación de intentar ningún procedimiento de calificación de faltas; que el trabajador en la temporada alta de fin de año abandonó su trabajo, causando desajustes en la empresa, que nunca fue despedido ya que él no logró probar y sólo se limitó a alegar una paternidad; que el inspector rechazó las pruebas sin argumentación jurídica.
Por su parte el apoderado judicial del tercero interesado en su oportunidad de hacer alegatos manifestó, que a finales del mes de diciembre le notificaron a su representado que pasara por la oficina de Recursos Humanos, escoltado por un funcionario de seguridad para que firmara su renuncia, lo cual se negó hacer, por lo cual le quitaron el radio y le dijeron que saliera de las instalaciones del hotel, motivo por el cual decide interponer solicitud de reenganche y pago de salarios caídos por ante la inspectoria del Trabajo del Estado Nueva Esparta, por cuanto fue despedido injustificadamente de su puesto de trabajo; que en el acto de interrogatorio llevado a cabo por ante la Inspectoria del trabajo, en las preguntas de rigor el representante de la empresa ratifica que el trabajador fue despedido, como se evidencia al folio 18; que la Inspectoría decretó medida cautelar a favor del trabajador, la cual fue rechazada al igual que el reenganche por parte de la empresa; que la denominación de su cargo como Gerente de Alimentos y Bebidas, es mas de hecho que de derecho; que su representado debía cumplir guardias ejecutivas y lo acompañaba su familia por lo que era un hecho público y notorio que su esposa se encontraba embarazada para el momento en que ocurrió el despido, hecho que obedece a derechos constitucionales y trasciende a los derechos de los padres pero sobre todo del niño e invoca el artículo 379 de la Ley Orgánica del Trabajo que se encontraba vigente para el momento de los hechos.
En la oportunidad del derecho a replica la parte recurrente lo hizo en los siguientes términos: que nunca se la ha negado su derecho a la paternidad, nunca fue despedido, que los empleados de dirección de dirección y confianza no son calificados por despido; que las pruebas del trabajador fueron extemporáneas y nada se alegó en cuanto al despido, que la paternidad es alegable si hay despido pero nunca lo hubo.
Por su parte el tercero interesado insiste en que fue despedido injustificadamente tal como fue admitido por el patrono, según consta de la declaración del recurrente en el acto del interrogatorio que cursa al folio 18 del procedimiento, agregando, que la facultad de un gerente de alimentos y bebidas es la de un empleado de supervisión.
Oídos los alegatos hechos por la parte recurrente, así como por el tercero interesado, la Juez procedió a instar a las partes hacer uso del derecho de promover pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La parte recurrente en la oportunidad de aportar los medios probatorios, Insiste en las documentales acompañadas en la oportunidad de la presentación del escrito de Recurso de Nulidad que encabeza las presentes actuaciones. Por su parte, el tercero interesado junto con su apoderado judicial, ambos ampliamente identificados en autos, procedieron consignar escrito de promoción de pruebas constante de cinco (5) folios útiles junto con ciento ocho (108), folios anexos, las cuales se admitieron el 23 de enero de 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, considerando este Juzgado que los medios de pruebas promovidos por las partes no requieren de evacuación, por lo que de conformidad con lo previsto en el Art. 85 ejusdem, se aperturó el lapso de cinco (05) días hábiles de despacho siguientes para que las partes presenten los Informes correspondientes, (folio 9 de la segunda pieza del expediente), siendo presentado los informes por la parte recurrente en fecha 30 de enero de 2013 y por la parte recurrente en fecha 31 de enero de 2013 (folios 10 al 21 de la segunda pieza del expediente).
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE RECURRENTE:
• Promovió marcado con la letra “A” original y copia a efectos videndi, Poder General otorgado por la sociedad de comercio “HOTEL BELLA VISTA, C.A., autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, de fecha 14 de diciembre de 2010, anotado bajo el No.16, tomo 303. De dicha documental queda demostrado el carácter con el que actúa el Abogado en ejercicio FELIX G. RODRIGUEZ, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el N° 9.357, en representación de la parte recurrente del presente asunto “HOTEL BELLA VISTA, C.A”, el cual fue debidamente otorgado y autenticado por un ente público, motivo por el cual este tribunal lo aprecia en cuanto a lo que de él se desprende. Así se establece.-
• Promueve Copia Certificada, del Expediente Administrativo número 047-2010-01-01866, llevado por la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta (folios 20 al 135); en la que se encuentra solicitud de reenganche y pago de salarios caídos con medida cautelar innominada, intentada por el ciudadano ALEXANDER JESÚS AVILA CASTRO, contra la sociedad de comercio HOTEL BELLA VISTA, C.A, informe médico de fecha 08-12-2010 emitido por el Dr. Naji Salmen, Medico Gineco-Obstetra; informe médico de fecha 16-12-2010, emitido por el Dr. Gabriel Ángel Furiol López, Medico Internista Cardiólogo; Medida cautelar innominada decretada por el Inspector del Trabajo en fecha 23-12-2010; las respectivas notificaciones de las partes; auto de admisión de fecha 23 de diciembre de 2010, notificaciones de las partes, acta de inspección especial de fecha 10 de febrero de 2011, cartel de notificación y su consignación, acta de fecha 21 de febrero de 2011 del acto de contestación a la solicitud, copia de asunto No. OP02-L-2010-000689 contentivo de procedimiento de calificación de despido incoada por el ciudadano ALEXANDER JESUS AVILA CASTRO contra le HOTEL BELLA VISTA, C.A, de fecha 22 de diciembre de 2010, en el cual cursa diligencia de fecha 21 de febrero de 2011, mediante la cual el ciudadano Alexander Ávila desiste de la solicitud de calificación de despido interpuesta por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, auto de fecha 24 de febrero de 2011 en el cual el Tribunal homologa el desistimiento; Auto de fecha 21 de febrero mediante el cual el Inspector del Trabajo de este estado, en virtud de la homologación del desistimiento realizada por el tribunal, repone la causa al estado de contestación del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos y fija el mismo para el segundo día hábil siguiente una vez conste en autos la última de la notificaciones, consignación del cartel de notificación de la empresa de fecha 23 de mayo de 2011; acta de fecha 25 de mayo de 2011 contentiva del acto de contestación a la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos; escrito de promoción de pruebas de la empresa HOTEL BELLA VISTA, C.A, consignado por ante la inspectoria del trabajo con sus anexos; escrito de promoción de pruebas del ciudadano ALEXANDER AVILA, consignado por antela Inspectoria del trabajo con sus anexos, uno de ellos el Acta de Nacimiento de la Niña ALEXIA NATHALY AVILA SALAZAR; auto de fecha 27 de julio de 2011, mediante el cual el inspector del trabajo; actas de fecha 03 de agosto de 2011 contentiva del acto de evacuación de los testigos promovidos por las partes; Providencia Administrativa No. 1438-11, de fecha 24 de octubre de 2011, dictada por el inspector del trabajo, en la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos del prenombrado ciudadano; notificaciones de las partes de la providencia antes mencionada; acta de visita de inspección en la sede de la empresa de fecha 08 de diciembre de 2011; diligencia de fecha 29 de noviembre de 2011, mediante la cual el representante de la parte accionada se da por notificado de la providencia y solicita copias certificadas del expediente administrativo a los fines de interponer el presente recurso de nulidad; diligencia de fecha 19 de enero de 2012, mediante la cual el apoderado judicial de la parte accionante solicita en el ente administrativo la apertura del procedimiento de multa de conformidad con el articulo 647 de la Ley Orgánica del Trabajo, en contra de la accionada; Memorándum de fecha 23 de enero de 201,2 mediante el cual se ordena iniciar el procedimiento de multa; notificación del representante legal de la empresa HOTEL BELLA VISTA, C.A, recibida en fecha 08 de febrero de 2012. Este Tribunal aprecia y valora dichas documentales de conformidad con los establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a su contenido, en virtud de que se trata de documentos administrativos de carácter público, quedando demostrado a través de las actas administrativas lo siguiente: que en fecha 23 de diciembre el ciudadano ALEXANDER JESUS AVILA CASTRO intentó procedimiento por ante la Inspectoría del trabajo del estado Nueva Esparta, en contra de la empresa HOTEL BELLA VISTA, C.A., alegando que fue despedido injustificadamente del cargo que desempeñaba como gerente de alimentos y bebidas, pese a encontrarse amparado de fuero paternal, ya que su esposa se encontraba embarazada teniendo para la fecha 22 semanas de gestación e invoca sentencia de fecha 10 de junio de 2010 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, solicitando al mismo tiempo Medida Cautelar Innominada Urgente de restitución inmediata a su labor habitual, la cual fue decretada por el Inspector del trabajo en fecha 23 de diciembre de 2011, ordenando la reincorporación inmediata del ciudadano en cuestión a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenia con el consecuente pago de los conceptos laborales patrimoniales que le correspondan, hasta tanto sea resuelta definitivamente la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos; que de acuerdo con el informe médico suscrito por el Dr. NAJI SALMEN, efectivamente la ciudadana ARIANA SALAZAR, titular de la cédula de identidad No. 12.223.074 fue evaluada médicamente y para el día 08 de diciembre de 2010 contaba con 25 semanas de gestación; que la demanda fue admitida en fecha 23 de diciembre de 2010 de conformidad con lo previsto en los artículos 454 y 123 de la Ley Orgánica del Trabajo que se encontraba vigente para el momento, pronunciándose el inspector en la misma fecha sobre la solicitud de medida cautelar la cual fue decretada y se ordenó reincorporar de forma inmediata al ciudadano ALEXANDER JESÚS AVILA CASTRO, a su puesto de trabajo en las mismas condiciones en que las venía desempeñando con el consecuente pago de los salarios caídos, hasta tanto sea resuelta definitivamente la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos; que en fecha 10 de febrero de 2011 la abogada Enma Merchán en su carácter de supervisora del Trabajo hizo constar que se trasladó a la sede de la empresa Hotel Bella Vista, C.A., con la finalidad de realizar inspección especial (medida cautelar), siendo atendida por la ciudadana Libertad Medina Lugo en su condición de Gerente de Recursos Humanos, quien una vez notificada de la visita manifestó que la empresa “No acata la medida cautelar”; que se libró el cartel de notificación en fecha 11-01-2011,en forma tempestiva a la empresa para que comparezca al segundo día hábil siguiente al de la certificación que conste en auto de haberse cumplido con dicha notificación, el cual fue consignado en fecha 15-02-2011 por el funcionario Enma Merchán y en fecha 21-02-2011 siendo las 10:00 a.m. tuvo lugar el acto de contestación a la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, compareciendo las partes. La parte accionada al interrogatorio realizado por el funcionario, de conformidad con lo previsto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, contestó lo siguiente: a) ¿si el solicitante presta servicios para la empresa? Contesto: “ACTUALMENTE NO”. b) si reconoce la inamovilidad del solicitante? Contestó: “No”. c) ¿si se efectuó el despido invocado por el solicitante? Contestó: “SI, el reclamante prestaba sus servicios para mi representada en calidad de gerente de alimentos y bebidas, cargo que por sus características desempaño y funciones es un cargo de dirección y de confianza y en consecuencia la persona que lo ejerce no se encuentra amparada por ningún tipo de inamovilidad y en consecuencia no es susceptible de incoar calificación de despido por ante este despacho tal como lo prevé el artículo 112 de la ley orgánica del trabajo,. por otra parte el reclamante tal y como se evidencia de las copias que consigno en este acto se amparó igualmente por calificación de despido con fecha 22-12-2010 por ante el juzgado tercero de primera instancia de sustanciación, mediación y ejecución del trabajo con sede en la asunción, es decir, el día antes de intentar la acción administrativa que aquí nos ocupa…”. el trabajador en su oportunidad expone: “rechazo las pretensiones de la parte patronal y en virtud de que el trabajador se encuentra amparado paternal y en virtud de la última respuesta solicito se decrete la medida cautelar solicitada y que el trabajador sea reenganchada a su puesto de trabajo hasta las resultas del procedimiento…” El funcionario que preside el acto deja constancia de las exposiciones que anteceden y visto que existe por el Juzgado Tercero de 1ra Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Trabajo, expediente contentivo de calificación de despido de fecha 22-12-2010, este despacho ordena la suspensión del presente procedimiento hasta tanto no haya un pronunciamiento por instancia judicial…”; asimismo quedó demostrado de las actas procesales que cursan al expediente, que efectivamente el trabajador intentó en fecha 22-12-2010 procedimiento de calificación de despido por ante el Juzgado antes mencionado en contra de la empresa Hotel Bella Vista, C.A., el cual fue admitido en fecha 10-01-2011, ordenándose librar las notificaciones de las partes, siendo consignadas en fecha 08-02-2011, y que en fecha 21-02-2011 el trabajador presentó diligencia desistiendo de la solicitud de calificación de despido la cual fue homologada en fecha 24-02-2011 por el tribunal, por lo que el trabajador en virtud de ello en fecha 25-02-2011 solicita al inspector del trabajo acuerde reanudar el referido procedimiento. Igualmente cursa al folio 71 del presente asunto auto de fecha 21-02-2011 dictado por el Inspector del Trabajo del cual se desprende que dicho funcionario en virtud de la homologación del desistimiento realizada por el tribunal, repone la causa al estado de nueva contestación del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos y fijó la oportunidad para dicho acto al segundo día hábil siguiente, una vez conste en autos la última de las notificaciones del presente asunto, siendo consignado el cartel de notificación por el funcionario Jesús Romero en fecha 23-05-2011, debiéndose celebrar el acto de contestación en fecha 25-05-2011, tal como ocurrió según se evidencia de acta cursante al folio 74, en el cual la parte accionada la interrogatorio contestó a las 3 preguntas de rigor de la siguiente forma: a) “Actualmente No”, b) “NO”, c) “NO” cambiando la respuesta dada en el primer acto de contestación de fecha 21-02-2011, que quedo sin efecto en virtud de la reposición de la causa, alegando que al solicitante se le llamó en fecha 21-12-2010 a la oficina de recursos humanos para llamarle la atención como en oportunidades anteriores por irregularidades cometidas en el desempeño de sus funciones, causando esto molestia en el trabajador quien se ausentó de sus labores y no regresó más, insistiendo el trabajador en su fuero paternal, en el mismo acto el inspector del trabajo ordena abrir el procedimiento a pruebas. La parte accionada HOTEL BELLA VISTA, C.A., en fecha 30-05-2011 promovió sus pruebas cursante a los folios 75 al 91, y la parte accionante las promovió en fecha 31-05-2011, como se evidencia a los folios 93 al 105, las cuales fueron admitidas en fecha 27-07-2011, según autos de la misma fecha que cursan a los folios 92 y 106 respectivamente, en los cuales el inspector del trabajo deja constancia que las mismas no pudieron ser admitidas en fecha 31-05-2011 como correspondía por exceso de trabajo y que el lapso de evacuación comienza a correr a partir del día 28-07-2011, siendo fijada la evacuación de los testigos MAYERLING VILLASMIL y LIBERTAD MEDIANA, titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.791691 y 5.456.085, respectivamente, para el día 01-08-2011, evidenciando este tribunal que dicho acto se realizó el día 03-08-2011 (folios 107 al 109). Igualmente existe en dicho expediente Providencia Administrativa, identificada con el No. 1438-11, dictada en el expediente No. 047-2011-01-01866, emanada de la Inspectoría del Trabajo en la cual declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, en consecuencia ordena a la empresa Hotel Bella Vista, C.A, el inmediato reenganche del ciudadano ALEXANDER JESUS AVILA CASTRO, a su sitio habitual de trabajo y en las mismas condiciones en las cuales las venía desempeñando con el consiguiente pago de los salarios caídos dejados de percibir, desde el momento en que ocurrió el despido y hasta su definitiva reincorporación, notificándose al trabajador de dicha decisión el día 03-11-2011 y a la parte demandada en fecha 30-11-2011; cursan al folio 117 Acta de visita de inspección de la que se desprende que en fecha 08-12-2011 siendo las 10:00 a.m. la ciudadana YOMAIRA OROPEZA en su condición de jefe de sala laboral, en atención a la orden emanada del Inspector del Trabajo, se trasladó a la sede de la empresa Hotel Bella Vista, C.A., con el objeto de practicar inspección especial (ejecución reenganche y pago de salarios caídos), siendo atendida por el abogado FELIX RODRIGUEZ, en su condición de apoderado judicial de la empresa, a quien se le notificó de la misión a ejecutar, manifestando el referido abogado que NO acata la orden dada por el inspector, por lo que se dejó constancia que no existe la voluntad por parte de la empresa de acatar dicha orden, motivo por el cual se procede a aperturar el procedimiento sancionatorio de conformidad con el artículo 647 de la anterior Ley Orgánica del Trabajo; que en fecha 08-02-2012 se le notificó a la empresa demandada del inicio del procedimiento de sanción, en virtud del desacato al procedimiento de reenganche, a los fines de que comparezca por ante ese despacho dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la fijación de dicha notificación a exponer sus alegatos por escrito y que de no concurrir se le tendría por confeso. Así mismo cursa al folio 96 acta de nacimiento No. 95 de fecha 24-03-2011, de la niña ALEXIA NATHALY AVILA SALAZAR, quien es hija de ALEXANDER JESUS AVILA CASTRO y de ARIANA DEL VALLE SALAZAR INDRIAGO, quedando demostrado que para la fecha en que culminó la relación laboral, la prenombrada Ariana Salazar, esposa del trabajador se encontraba embarzada. Así se establece.-
PRUEBAS APORTADAS POR EL TERCERO INTERSADO
Promovió marcado con la letra “A”, Copias Certificadas del folio 01 al folio 105 del expediente No. 047-2011-01-01866 emanado de la sala de fuero de la inspectoría del trabajo del estado Nueva Esparta. Este tribunal, en virtud de que dichas documentales se constituyen en parte del expediente administrativo promovido por la parte recurrente del presente asunto, el cual fue valorado ut supra, le otorga el mismo valor probatorio y las mismas consideraciones que anteceden. Así se establece.-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Órgano Jurisdiccional debe dejar sentado que el presente asunto versa sobre un recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto contra un acto administrativo emanado de la Inspectoría del Trabajo de este estado, por lo que considera quien decide, que antes de pronunciarse sobre el fondo de la demanda, debe pronunciarse primeramente en cuanto a lo siguiente: la Inspectoria del Trabajo del Estado Nueva Esparta es la parte recurrida en el presente Recurso de Nulidad, la cual fue notificada y así mismo fueron notificados del presente procedimiento la Procuraduría General de la Republica, la Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial de los Estados Anzoátegui y Nueva Esparta con Competencia en Materia Contencioso Administrativo y Tributario, quienes no comparecieron en su debida oportunidad, a la celebración de la audiencia de Juicio, por si ni por medio representante u apoderado Judicial alguno, y por cuanto en la presente acción se encuentran involucrados intereses de la República, por ser la recurrida (Inspectoría del Trabajo) un órgano del estado venezolano, la misma se tiene contradicha, teniéndose en cuenta los privilegios y prerrogativas de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 65 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Así las cosas, entra el tribunal a pronunciarse al fondo con respecto al recurso de nulidad y los vicios denunciado por la parte recurrente para lo cual se hace necesario analizar la Providencia Administrativa No. 1438-11 de fecha 24 de octubre de 2011, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró CON LUGAR, la solicitud de Reenganche y pago de Salarios Caídos del ciudadano ALEXANDER JESÚS AVILA CASTRO, a los fines de dilucidar si existen los vicios delatados, si la misma estuvo ajustada a derecho, o si se violentó el debido proceso y el derecho a la defensa. En ese sentido, denuncia la parte recurrente Empresa Hotel Bella Vista, C.A, los siguientes vicios:
1.- Denuncia la parte recurrente Sociedad de Comercio HOTEL BELLA VISTA, C.A., “Que la referida Providencia Administrativa se produce sin tomar en cuenta lo alegado y probado en autos y sin cumplir con los lapsos procesales establecidos en la Ley, como es el caso de la admisión de las pruebas del solicitante, aun siendo promovidas fuera de los tres (3) días establecidos en el artículo 455 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, siendo que el tercero interesado en la presente causa, en dicho Procedimiento Administrativo presentó sus pruebas al cuarto día después de la contestación (interrogatorio) y el inspector le dio pleno valor probatorio, y con respecto a los cinco (5) días siguientes, para la evacuación de las pruebas, las mismas fueron evacuadas con aproximadamente dos meses después de la promoción de las mismas, habiéndose producido la paralización de la causa y reanudándola sin que se produjese un auto del despacho de la inspectoría ordenando su reanudación y la consiguiente notificación de las partes”. En cuanto al primer particular, se evidencia de las actas administrativas traídas a los autos por las partes, que en fecha 25 de mayo de 2011 tuvo lugar el acto de contestación a la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoado por el ciudadano ALEXANDER AVILA, contra la empresa Hotel Bella Vista, acto éste al cual comparecieron las partes y el representante de la empresa demandada fue interrogado, teniendo la oportunidad de contestar y la parte accionante de ejercer su derecho a replica, aperturando el funcionario una articulación probatoria de ocho (8) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455 de la Ley Orgánica del Trabajo que se encontraba vigente, debiéndose cumplir los tres (3) días de hábiles siguientes para la promoción de las pruebas, el día 31 de mayo de 2011. Siendo que en fecha 30 de mayo de 2011 siendo las 10:40 a.m., la parte demandada promovió su escrito de pruebas y la parte accionante promovió sus pruebas en fecha 31 de mayo de 2011, cursa en el expediente igualmente, auto de fecha 27 de julio de 2011 en el cual el Inspector del Trabajo indica “que por exceso de trabajo las presentes pruebas no pudieron ser admitidas en el día 31-05-2011, como correspondía” (subrayado, negritas y cursiva de este tribunal).
En este sentido, es oportuno traer a colación lo contemplado en el Artículo 455 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, sobre el procedimiento a seguir, el cual dispone:
“Cuando de este interrogatorio resultare controvertida la condición de trabajador de quien solicita el reenganche o la reposición, el Inspector abrirá seguidamente una articulación de ocho (8) días hábiles para las pruebas pertinentes; de los cuales los tres (3) primeros serán para la promoción y los cinco (59 siguientes para su evacuación”
Así las cosas, del análisis de la norma precedentemente transcrita, se establece una articulación probatoria de ocho (8) días hábiles para las pruebas pertinentes, de los cuales los tres (3) primeros serán para la promoción y los cinco (5) siguientes para su evacuación, sin que se indique en dicha norma, en que día se deben admitir las pruebas, es decir, no se especifica si la admisión de las pruebas es el ultimo día de los tres para promover o si es el primero de los cinco días para evacuar, aunado a ello no se desprende de los autos si efectivamente desde el día 26 al día 31 de mayo de 2011 hubo despacho todos los día hábiles, por lo que este tribunal forzosamente debe darle fe pública a la actuación realizada por el inspector del trabajo, cuando admitió las pruebas aportadas por el trabajador y concluye que por exceso de trabajo las presentes pruebas no pudieron ser admitidas en el día 31-05-2011, como correspondía, considerando quien decide que las pruebas promovidas por la parte accionante lo fueron en tiempo hábil. En cuanto al lapso para la evacuación de las pruebas, alega el recurrente que las mismas “ fueron evacuadas con aproximadamente dos meses después de la promoción de las mismas, habiéndose producido la paralización de la causa y reanudándola sin que se produjese un auto del despacho de la inspectoría ordenando su reanudación y la consiguiente notificación de las partes”., así las cosas, observa quien decide que cursa al folio 266 del presente expediente, auto de fecha 27 de julio de 2011, en el que el funcionario administrativo deja expresamente establecido que el lapso de evacuación, es decir, los cinco días hábiles, comienzan a correr desde el día 28 de julio de 2011, llevándose a cabo el acto de evacuación de las testimoniales en fecha 03 de agosto de 2011, vale decir, al tercer (3°) día de los cinco (5) previstos para evacuar las pruebas, al cual comparecieron ambas partes, realizando el apoderado judicial de la empresa accionada las preguntas que a bien tuvo realizar, sin mencionar algún desacuerdo con la realización del mismo por la situación que aquí denuncia, de lo que se puede inferir que con su presencia convalidó dicho acto, es decir, que no se vulneró el derecho a la defensa ni al debido proceso, en virtud de la norma constitucional prevista en el artículo 257 el cual dispone lo siguiente:
“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”
La norma supra mencionada consagra el principio finalista, en el caso bajo análisis, el fin del proceso se cumplió y ambas partes tuvieron la oportunidad de alegar sus defensas y excepciones, promover sus pruebas, las cuales fueron evacuadas, apreciadas y valoradas por el funcionario de acuerdo a su convicción objetiva y subjetiva, capacidad y prudente arbitrio, es decir, no hubo vulneración del derecho a la defensa ni al debido proceso, cumpliéndose así lo dispuesto en los artículos 49 y 26 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que el derecho a la defensa se patentiza a través de diversas situaciones, tales como el derecho a ser oído; a ser notificado; a presentar pruebas; a ser informado de los recursos y medios de defensa de que dispone frente a los actos dictados por la Administración. En cuanto, al debido proceso se encuentra sustentado, el acceso a la justicia, presunción de inocencia, y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, en función de la cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. Así se establece.-
2.- Por otro lado, denuncia el recurrente “Que el inspector del Trabajo con respecto a las pruebas de su representada, las desechó totalmente, por cuanto a su criterio la empresa debió, en caso de haberse producido el abandono del trabajo, iniciar el procedimiento de solicitud de calificación de despido a que se contrae el artículo 453 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, cuando lo cierto a su decir, es que su representada no estaba obligada a ello, por ser el reclamante un empleado de dirección y de confianza y se encontraba exento de tal procedimiento por no gozar de inamovilidad alguna”. En cuanto a este punto de derecho, este tribunal considera pertinente traer a colación, en primer lugar, lo que la legislación laboral y la jurisprudencia reiterada y pacifica de la Sala de Casación Social, ha establecido en cuanto a la definición del empleado de dirección y trabajador de confianza.
En tal sentido, conforme a lo dispuesto en los artículos 42 y 45 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, empleado de dirección es aquel trabajador que interviene en la toma de decisiones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a terceros o frente a otros trabajadores y puede sustituirlo en todo o en parte de sus funciones; el trabajador de confianza es aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono o que participa en la administración del negocio o en la supervisión de otros trabajadores. En el mismo orden de ideas la vigente Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores los define en su artículo 37.
La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador o de la que indiquen los recibos de pago y contratos de trabajo. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3 y 47 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, y 39 de la nueva Ley orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo derogada y la vigente, es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio. Cuando el legislador se refiere a esta categoría de empleados, indicando que son aquellos que intervienen en la dirección de la empresa, no pretende que sea considerado como empleado de dirección cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita decisiones, pues en el proceso productivo de una empresa gran número de personas intervienen diariamente en la toma de decisiones, muchas de ellas rutinarias y considerar a todo el que tome una resolución o transmite una orden previamente determinada, como empleado de dirección llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleados de dirección, obviando el carácter restringido de tal categoría de trabajadores. Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores, y realicen actos de disposición del patrimonio de la empresa.
Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad, no obstante, para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro, que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección. Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aún tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección. Toda vez que el empleado de dirección ejerce poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, estos poderes deben ser ejercitados con autonomía y responsabilidad, sólo estando limitados por las instrucciones y criterios emanados directamente del dueño de la empresa o de su supremo órgano de gobierno.
Expuesto el carácter excepcional de la condición de empleado de dirección respecto del resto de los trabajadores de una empresa, así como las características propias de este tipo de relación laboral, debe concluirse que existe una presunción iuris tantum que todo trabajador está vinculado con su patrono mediante una relación de trabajo ordinaria, y ante el alegato de que se trata de un empleado de dirección, resulta indispensable probar, que de conformidad con la naturaleza de las funciones ejercidas, se dan los caracteres de la excepción.
De los razonamientos antes expuestos, del establecimiento de los hechos realizados por este tribunal y del análisis y valoración de los documentos que constan de autos, no se evidencia, en cuanto al ciudadano ALEXANDER JESUS AVILA CASTRO (tercero interesado en el presente asunto), la preponderancia que debe tener el empleado de dirección frente a otros trabajadores para erigirse en representante del patrono. Por tanto, debe concluirse que el prenombrado trabajador no era empleado de dirección, ni representante del patrono, en los términos establecidos en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada.
En tal sentido, conteste con el alcance y contenido de las normas y del criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la determinación de un Trabajador como de Dirección o Confianza, debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparece enunciado en las referidas normas. Así las cosas, en cuanto al trabajador de conformidad de conformidad con el artículo 45, existen tres criterios para calificar un trabajador de confianza y los cuales son independientes entre sí; porque es suficiente que el trabajador cumpla con uno de esos criterios, y en consecuencia, será un trabajador de confianza. Estos criterios son: A) Que el trabajador conozca secretos industriales o comerciales del patrono. B) Que supervise la labor de otros trabajadores y C) Que participe en la administración del negocio. En ese orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 13 de Diciembre de 2.005, expresó que el trabajador encargado de supervisar y asignar labores a otros trabajadores a su mando es porque tiene amplios conocimientos que requiere de un entrenamiento previo y que en consecuencia goza de la confianza del empleador.
En fecha 4 de abril de 2.006, la mencionada Sala de Casación Social, asentó que el trabajador que ejerce funciones de evaluación y supervisión dentro de una empresa y que represente a la misma frente a los trabajadores que tiene a su cargo, es un trabajador de confianza. Por lo que se hace necesario analizar las descripciones del cargo que este desempeña, así como también la realidad acerca de las funciones, deberes y responsabilidades que efectivamente desempeña a diario ese trabajador, ya que en el derecho laboral priva la realidad sobre las formas o las apariencias de los actos. En todo caso, la calificación de un trabajador de confianza compete al juez de trabajo y no a ningún órgano administrativo laboral y, además la carga de probar que un trabajador es de confianza o no, le corresponde al empleador, bajo los criterios arriba señalados.
En virtud de lo antes expuesto, y conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, es menester destacar que ante la existencia de una prestación de servicios con rasgos de ambigüedad objetiva, se deben emplear los mecanismos legalmente consagrados, lo que obliga al juzgador a examinar las circunstancias fácticas en que se desarrolló esta prestación de servicios personal, no pudiendo limitarse el Juez a observar la forma jurídica bajo la cual entendieron las partes fundamentarla. Así mismo, conviene invocar lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo que se encontraba vigente para el momento en que finalizó la relación laboral, el cual no excluye a los trabajadores de confianza del beneficio de la estabilidad laboral, como si lo hace con los trabajadores de dirección, temporeros, eventuales, ocasionales y domésticos al establecer lo siguiente:
“Los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa.
Parágrafo Único: Los trabajadores contratados por tiempo determinado o para una obra determinada gozarán de esta protección mientras no haya vencido el término o concluido la totalidad o parte de la obra que constituya su obligación.
Este privilegio no se aplica a los trabajadores temporeros, eventuales, ocasionales y domésticos”
En tal sentido, de las actas procesales que cursan en los autos no se evidencia que el trabajador tomara parte en las grandes decisiones de la empresa, sino de aquellas que eran inherentes a sus funciones como gerente de alimentos y bebidas, por lo que considera quien decide, que conforme a la forma como desempeñaba el ciudadano ALEXANDER JESÚS AVILA CASTRO sus labores dentro de la empresa, el cual era amonestado por otro gerente como el de Recursos Humanos, el cual debe estar en la misma línea de orden de jerarquía, es decir, que las amonestaciones deben ser realizadas por el Gerente General; le llamaban la atención por utilizar emails personal para el manejo y difusión de información interna; por abandonar las fiestas sin previa autorización y por no atender sus repsonsablilidades, motivos éstos que conllevan a esta juzgadora a inferir que el trabajador se encuentra inmerso en la categoría de un Trabajador de confianza, en consecuencia de conformidad con lo previsto en el artículo 112 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo antes transcrito goza de estabilidad laboral, por lo que de haber sido despedido injustificadamente como ha sido alegado, el competente para calificar su despido es el juez de trabajo y no el órgano administrativo laboral, en virtud de que a pesar de gozar de estabilidad laboral por ser un trabajador de confianza conforme al artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante se encuentra excluido del Régimen de Inamovilidad Laboral tal como lo dispone el Decreto de Inamovilidad Laboral N° 7154, de fecha 23 de diciembre de 2010, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.334, en su artículo 4, cuando establece:

Artículo 4: “Quedan exceptuados de la aplicación de la prórroga de la inamovilidad laboral especial prevista en este Decreto, los trabajadores que ejerzan cargos de dirección, quienes tengan menos de tres (3) meses al servicio de un patrono, quienes desempeñen cargos de confianza, los trabajadores temporeros, eventuales y ocasionales; quienes devenguen para la fecha del presente decreto un salario básico mensual superior a tres (3) salarios mínimos mensuales y los funcionarios del sector público quienes conservarán la estabilidad prevista en la normativa legal que los rige”.(negritas, subrayado y cursiva de este Tribunal)

Sin embargo, se evidencia del procedimiento llevado acabo por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta, que el ciudadano Alexander Ávila, indicó en su solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, así como, en la audiencia oral y pública de juicio y en su escrito de informes, “…que en fecha 21 de diciembre de 2012 fue despedido de forma ilegal e injustificada por la ciudadana Libertad Medina Lugo, del cargo que venia desempeñando como Gerente de Recursos Humanos para la empresa HOTEL BELLA VISTA, C.A, pese a encontrarse amparado de fuero paternal ya que para ese tiempo su esposa se encontraba embarazada, teniendo para la fecha 22 semanas de gestación…” , es decir, que el trabajador afirmó haber sido objeto de un despido injustificado, no por la naturaleza del cargo que desempañaba, sino por considerarse amparado o protegido por el fuero paternal, invocando a su favor decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10-06-2010, la cual establece el carácter vinculante a la interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en la cual se establece que la inamovilidad del padre por fuero paternal comienza desde el momento de la concepción, en coherencia con lo que establece la Ley Orgánica del Trabajo que se encontraba vigente, respecto a la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y a la no discriminación y a tales efectos el trabajador solicitó su reenganche y pago de salarios caídos conforme a derecho, fundamentando su solicitud con Informes Médicos, que acompañó junto con su escrito, a los fines de demostrar el estado de gravidez de su esposa. Al tal efecto el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, dispone lo siguiente:
“El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo sólo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.” (Destacado del Tribunal).

Asimismo, es de destacar que la Sala Constitucional en sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, en relación al fuero paternal, estableció lo siguiente:
“…En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.
…omissis…
En conclusión, por las razones que preceden, esta Sala decide ejercer su potestad de revisión y, en consecuencia, declara que ha lugar a la solicitud que se planteó y anula parcialmente el veredicto n.° 00741 que la Sala Político-Administrativa expidió, el 28 de mayo de 2009, en lo tocante a la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Así se decide.
Finalmente, esta Sala establece con carácter vinculante la interpretación que se recoge en este fallo, razón por la cual ordena la publicación del mismo en la Gaceta Oficial, bajo el título “Interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad”, así como su publicación, con especial reseña en la página principal del sitio web de este Tribunal Supremo de Justicia.
Se fijan los efectos del presente veredicto desde su publicación, en el entendido de que gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente. Así, igualmente, se decide…”. (Destacado de este Tribunal).

Lo dicho anteriormente, desvirtúa lo alegado por la parte recurrente, cuando indica en su escrito de promoción de pruebas consignado por ante el ente administrativo, “…que el trabajador trajo a los autos un elemento nuevo como lo es el de una supuesta paternidad que le da una supuesta protección la cual no especifica…”, en virtud de que se desprende de las actas procesales que cursan en el presente asunto, que desde el primer momento en que el trabajador inició su procedimiento por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta, alegó el despido injustificado por encontrarse amparado de fuero paternal, invocando incluso, la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, antes transcrita, con carácter vinculante, estableciendo la misma, que la inamovilidad paternal se equipara a la inamovilidad Maternal prevista en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para ese momento, es decir, que su punto de partida es desde el momento de la concepción, lo que nos lleva a precisar que un trabajador amparado por fuero paternal no puede ser despedido sin la previa calificación de faltas por ante el ente administrativo.
En el caso sub examine, el trabajador alegó haber sido despedido injustificadamente y el patrono en su defensa indicó que nunca lo despidió, que hubo abandono de trabajo, puesto que el trabajador se le llamó la atención y se retiro sin regresar. En este punto es necesario determinar la distribución de la carga probatoria en el proceso laboral.
El artículo 72, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:
“…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos”
De igual forma la Jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República, ha establecido, en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, lo siguiente:
“… El demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; es decir, que habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, el actor quedará eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral-presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral; por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas y utilidades, entre otros conceptos…”. (Negritas y Cursivas del Tribunal.
Conforme con la norma y la jurisprudencia pacifica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia supra transcrita, en el procedimiento administrativo incoado era la empresa demandada a quien le correspondía la carga de probar la causa de la finalización de la relación laboral, ya que negado como fue el despido invocado por el trabajador, la empresa indicó no haberlo despedido, alegando el abandono del trabajo, por lo que la carga de probar dicho abandono correspondía a la empresa, situación ésta que a criterio del Inspector no quedó probado en virtud de que no cursa ningún procedimiento de calificación de faltas incoado por la empresa accionada en contra del trabajador por haber incurrido en la causal alegada. En tal sentido observa quien decide, que la empresa accionada en el procedimiento administrativo, hoy parte recurrente, siempre insistió en que el trabajador no gozaba de inamovilidad laboral, lo cual quedó desvirtuado en base al acta de nacimiento de la niña ALEXIA NATHALY AVILA SALAZAR, emitida por la Parroquia Capital del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, anotada bajo el No. 95, folio 95 de fecha 29 de enero de 2011,donde se deja constancia que la niña nació en fecha 24 de marzo de 2011 y que es hija del ciudadano ALEXANDER JESÚS AVILA CASTRO, siendo este el único documento que podría acreditar la condición de padre del referido ciudadano, todo lo cual conlleva a esta juzgadora a determinar que efectivamente el ciudadano ALEXANDER JESÚS AVILA CASTRO gozaba del fuero paternal alegado en el momento en que finalizó la relación de trabajo, gozando de una protección especial consagrada en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la relación laboral, el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y su interpretación realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010. Así se establece.-
En el caso bajo estudio se evidencian informes médicos de la ciudadana Ariana Salazar de fecha 25-03-2011 en el que se deja constancia que para dicha fecha la ciudadana Ariana Salazar contaba con 38 semanas de embarazo; Igualmente se evidencia acta de nacimiento de fecha 29 de enero de 2011 emanada del Registro Civil del Municipio Antonio Díaz del Estado Nueva Esparta, en el que se deja constancia el día 24 de marzo de 2011 nació una niña que tiene por nombre ALEXIA NATHALY AVILA SALAZAR, quien es hija de ARIANA DEL VALLE SALAZAR INDRIAGO, titular de la cédula de identidad N° 12.223.074 y de ALEXANDER JESÚS AVILA CASTRO, titular de la cédula de identidad N° 10.791.437. Por tanto, debe concluirse que, para el momento de producirse el despido del ciudadano ALEXANDER JESUS AVILA CASTRO, se encontraba amparado por la inamovilidad laboral prevista en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. De igual manera los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen lo siguiente:
Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, cuando ello no sea posible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquellos o aquellas no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.
De todas las normas trascritas se desprende que el objeto de tutela constitucional es la familia, como asociación natural y fundamental de la sociedad, garantizando con ello el derecho de los niños y adolescentes a vivir y desarrollarse en el seno de la misma, desde que son concebidos.
Igualmente los artículos 1 y 3 de la Ley para la protección de las familias, la maternidad y la Paternidad, establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad.
De tal modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 10-06-2010, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, ha seña lado lo siguiente:
Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato Constitucional en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar.
Lo que fue expuesto por el actor en el juicio que dio lugar a la sentencia objeto de revisión, lejos de que sea un supuesto extraordinario, pudiera convertirse en una viciada práctica común; esto es, que el patrón en la relación laboral, apenas se entere que el trabajador será padre, prescinda de sus servicios del hijo para evitar –o burlar- la aplicación de la norma que instituyó la inamovilidad para el trabajador con fuero paternal.
Por tanto, esta Sala Constitucional juzga que la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que hizo la Sala Político Administrativa, se aparta del sentido y alcance de las normas constitucionales que protegen integralmente a la familia, a la paternidad y a la maternidad, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce por igual, en el artículo 76.
En este sentido, la Sala juzga, ante el vació de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que esta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero paternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
Asimismo, la Sala determina que para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de la ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil…
En sintonía con lo anterior, quien decide, observa que con el acta de nacimiento, N° 95, anotada en el Libro de Registro Civil de nacimiento correspondiente al año 2011, folio 95, firmada por la Registradora Civil del Municipio Antonio Díaz del Estado Nueva Esparta, Abogada Marisol Rodríguez, se ha demostrado el nacimiento de la niña ALEXIA NATHALY AVILA SALAZAR, en fecha 24 de marzo de 2011, en La Unidad Quirúrgica Santa Isabel, a las 09: 10 minutos antes-meridiem, en el Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, hija de ARIANA DEL VALLE SALAZAR INDRIAGO y del tercero interesado en el presente asunto, ALEXANDER JESUS AVILA CASTRO, según certificado, N° 95, de fecha 29 de enero de 2011, de tal manera que para el día del despido del trabajador ( 21 de Diciembre de 2010), ya la niña había sido concebida por sus padres. En virtud de ello, este tribunal aprecia que la Inspectoría del Trabajo verificó la existencia de un Derecho Humano Inalienable, referido a la protección de los niños, el trabajo, la paternidad y la igualdad social; así como, su deber de actores en la Justicia Social, Según lo consagra la Constitución y la Jurisprudencia de la Sala Constitucional, motivo por el cual esta juzgadora considera, que el Inspector del Trabajo decidió ajustado a derecho, conforme a lo alegado y probado en autos y en virtud de que establecida como ha sido la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por el trabajador como un cargo de confianza y no de dirección, que si bien es cierto, por dicha naturaleza se encuentra excluido del Decreto de Inamovilidad laboral, no obstante, el trabajador de autos demostró encontrarse investido y amparado de fuero paternal, situación ésta por la cual si gozaba de inamovilidad laboral conforme a la Ley laboral, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y su interpretación realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, es decir, que una vez alegado por el patrono el abandono del trabajo por parte del ciudadano ALEXANDER AVILA CASTRO, si estaba obligado a iniciar el procedimiento de calificación de falta establecido en el artículo 453 de la recién derogada Ley Orgánica del Trabajo, aunado a ello, tenia el patrono la carga de probarlo y no lo hizo, ya que de las documentales por él promovidas y de las deposiciones de la testigo Mayerling Villasmil, valorada por el inspector del trabajo, no se desprende tal aseveración, en cuanto a la otra testigo promovida por la empresa, su declaración no fue valorada por el inspector del trabajo, en virtud de que fue impugnada a través de la tacha por ser la Gerente de Recursos Humanos de la empresa, y se considera valorada la primera testimonial, cuando el inspector deja constancia de lo siguiente en su decisión: “que las mismas no lograron desvirtuar lo alegado por el trabajador accionante en su escrito de solicitud del procedimiento en cuanto al despido”, tal como se desprende de la Providencia Administrativa en cuestión. Por lo que una vez adminiculada dichas testimoniales con las demás pruebas que cursan en el expediente administrativo como son las diferentes amonestaciones realizadas al trabajador y el alegato reiterado de la parte patronal de que era un trabajador de dirección el cual no gozaba de inamovilidad laboral, conllevan a quien decide, a determinar que el trabajador fue despedido injustificadamente del cargo que desempeñaba, y no que hubo abandono del trabajo, en virtud de que este hecho no fue demostrado fehacientemente por la hoy recurrente, debido a que las deposiciones de las testigos promovidas por el patrono no demostraron el supuesto abandono, sus declaraciones se limitan a indicar que el trabajador a las 11 de la mañana del día 21-12-2010 se retiró de las instalaciones del hotel, lo que no demuestra si se fue porque lo despidieron o porque abandonó el trabajo, ya que al entregar todo los implementos que utilizaba en el ejercicio de sus funciones, es muestra de que fue despedido. En consecuencia de lo anterior, debió la empresa iniciar un procedimiento de calificación de falta por ante la inspectoría del trabajo por encontrarse amparado de inamovilidad por fuero paternal, y que dicho ente autorizara el despido por el supuesto abandono, de acuerdo con las pruebas que se aportaran, situación esta que no ocurrió, en virtud de que de la norma antes transcrita y de la jurisprudencia citada, se desprende que sólo podrá despedirse a un trabajador que se encuentre investido de fuero paternal, mediante una causa justificada debidamente comprobada por el Inspector del Trabajo, de conformidad con el mencionado artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, los padres gozan de inamovilidad por fuero paternal desde el momento de la concepción, ello en correspondencia con el criterio establecido en la sentencia antes citada. Así se establece.-
Por todos los razonamientos antes expuestos en la motiva del presente fallo, debe concluir, este tribunal en declarar SIN LUGAR el presente Recurso de Nulidad interpuesto por la Sociedad de Comercio HOTEL BELLA VISTA, C.A., contra la Providencia Administrativa N° 1438-11, dictada por el Inspector del Trabajo del Estado Nueva Esparta, de fecha 24 de Octubre de 2011, mediante la cual declaró “ CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos y el inmediato reenganche del ciudadano ALEXANDER JESUS AVILA CASTRO, a su sitio habitual de trabajo y en las mismas condiciones en las cuales las venía desempeñando, con el consiguiente pago de los salarios caídos dejados de percibir desde el momento del despido y hasta su definitiva reincorporación”, y así será decidido en la dispositiva del presente fallo.

DISPOSITIVO
Por las consideraciones de hecho y de derecho que anteceden, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la Sociedad de Comercio HOTEL BELLA VISTA, C.A., contra la Providencia Administrativa N° 1438-11, dictada por el Inspector del Trabajo del Estado Nueva Esparta, de fecha 24 de Octubre de 2011, mediante la cual declaró “ CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos y el inmediato reenganche del ciudadano ALEXANDER JESUS AVILA CASTRO, a su sitio habitual de trabajo y en las mismas condiciones en las cuales las venía desempeñando, con el consiguiente pago de los salarios caídos dejados de percibir desde el momento del despido y hasta su definitiva reincorporación”.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la Providencia Administrativa N° 1438-11, dictada por el Inspector del Trabajo del Estado Nueva Esparta, de fecha 24 de Octubre de 2011, mediante la cual declaró CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos y el inmediato reenganche del ciudadano ALEXANDER JESUS AVILA CASTRO, a su sitio habitual de trabajo y en las mismas condiciones en las cuales las venía desempeñando, con el consiguiente pago de los salarios caídos dejados de percibir desde el momento del despido y hasta su definitiva reincorporación.
TERCERO: Se ordena la Notificación de la presente decisión mediante oficio al ciudadano Inspector jefe del Trabajo del Estado Nueva Esparta, a los fines legales consiguientes. Líbrese Oficio
CUARTO: Por cuanto la presente sentencia fue dictada fuera del lapso legal, establecido para ello, este Tribunal de conformidad con la norma contenida en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, ordena notificar a la parte recurrente Sociedad de Comercio HOTEL BELLA VISTA, C.A. y al tercero interesado ALEXANDER JESUS AVILA CASTRO, plenamente identificados en autos, de la presente decisión. Líbrese las respectivas Boleta de Notificación.
QUINTO: Se ordena la notificación de la presente decisión al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y una vez que conste en autos la consignación del respectivo acuse de recibo, la causa quedará suspendida por treinta (30) días continuos, tal como lo dispone la referida norma, en el entendido que una vez transcurrido el mismo, comenzará a correr el lapso para que las partes interpongan los recurso legales pertinentes. Se deja constancia que el lapso de cinco (5) días de despacho conforme al artículo 87 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día hábil de despacho siguiente a que conste en autos la certificación por Secretaría, tanto de haberse notificado a las partes y al Procuradora General de la República, como de haber transcurrido el lapso de treinta (30) días continuos previsto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Líbrese oficio.
SEXTO: Se condena en Costas a la parte recurrente Sociedad de Comercio HOTEL BELLA VISTA, C.A., plenamente identificada en autos, por haber resultado totalmente vencida en el presente Recurso Contencioso Administrativo.
Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada, en la Ciudad de La Asunción, a los Veintitrés (23) días del mes de Mayo del año Dos Mil Trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Juez.

Abg. Rosangel Moreno

La Secretaria,



En esta misma fecha (23-05-2013), siendo las tres y treinta minutos de la tarde (3:30. p.m.) se dictó, publicó y registró la presente decisión, previo cumplimiento de los requisitos de Ley. Conste.


La Secretaria,