TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ESTADO NUEVA ESPARTA.
200º y 152º

I.- Identificación de las partes
Parte actora: Ciudadanos PHILIPP NEGRI y GERTRUD NEGRI, de nacionalidad alemana, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad E-82.186.544 y E-82.186.543, respectivamente, con domicilio en la población de El Salado, Municipio Antolín del Campo del Estado Nueva Esparta.
Apoderados judiciales de la parte actora: abogados HONEY PÉREZ, MIRORLAND LÁREZ y PEDRO BARBELLA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.996.691, 13.169.847 y 10.801.631, respectivamente e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 65.557, 86.956 y 82.742, respectivamente.
Parte demandada: Sociedad Mercantil INVERSIONES JAMA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 18-04-1995, bajo el Nº 367, Tomo IV adicional, representada por su director, ciudadano JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ ARGUELLES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.303.426, con domicilio en la población de Los Robles, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta.
Defensora judicial de la parte demandada: abogada ZULIMA GUILARTE DE RODRÍGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.651.166 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 112.464.
II.- Breve reseña de las actas del proceso.
Suben las presentes actuaciones a esta alzada procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en virtud del recurso ordinario de apelación interpuesto por la abogada ZULIMA GUILARTE DE RODRÍGUEZ, en su condición de defensora judicial de la parte demandada contra el fallo dictado por el mencionado Juzgado en fecha 29-07-2008.
Las actuaciones se recibieron en fecha 03-10-2008 (f. 143) constantes de ciento cuarenta y dos (142) folios útiles y anexo cuaderno de medidas constante de cinco (5) folios útiles; y por auto de la misma fecha se ordenó su trámite de conformidad con lo establecido en el articulo 517 del Código de Procedimiento Civil, fijándose el vigésimo (20) día de despacho siguiente a esa fecha para que las partes presentaran sus respectivos informes.
En fecha 05-11-2008 (f. 144) mediante diligencia la abogada Zulima Guilarte de Rodríguez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 112.464, defensora judicial de la parte demandada, presentó escrito de informes en la causa, el cual fue agregado a los folios 145 al 150 del presente expediente.
Por auto de fecha 18-11-2008 (f. 151), este Tribunal declara vencido el lapso de observaciones a los informes y aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del día 18-11-2008 (inclusive) de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 03-02-2009 (f. 152) este tribunal dicta auto de conformidad con el artículo 200 del Código de Procedimiento Civil, y difiere por encontrarse con exceso de trabajo la oportunidad para dictar sentencia para dentro de los treinta (30) días siguientes al día 31-01-2009 (inclusive) de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ejusdem.
Mediante diligencia de fecha 06-04-2009 (f. 153) el abogado José Carmelo Castillo, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 95.058, renuncia al poder que le fuera otorgado por la parte actora en el presente procedimiento.
Mediante diligencias de fechas 15-04-2009 y 16-06-2009, respectivamente, (f. 154 al 157), los ciudadanos Gertrud Negri y Phillip Negri, otorgan poder apud acta a los abogados Zuly Buitrago Mora y Luis Eugenio Correa Guevara, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.223.831 y 9.147.838, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 31.140 y 48.475, respectivamente.
Mediante diligencia de fecha 29-03-2011 (f. 158), el ciudadano Philipp Negri, parte actora en el presente procedimiento, debidamente asistido por la abogada Lorena Rodríguez Marval, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 139.680, solicita al tribunal dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 29-03-2011 (f. 159 y 160), mediante diligencia el ciudadano Philipp Negri, parte actora en el presente procedimiento, debidamente asistido de abogado, revoca el poder otorgado a los abogados Zuly Buitrago Mora y Luis Eugenio Correa Guevara, y asimismo confiere poder apud acta a la abogada Lorena Rodríguez Marval, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 139.680.
En fecha 02-03-2012 (f. 161 y 162) suscribe diligencia el ciudadano Philipp Negri, parte actora en el presente procedimiento, debidamente asistido de abogado, mediante la cual le otorga poder apud acta a los abogados Honey Pérez, Mirorland Lárez y Pedro Barbella, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 65.557, 86.956 y 82.742, respectivamente.
Mediante diligencia suscrita en fecha 13-03-2012 (f. 163) el abogado Pedro Barbella, coapoderado judicial de la parte actora, solicita a este tribunal proceda a dictar sentencia en la presente causa.
Mediante diligencias de fechas 18-04-2012 y 09-07-2012 (f. 164 y 165) el abogado Pedro Barbella, coapoderado judicial de la parte actora, solicita a este tribunal proceda a dictar sentencia en la presente causa.
En la oportunidad legal para dictar el fallo respectivo este Tribunal no lo hizo, por lo que pasa hacerlo ahora bajo los siguientes términos:
III.- Trámite de instancia
La demanda
Se inicia la presente causa por demanda de ejecución de hipoteca instaurada por Ciudadanos Philipp Negri y Gertrud Negri, a través de su apoderado judicial, abogado José Carmelo Castillo contra la Sociedad Mercantil Inversiones Jama, C.A. tramitada en el expediente N° 9489-06, numeración del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial. Los demandantes alegan en su escrito libelar lo que a continuación se transcribe:
Que “(…)consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Registro del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha dos de julio del año 2001, anotado bajo el Nº 1, folios 2 al 7, protocolo primero, tomo 1, tercer trimestre, cuyo documento público acompaña a la presente marcado con la letra “B”, para que surta efectos legales, que sus representados dieron en calidad de préstamo a interés, a la compañía Inversiones Jama, C.A., domiciliada en Porlamar, (…) de la cual acompaña acta constitutiva-estatutaria marcada con la letra “C”; representada por su director el ciudadano José Ángel Martínez Arguelles, (…), la cantidad de cincuenta mil dólares americanos (U.S.$. 50.000,00), cuyo referencial cambiario al cambio oficial actual es la cantidad de ciento siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 107.500.000,00); que serían cancelados en cuotas mensuales de un mil dólares americanos (US.$. 1000), cuyo equivalente al cambio oficial es la cantidad de dos millones ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 2.150.000,00)”.
Que “Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones, es decir el capital adeudado, incluyendo intereses, gastos de cobranza judicial y extrajudicial y los honorarios de abogados, se constituyó a favor de sus representados hipotecas convencionales y de primer grado hasta por la cantidad de sesenta mil dólares americanos (U.S.$. 60.000,00), cuyo equivalente cambiario actual, a los efectos de la presente demanda es la cantidad de ciento veintinueve millones de bolívares (Bs. 129.000.000,00), sobre un inmueble constituido por un (1) apartamento distinguido con el Nº 3-B el cual forma parte del Edificio Residencias Fany, ubicado en la población del pilar, Los Robles, entre las Calles Libertad y Avenida Jóvito Villalba en jurisdicción del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta, cuyos linderos y demás especificaciones constan en el documento de condominio del edificio antes citado el cual quedo protocolizado en la citada Oficina de Registro Público en fecha 25 de enero de 1995, bajo el Nº 49, tomo 2, Protocolo Primero, folios 237 al 250, primer trimestre de 1995, y se dan aquí enteramente por reproducidos. Así mismo consigno en este acto certificación de gravámenes sobre el inmueble, emitida por la Oficina Inmobiliaria del registro Público del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta; marcado con la letra “D”. (…) que la deudora nunca cumplió con sus obligación (sic) de pagar las cuotas, dejando de cancelar todas, siendo la obligación totalmente de plazo vencido toda vez como dijo ante no cumplió con la obligación de pagar a sus acreedores el citado préstamo a pesar de las múltiples diligencias encaminadas para solventar la obligación pendiente.”
Que “todo dentro de los siguientes linderos medidas y demás especificaciones tanto del edificio como la parcela de terreno que se encuentra constituido el inmueble aquí hipotecado, se hayan especificados en el documento de condominio que se cita mas adelante y se dan aquí por reproducidas.”
Que “el mencionado inmueble le pertenece a Inversiones Jama, C.A.; por haberlo adquirido según consta de documento debidamente protocolizado por ante (sic) la oficina de registro subalterno (sic) del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 06 de marzo de 1996, bajo el número 8, folios 25 al 28, tomo 10, protocolo primero, primer trimestre del mencionado año, y del cual anexa documento público marcado con la letra “E”.
Que “consta igualmente del citado documento de hipoteca en caso de tratarse la ejecución de esta hipoteca será suficiente para la misma la fijación de un solo cartel de remate y el avaluó de un solo perito, y para todos los efectos de esta se eligio (sic) como domicilio la ciudad de La Asunción, del Estado Nueva Esparta, quedando elegido como domicilio especial, quedo entendido que la falta de pago de dos mensualidades consecutivas dará derecho a los ciudadanos Philipp Negri y Gertrud Negri, a considerar de plazo vencido la hipoteca y poder exigir y pedir inmediatamente su cancelación.”
Que “(…) por todo lo antes expuesto acude en nombre de sus mandantes para trabar la ejecución de la hipoteca contenida en el referido documento público, conforme a lo previsto en el artículo 1899 del Código Civil, en concordancia con los artículos 660, 661 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, contra la obligada la sociedad mercantil Inversiones Jama, C.A.; antes identificada, para que intimada al pago y apercibida del juicio de ejecución de hipoteca, paguen a sus representados las cantidades siguientes: Primero: La suma de ciento siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 107.500.000,00), el cual es el equivalente al cambio oficial actual de la cantidad de cincuenta mil dólares americanos (U.S.$. 50.000,00), el cual es el capital original adeudado. Segundo: En pagar las costas y costos del presente juicio. Tercero: En indexar como experticias complementarias del fallo, la suma determinada en el petitorio primero.”
Que “a los fines legales consiguientes pide se decrete prohibición de enajenar y gravar sobre el citado inmueble y se oficie lo conducente al registrador Subalterno.”
Que “a los fines legales consiguientes estima la presente acción en la suma de ciento ochenta millones de bolívares (Bs. 180.000.000,00).”
Que “para dar cumplimiento con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, fija su domicilio procesal en la dirección siguiente: Avenida 4 de mayo, edificio Hotel Costa Brava, oficina 1, planta baja, frente al Bingo Charaima, Municipio Autónomo Mariño del estado Nueva Esparta.”
Que “por último pide que la presente demanda sea admitida, tramitada, conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva con sus demás pronunciamientos de ley. (…)”

En fecha 28-11-2006 (f. 3) por distribución el conocimiento de la causa le fue asignado al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
En fecha 05-12-2006 (f. 4) mediante diligencia el abogado José Carmelo Castillo Hernández, apoderado judicial de la parte actora, consigna los documentos en que fundamenta la acción, los cuales están insertos a los folios 5 al 28 de este expediente.
En fecha 12-12-2006 (f. 29 y 30), mediante auto el tribunal de la causa admite la demanda y ordena la intimación de la parte demandada, a los fines que comparezca a ese tribunal dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a que conste en el expediente su intimación, para que apercibido de ejecución cancele o acredite haber cancelado las cantidades que se indican en el auto; asimismo el tribunal en relación a la indexación solicitada, le observa al solicitante que una vez resuelta la causa y dependiendo de la decisión que se pronuncie, para el caso que resulte procedente, se ordenará su calculo mediante la realización de una experticia complementaria del fallo siguiendo los parámetros establecidos en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil; igualmente le advierte a la parte intimada que dentro de los ocho (8) días siguientes al pago que se le intime podrá hacer oposición tal y como lo establece el artículo 663 ejusdem. Advirtiéndole asimismo a la parte actora que deberá cumplir con las exigencias contenidas en el fallo de fecha 06-07-2004 dictado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. En cuanto a la medida solicitada el tribunal proveerá por auto separado en cuaderno de medidas que a tales efectos ordena abrir.
Mediante diligencia de fecha 20-12-2006 (f. 31) el apoderado judicial de la parte actora, manifiesta haber puesto a la orden del alguacil los medios necesarios para el logro de la intimación de la parte demandada.
Mediante diligencia de fecha 20-12-2006 (f. 32) el alguacil titular del tribunal de la causa, informa que le fue facilitado el vehículo para el momento de la práctica de la intimación de la parte demandada.
Mediante diligencia de fecha 08-01-2007 (f. 33 al 38) el alguacil titular del tribunal de la causa, consigna sin firmar las compulsas de intimación de la parte demandada, por cuanto no pudo localizar al director de la sociedad mercantil demandada.
Mediante diligencia de fecha 09-01-2007 (f. 39) el abogado José Carmelo Castillo Hernández, apoderado judicial de la parte actora, solicita al tribunal de la causa, libre cartel de intimación a la parte demandada.
Por auto de fecha 15-01-2007 (f. 40) el tribunal de la causa, acuerda lo solicitado por la parte actora, y ordena librar cartel de intimación a la sociedad mercantil Inversiones Jama, C.A. en la persona de su director ciudadano José Ángel Martínez Arguelles, dicho cartel será publicado en el diario Sol de Margarita durante treinta (30) días una vez por semana; con la advertencia de que sí no comparece al tribunal dentro de los diez (10) días de despachos siguientes a la publicación, consignación y fijación que de ese cartel se haga en el presente expediente, para darse por intimado, se le nombrará defensor judicial con quien se entenderá su intimación y demás trámites del proceso. El referido cartel de intimación está agregado a los folios 41 al 43 del presente expediente.
Mediante diligencia de fecha 16-01-2007 (f. 44) el apoderado judicial de la parte actora, declara recibir el cartel de intimación de la parte demandada a los fines de su publicación.
Mediante diligencia de fecha 21-02-2007 (f. 45) el apoderado judicial de la parte actora, consigna las publicaciones de los carteles de intimación de la parte demandada, los cuales están agregados a los folios 46 al 50 del presente expediente, y asimismo solicita al tribunal libre una comisión para la fijación del cartel en la morada de la parte demandada.
Por auto de fecha 21-02-2007 (f. 51) la jueza titular del tribunal de la causa, se aboca al conocimiento de la misma y ordena agregar los carteles consignados a los autos.
Por auto de fecha 27-02-2007 (f. 52) el tribunal de la causa, acuerda lo solicitado por la parte actora, y ordena comisionar al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción judicial, a los fines que mediante distribución y por intermedio del secretario del tribunal que le corresponda, se proceda a la fijación del cartel de intimación librado en fecha 15-01-2007.
Mediante diligencia de fecha 28-02-2007 (f. 53) el apoderado judicial de la parte actora, consigna copia simple del cartel de intimación, y por cuanto la empresa demandada se encuentra en Municipio Maneiro, solicita se comisione al Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial.
Por auto de fecha 06-03-2007 (f. 54) el tribunal de la causa, acuerda lo solicitado por la parte actora, y ordena comisionar al Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial, para la fijación del cartel de intimación de la parte demandada. La comisión ordenada está agregada al folio 55 y 56 del presente expediente.
Mediante diligencia de fecha 26-03-2007 (f. 57 y 58) el alguacil temporal del tribunal de la causa, consigna debidamente firmado y sellado, copia del oficio Nº 16.623-07, dirigido al Juez del Municipio Maneiro de este Estado.
Por auto de fecha 09-04-2007 (f. 59) el tribunal de la causa ordena corregir el error involuntario cometido por el alguacil temporal de ese Despacho, al consignar los oficios Nros. 16208-07 y 16.206-07 de fecha 26-03-2007 en el presente expediente, cuando los mismos corresponden al expediente Nº 9144-06; ordenando el tribunal su desglose y agregarlos al expediente respectivo.
Consta a los folios 60 al 67 del presente expediente, comisión debidamente cumplida por el Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial.
Mediante diligencia de fecha 30-05-2007 (f. 68) el abogado José Carmelo Castillo Hernández, apoderado judicial de la parte actora, por cuanto se encuentran agotadas todos los extremos de la ley contemplados en el Código de Procedimiento Civil para la citación de la parte demandada, solicita al tribunal se le designe un defensor judicial.
Por auto de fecha 04-06-2007 (f. 69 y 70) el tribunal de la causa, acuerda lo solicitado por la parte actora, y designa a la abogada Zulima Guilarte, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 112.464, como defensora judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES JAMA, C.A., parte demandada en el presente procedimiento; y ordena su notificación para que comparezca ante ese tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a su notificación, con el objeto de aceptar el cargo para el que fue designada o en su defecto presente su excusa. Asimismo el tribunal le aclara a la defensora designada que dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la aceptación de dicho cargo (exclusive), deberá comparecer ante ese tribunal para que apercibida de ejecución cancele o acredite haber cancelado en nombre de su defendida las cantidades de dinero que se señalan en el libelo de la demanda. Igualmente el tribunal le advierte a la referida abogada que dentro de los ocho (8) días siguientes al pago que se le intima podrá hacer oposición tal como lo establece el artículo 647 del Código de Procedimiento Civil y de la misma manera se le insta que deberá asumir “verdaderamente” la defensa del accionado, contestando la demanda, promoviendo pruebas en manera oportuna e interponiendo los recursos correspondientes en pro de garantizar los derechos fundamentales de la parte demandada.
Mediante nota secretarial de fecha 14-06-2007 (f. 71) se deja constancia de haber sido librada la boleta de notificación a la defensora judicial designada en la presente causa y que asimismo fueron certificadas las copias simples respectivas, tal y como fue ordenado en el auto de fecha 04-06-2007. La referida boleta de notificación está agregada al folio 72 del presente expediente.
Mediante diligencia de fecha 21-06-2007 (f. 73) el alguacil temporal del tribunal de la causa, consigna debidamente firmada la boleta notificación librada a la abogada Zulima Guilarte, la cual fue agregada al folio 74 del presente expediente.
Mediante diligencia de fecha 27-06-2007 (f. 75) la abogada Zulima Guilarte, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 112.464, manifiesta aceptar el cargo para el cual fue designada y jura cumplir fiel y cabalmente con todos los deberes inherentes al mismo.
En fecha 03-07-2007 (f. 76) la abogada Zulima Guilarte, a los fines de garantizar el derecho a la defensa de su representada y el debido proceso, pide al tribunal de la causa una aclaratoria en lo referente al término en que debe comparecer el intimado en la presente causa, ya que el auto de admisión de fecha 12-12-2006, señala el lapso de comparecencia de tres (3) días y la boleta mediante la cual fue notificada de fecha 14-06-2007, señala como lapso de emplazamiento diez (10) días.
Por auto de fecha 04-07-2007 (f. 77), el tribunal de la causa en aplicación al artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de evitar reposiciones inútiles que pudieran menoscabar el derecho a la defensa y el debido proceso de las partes involucradas en la presente causa, le advierte a las partes que el lapso de comparecencia del intimado es dentro del tercer (3er) día de despacho siguiente para que apercibido de ejecución cancele o acredite haber cancelado en nombre de su representada las cantidades de dinero que se indican en el libelo de demanda, y que dentro de los ocho (8) días siguientes al pago que se le intime podrá hacer oposición, tal y como fue acorado en el auto de admisión dictado en fecha 12-12-2006.
Oposición a la ejecución de la hipoteca
Mediante diligencia de fecha 11-07-2007 (f. 78 al 81) la abogada Zulima Guilarte de Rodríguez, consigna escrito de oposición en la presente causa, en el referido escrito alega lo siguiente:
“(…) Primero: Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor tanto en la solicitud de ejecución como en el texto del propio documento donde se constituyó la hipoteca, por cuanto hacen referencia ambos a que la hipoteca garantiza: “…los intereses de la misma, gastos de manejo y servicios, intereses de mora si fuere el caso, gastos de cobranza judicial y extrajudicial e incluso los honorarios de abogados”.
Nos hacemos las siguientes interrogantes: ¿Cuál es el porcentaje de esos intereses, bien sean compensatorios o de mora?. ¿Cuál es el monto de los gastos de manejo y servicios?. ¿Cuál es el monto de los gastos de cobranza judicial y extrajudicial?. ¿Cuál es el monto de los honorarios de abogados?.
Uno de los principios fundamentales de la garantía real de hipoteca es la especialidad, según el artículo 1879 del Código Civil; y ella como tal garantía solo puede subsistir sobre “una cantidad determinada de dinero”, debidamente especificada en el documento hipotecario.
Por lo tanto, resulta ilegal que el Tribunal intime a mi representada mediante auto de fecha 12 de diciembre de 2006 (…), el pago de las costas calculadas prudencialmente por el tribunal a razón del 25% del valor de la demanda, siendo el caso, que tal porcentaje (del 25%) no está garantizado expresamente en el documento hipotecario cuya ejecución se demanda, lo cual quebranta su “especialidad” y constituye materia de orden público.
De igual manera, tampoco expresa el documento contentivo de la hipoteca el monto exacto de los honorarios profesionales de abogados, los cuales, además están sujetos a retasa según la Ley de Abogados y su Reglamento; no pudiendo el Tribunal intimar el pago de los mismos a mi representada, por no estar garantizadas en dicha hipoteca.
Asimismo, no garantiza la referida hipoteca el concepto de “indexación” solicitado por los ejecutantes. Tratándose de intereses, gastos de cobranza judicial o extrajudicial, honorarios de abogados e indexación, se trata de obligaciones o conceptos no líquidos ni exigibles, que el juez ha debido excluirlos de la solicitud de ejecución por no estar cubiertos expresamente con la hipoteca, como lo prevé el artículo 661 numeral 2° del Código Civil. (Sic).
De igual manera, ha debido el juez verificar el lapso de prescripción, también previsto en el numeral 2° del artículo 661 eiusdem, ya que, tratándose de una obligación (como reza el documento hipotecario) que debía pagar mi representada mensualmente, o sea, en plazos periódicos menores de un año, resulta que al tenor de lo dispuesto en el artículo 1980 del Código Civil , todas las cuotas que van del primero de julio de 2001 al primero de diciembre de 2001, están evidentemente prescritas. Igualmente están evidentemente prescritas las cuotas que van del primero de diciembre de 2001 al primero de enero de 2002; las que van del primero de diciembre de 2002 al primero de junio de 2003, y las que van del primero de diciembre de 2003 al primero de junio de 2004, respectivamente, por haber transcurrido mas de tres (3) años, como lo dispone la citada norma sustantiva, computadas respecto de cada cuota a partir del primero de julio de 2001, mensualmente y en orden sucesivo. Sumando treinta y seis (36) cuotas prescritas.
Por otra parte, no consta en la solicitud de ejecución que los ejecutantes hayan cancelado el saldo restante a la compañía ejecutada previsto en la cláusula “sexta” del documento constitutivo de la garantía hipotecaria, el cual debían depositar mediante transferencia al Banco Commerce Bank Of Miami.
Por todos los razonamientos que anteceden, solicito respetuosamente al tribunal, declares (sic): Con lugar la presente oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca, por cuanto la misma no cumple con las exigencias del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, y, además, respecto de las cuotas prescritas se ha extinguido la hipoteca, como lo establecen los artículos 663 numeral 6° del Código de Procedimiento Civil y 1908 del Código Civil. En tal sentido, la presente oposición se fundamenta en los numerales 5° y 6° del artículo 663 del C.P.C. (sic). (…)”

Por auto de fecha 19-07-2007 (f. 82) el tribunal de la causa en atención a lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y visto el escrito de oposición presentado por la defensora judicial de la parte demandada, declara que el presente procedimiento queda abierto a pruebas a partir del día 19-07-2007 (exclusive) y la sustanciación del mismo continuará por la vía del procedimiento ordinario.
Mediante nota secretarial de fecha 18-09-2007 (f. 84) se deja constancia que el apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de pruebas en la causa, el cual fue reservado y guardado por el tribunal para ser agregado a los autos en su oportunidad.
Mediante diligencia de fecha 18-09-2007 (f. 81) la abogada Zulima Guilarte de Rodríguez, defensora judicial de la parte demandada, consigna escrito de promoción de pruebas en la causa y anexo y mediante nota secretarial de esa misma fecha cursante al folio 86 del presente expediente, se dejó constancia que el mismo fue reservado y guardado por el tribunal para ser agregados a los autos en su oportunidad.
Mediante nota secretarial de fecha 19-09-2007 (f. 87) se dejó constancia que fueron agregados a los autos, el escrito de promoción de pruebas consignado por la parte actora, el cual está inserto a los folios 88 y 89 del presente expediente.
Mediante nota secretarial de fecha 19-09-2007 (f. 90) se dejó constancia que fueron agregados a los autos, el escrito de promoción de pruebas consignado por la parte demandada, el cual está inserto a los folios 91 al 93 del presente expediente.
Por auto de fecha 25-09-2007 (f. 94 y 95) el tribunal de la causa admite las pruebas promovidas por la parte actora, por considerar que las mismas no son ilegales ni manifiestamente impertinentes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva; asimismo en relación a la experticia solicitada en el capítulo tercero del referido escrito de pruebas, el tribunal fija el tercer (3er) día de despacho siguiente a la fecha del auto a las 11:00 a.m., a los fines que se lleve a cabo la designación de los expertos contables, con el propósito de que procedan a calcular los intereses de mora desde el 01-08-2005 hasta el 01-12-2005; desde el 01-12-2005 hasta el 01-12-2006, así como desde el 01-12-2006 hasta la fecha de la admisión de la demanda (12-12-2006). Con relación a los gastos de manejo y servicios, así como el cálculo de los gastos de cobranza judicial y extra judicial el tribunal, no los incluye dentro de los puntos que deberán ser objeto de la experticia contable admitida, en virtud de que los primeros son imprecisos, no se conocen a ciencia cierta que rubros o renglones deben tomarse en consideración para su definición y cálculo y en torno a los segundo, relacionado con los gastos judiciales y extrajudiciales en aplicación del artículo 22 de la Ley de Abogados en concordancia con las sentencias emitidas en fechas 20-03-2006 y 27-08-2004 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, existen procedimientos expresos para su determinación y cuantificación.
Por auto de fecha 25-09-2007 (f. 96 y 97) el tribunal de la causa admite las pruebas promovidas por la parte demandada, por considerar que las mismas no son ilegales ni manifiestamente impertinentes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva.
En fecha 01-10-2007 (f. 98) siendo la oportunidad para la designación de los expertos contables, el tribunal declara desierto el acto, por cuanto no compareció persona alguna al referido acto de designación.
Mediante diligencia de fecha 02-10-2007 (f. 99) el apoderado judicial de la parte actora, solicita al tribunal de la causa, se fije nueva oportunidad a los fines de la designación de los expertos contables en la presente causa.
Por auto de fecha 08-10-2007 (f. 100) el tribunal de la causa, acuerda lo solicitado por la parte actora y fija el tercer (3er) día de despacho siguiente a la fecha del auto con el fin de designar los expertos contables en la presente causa.
Consta al folio 101 del presente expediente acta levantada en fecha 15-10-2007, mediante la cual se designan como expertos contables en la presente causa, designando el apoderado judicial de la parte actora, al ciudadano Francisco Quijada Rosas, titular de la cédula de identidad Nº 5.478.760 e inscrito en el Colegio de Contadores Públicos de este Estado bajo el Nº 16.279, consignando asimismo carta de aceptación del referido ciudadano. Asimismo el tribunal de la causa, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada, designa al ciudadano Domingo González, titular de la cédula de identidad Nº 12.506.726 e inscrito en el Colegio de Contadores Públicos de este Estado bajo el Nº 63.265; y por lo que le corresponde al tribunal se designa como experto al ciudadano Andrés Eloy Carreño, titular de la cédula de identidad Nº 2.938.331, e inscrito en el Colegio de Contadores Públicos de este Estado bajo el Nº 732, a quienes el tribunal ordenó notificar mediante boletas, con el objeto de que acepten o no dicho cargo y en el primero de los casos presten el juramento de ley respectivo. Asimismo el tribunal les advierte a los expertos designados que deberán fijar el monto de sus honorarios profesionales mediante diligencia, a los efectos que el tribunal proceda a cumplir con el trámite correspondiente y ajustarlos para el caso de que sea necesario, por cuanto los mismos deberán adaptarse a las estipulaciones contempladas en la Ley de Arancel Judicial. La carta de aceptación del ciudadano Francisco Quijada, experto contable designado por el apoderado judicial de la parte actora, así como las boletas de notificación ordenadas, están agregadas a los folios 102 al 104, respectivamente, del presente expediente.
Mediante diligencia de fecha 18-10-2007 (f. 105) el ciudadano Francisco Quijada, experto contable designado por la parte actora, manifiesta aceptar el cargo para el cual fue designado y jura cumplir con todas y cada una de las obligaciones inherentes al mismo.
Por auto de fecha 19-11-2007 (f. 106) el tribunal de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil, le aclara a las partes que a partir del día 19-11-2007 (inclusive) comenzó a transcurrir el término del décimo quinto día de despacho para que presenten sus respectivos informes.
Por auto de fecha 19-12-2007 (f. 107) el juez temporal del tribunal de la causa, se aboca al conocimiento de la misma, y por cuanto en fecha 18-12-2007 venció el lapso de informes en la causa, el tribunal le aclara a las partes que la causa se encuentra en estado de sentencia a partir de esa fecha exclusive, de conformidad con lo establecido en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil; asimismo se ordena la corrección de la duplicidad de foliatura existente en el presente expediente.
Por auto de fecha 03-03-2008 (f. 108) la jueza titular del tribunal de la causa, se aboca al conocimiento de la misma; y en virtud de que día 01-03-2008 venció el lapso de los sesenta (60) días continuos para dictar sentencia en la causa, se difiere la misma por encontrarse el tribunal con exceso de trabajo, por un lapso de treinta (30) días consecutivos contados a partir del día 02-03-2008 (inclusive), de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante diligencia de fecha 16-04-2008 (f. 109) el apoderado judicial de la parte actora, solicita al tribunal de la causa computo de los días transcurridos desde el día del auto de diferimiento (02-03-2008) hasta el día 16-04-2008, y solicita al tribunal dicte sentencia en la causa.
Consta a los folios 110 al 130 del presente expediente, decisión de fecha 29-07-2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, mediante la cual se declara sin lugar la oposición propuesta por la defensora judicial de la parte demandada; con lugar la solicitud de ejecución de hipoteca; condena en costas a la parte ejecutada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil y dispone la prosecución del procedimiento conforme lo pauta el título IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil con especial señalamiento de la parte in fine del artículo 663 y único aparte del 634 ejusdem.
Mediante diligencia de fecha 07-08-2008 (f. 131) el abogado José Carmelo Castillo Hernández, apoderado judicial de la parte actora, solicita se notifique a la parte demandada o a su defensor judicial de la decisión dictada en fecha 29-07-2008 por el tribunal de la causa.
Por auto de fecha 12-08-2008 (f. 132) el tribunal de la causa acuerda lo solicitado por la parte actora y ordena la notificación de la parte demandada, en la persona de su representante legal o de su defensora judicial, a objeto de que comparezca ante ese tribunal a darse por notificado de la sentencia dictada por ese tribunal en fecha 29-07-2008, en virtud que la misma fue dictada fuera del lapso contemplado en la ley, de conformidad con el artículo 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil. La boletas de notificación ordenada está agregada al folio 133 del presente expediente.
Mediante diligencia de fecha 14-08-2008 (f. 134 y 135) la alguacil temporal del tribunal de la causa, consigna boleta de notificación debidamente firmada por la abogada Zulima Guilarte de Rodríguez, defensora judicial de la parte demandada.
Mediante diligencia de fecha 14-08-2008 (f. 136), el abogado José Carmelo Castillo Hernández, apoderado judicial de la parte actora, solicita al tribunal una aclaratoria de la sentencia dictada, en relación a los puntos números tres y cuatro; asimismo el referido abogado solicita experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto exacto de la indexación y referente al calculo de lo honorarios referente a la suma definitiva.
A los fines de garantizar la seguridad jurídica de las partes y la transparencia que debe reinar en todo proceso, en fecha 18-09-2008 (f. 137 y 138) el tribunal de la causa dictó auto, mediante el cual ordenó ampliar la decisión de fecha 29-07-2008, por cuanto de las actas se evidencia que efectivamente en el referido fallo, por causas inaceptables o fallas surgidas al momento de imprimir el fallo, no se copió el punto concerniente a la indexación a pesar que el mismo se plasmó en el último capitulo de la parte motiva del fallo e igualmente se borró o bien omitió también de manera involuntaria e inexplicable, copiar el contenido del punto cuarto de la parte dispositiva de la sentencia, donde precisamente se ordenó el cálculo de la indexación y la realización de una experticia complementaria del fallo, fundamentada en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante diligencia de fecha23-09-2008 (f. 139) la abogada Zulima Guilarte de Rodríguez, en su condición de defensora judicial de la parte demandada, apela de la decisión dictada en fecha 29-07-2008 y de la aclaratoria dictada en fecha 18-09-2008, ambas por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
Por auto de fecha 24-09-2008 (f. 140) el tribunal de la causa ordena efectuar por secretaría computo de los días de despachos transcurridos desde el día 14-08-2008 exclusive hasta el día 23-09-2008 inclusive; y mediante nota secretarial cursante al mismo folio, se dejó constancia que desde el día 14-08-2008 exclusive hasta el día 23-09-2008 inclusive, transcurrieron en ese tribunal cinco (5) días de despacho.
Por auto de fecha 24-09-2008 (f. 141) el tribunal de la causa oye en ambos efectos la apelación formulada por la defensora judicial de la parte demandada.
Cuaderno de medidas.
Consta a los folios 1 y 2 del presente cuaderno de medidas auto de fecha 12-12-2006, dictado por el juzgado de la causa mediante el cual se apertura el cuaderno de medidas tal y como fuera ordenado en el auto de admisión, y asimismo el tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un apartamento distinguido con el Nº 3-B que forma parte del edificio Residencias Fany, ubicado en la población del Pilar, Los Robles, entre las calles libertad y avenida Jóvito Villalba en jurisdicción del Municipio Autónomo Maneiro del estado Nueva Esparta, el cual posee una superficie total aproximada de doscientos ochenta y seis metros cuadrados (286 Mts²), comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Con fachada Norte del Edificio. Sur: Con fachada Este del edificio. Este: Con fachada Este del edificio, módulo del ascensor, cuarto de basura, módulo de escalera y apartamento 3-A y Oeste: Con fachada Oeste del Edificio. Dicho inmueble le pertenece a la parte demandada, Inversiones Jama, C.A., por haberlo adquirido según documento debidamente protocolizado ante la Oficina del Registro Subalterno del Municipio Autónomo Maneiro del estado Nueva Esparta, en fecha 6-03-1996, bajo el Nº 8, folios 25 al 28, tomo 10, protocolo primero, primer trimestre del mencionado año. Igualmente el tribunal ordenó participar lo conducente a la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario antes mencionada, a los fines de estampar la nota marginal respectiva, con la advertencia que en atención a lo establecido en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, para el caso de que el bien identificado pertenezca según documento protocolizado a tercero, deberá abstenerse de estampar la nota marginal y participarlo de inmediato a ese tribunal de instancia. El oficio ordenado está agregado al 3 del presente cuaderno de medidas.
Mediante diligencia de fecha 07-08-2007, el apoderado judicial de la parte actora, abogado José Castillo Hernández, solicita al tribunal fije el precio de la fianza a los fines de llenar los extremos del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto de fecha 14-08-2007 (f. 5) el tribunal de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, exige la constitución de una caución hasta por la cantidad de quinientos millones de bolívares (Bs. 500.000.000,00) para responder de los daños y perjuicios que pueda generar su solicitud, en caso de que la presente demanda sea declarada sin lugar, con la advertencia que una vez constituida la fianza el tribunal proveerá por auto separado.
IV.- la sentencia apelada
En fecha 29-07-2008 (f. 110 al 130), el Juzgado Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, dictó sentencia en la presente causa, en la cual entre otras cosas señalo lo siguiente:
“(…) PROCEDENCIA DE LA OPOSICIÓN
Establecido lo anterior, referente al contenido del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que la Defensora Ad Litem de la parte demandada sociedad mercantil INVERSIONES JAMA, C.A., opuso las causales 5° y 6 las cuales se refieren a: (Omissis)
Así, entonces se pasa a examinar el escrito de la oposición realizada en fecha 11 de julio de 2007 (f. 79 al 81) producido por la abogada ZULIMA GUILARTE DE RODRIGUEZ, en su carácter de Defensora ad litem de la parte demandada, en el cual se expone lo siguiente: (…)
Tales alegatos de la Defensora Judicial de la parte demandada requieren ser examinados minuciosamente por esta juzgadora, debido a que en cuanto al pertinente contenido del documento constitutivo de la garantía hipotecaria, el cual, es considerado como el documento fundamental de la acción, se observa que el mismo se encuentra debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 2 de julio de 2001, anotado bajo el N° 1, folios 2 al 7, Protocolo Primero, Tomo 1°, Tercer Trimestre del año 2001, y establece lo siguiente: (….)
De acuerdo al texto parcialmente transcrito, entiende quien decide, que en el documento de constitución de la hipoteca convencional acompañado con la solicitud de ejecución existe un señalamiento preciso acerca de la forma de pago del Préstamo por la cantidad de CINCUENTA MIL DÓLARES AMERICANOS (US.$50.000,00) que a los efectos de justipreciar su valor en moneda nacional equivalen a la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES EXACTOS, pero que a todo evento serían pagados en Dólares Americanos al cambio oficial para la fecha de su cancelación, así como que su vigencia sería por un plazo determinado y no prorrogable desde el 01 de julio de 2001 hasta el 01 de julio de 2003, este señalamiento se hizo con el propósito de que quedara establecida para el momento en que se otorgó la garantía hipotecaria la debida equivalencia entre el valor de la moneda norteamericana escogida para la celebración del mismo, y el de la moneda nacional con la cual también se podría verificar el pago.
Sentado lo anterior es preciso que ante la presencia de un contrato de préstamo de dinero como el que constituye el fundamento de esta acción se señale que el artículo 1.737 del Código Civil establece: (Omissis)
Siendo el punto en controversia en este asunto la determinación precisa respecto a la cantidad en moneda venezolana que se requiere para que la demandada “INVERSIONES JAMA, C.A.” quede liberada de la obligación contraída con sus acreedores los ciudadanos PHILIPP NEGRI y GERTRUD NEGRI en el documento de constitución de la hipoteca de primer grado constituida a su favor, y lo cual dio pie para que la primera de las nombradas se opusiere al pago que se le reclama en este juicio basándose en dos causales, la 5° y 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y es por ello, que esta sentenciadora se permite hacer las siguientes consideraciones: El artículo 663 del Código de Procedimiento Civil establece: (Omissis)
En dichas causales taxativas se apoyó la Defensora Judicial de la parte demandada “INVESRIONES JAMA, C.A.” para fundamentar su oposición al pago que se le reclama de la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 107.500.000,00) por concepto del capital prestado por la parte actora en este juicio; por lo que es de estimar que cuando el legislador utiliza en el ordinal 5º del expresado artículo 663 del Código de Procedimiento Civil la mención “disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución”, a juicio de quien decide, ello denota que el deudor debió realizar o anticipar pagos a su acreedor que hayan podido amortizar la obligación que se le reclama por el hecho de que al aclarar la normativa que dicha disconformidad debe hacerse en relación al “saldo” establecido por el acreedor en su solicitud de ejecución, tal expresión, saldo, debe entenderse como la “diferencia” existente entre una suma de dinero mayor y otra menor capaz de fundamentar una oposición válida del deudor al pago que se le intima en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca.
Tal cuestión implica que ese no es el supuesto bajo el cual la Defensora Judicial de la parte demandada fundamenta su oposición al pago que la actora le reclama en este juicio basada en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil desde luego que la controversia gira solo en torno al cumplimiento de la obligación que adquirió la sociedad mercantil “INVERSIONES JAMA, C.A” con los ciudadanos PHILPP NEGRI Y GERTRUD NEGRI, plenamente identificados en autos, por lo cual la falta de pago en el término convenido hace susceptible al bien inmueble de la ejecución de la hipoteca, y no a lo configurado por la Defensora ad litem como lo es, el tema de las costas, y el monto exacto de los honorarios profesionales (f. 79 al 81). (…)
El Máximo Tribunal de la República respecto al mismo tema y en sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 17 de noviembre del 2005 acota: (….)
De la transcripción parcial que se ha efectuado del contenido del documento consistente de la constitución de la garantía hipotecaria emerge la convicción plena de que la deudora sociedad mercantil “INVERSIONES JAMA, C.A.” expresó su voluntad de pagar a la actora la cantidad prestada de CINCUENTA MIL DÓLARES AMERICANOS (US $50.000,00) americanos y que se pactó a los efectos de justipreciar su valor en moneda nacional” que equivale a la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES EXACTOS pero que serían cancelados en dólares americanos al cambio oficial para la fecha de su cancelación.
Adicionalmente se desprende que la defensora judicial de la parte accionada quien se opuso a la ejecución de hipoteca y se alzó en contra de dicho procedimiento con fundamento en las causales 5° y 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil provocó con su postura la suspensión del procedimiento especial y su continuación mediante los trámites del juicio ordinario. De igual forma se observa que luego durante el desarrollo de la etapa probatoria la parte accionada representada por la defensora judicial no comprobó sus dichos o defensas, ni tampoco comprobó durante el desenvolvimiento del juicio que cumplió con el pago de la obligación garantizada con la hipoteca que fue legalmente constituida.
De tal manera, que habiendo quedado justificado que la parte accionada incumplió con el pago íntegro del saldo del préstamo que dio la parte actora, es decir la cantidad de CINCUENTA MIL DÓLARES AMERICANOS (US $50.000,00) cuya equivalencia en moneda venezolana a la tasa de cambio actual de Dos Mil Ciento Cincuenta Bolívares (Bs. 2.150,00) es de Ciento Siete Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 107.500.000,00), resulta ineludible declarar improcedente la oposición a la decreto de intimación efectuada por la defensora judicial de la parte accionada con fundamento en el ordinal 5° del referido articulo. Y así se decide.
En relación a lo alegado por la Defensora judicial de la parte demandada en cuanto al numeral 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil mediante la cual se hace referencia a la prescripción de las cuotas que debía pagar mensualmente la parte intimada, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.980 del Código Civil, las cuales van del primero (1°) de julio de 2001 al primero (1°) de diciembre de 2004 y suman treinta y seis (36) cuotas prescrita, conviene puntualizar que en nuestra legislación se aplica el principio de que una persona no puede ser perseguida de por vida por sus acreedores, sancionando la contumacia del acreedor en cobrar su acreencia en un tiempo determinado, con la prescripción de la acción, prescripción que el artículo 1.952 del Código Civil, la conceptualiza como un “…medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley.” Es decir, que la misma puede ser adquisitiva o extintiva, siendo la extintiva la que por el transcurso del tiempo y bajo determinadas condiciones legales, una persona puede libertarse de una obligación contraída.
En torno a la Prescripción extintiva, el Código Civil venezolano establece lo siguiente: (Omissis)
Según las normas anteriormente transcritas, para que proceda la extinción de la hipoteca, se deben cumplir los requisitos antes enunciados, ya que los mismos deberán ser estudiados minuciosamente por el juez, en el mismo momento de recibir los instrumentos junto al libelo en que se fundamente la pretensión.
Sobre la prescripción de la hipoteca, la sala de Casación civil mediante fallo nº 00240 emitido en fecha 23 de marzo de 2004, en el expediente n° 2002-596, se estableció lo siguiente: (….)
Conforme al fallo parcialmente transcrito, se desprende que la prescripción de la garantía hipotecaria cuando se plantea para garantizar una obligación principal, como ocurre en el caso de autos, seguirá la misma suerte que la obligación principal, y que solo en los casos en que el inmueble hipotecado estuviere en poder de terceros, dicha garantía prescribirá a los veinte (20) años.
Establecido lo anterior, luego de estudiado el material probatorio aportado se observa que en este caso, la parte accionada no mencionó en la oportunidad de oponer la defensa relacionada con la prescripción de la acción si el inmueble hipotecado se encontraba bajo su posesión, o en manos de terceros, a pesar de que dicha circunstancia juega un papel preponderante para el establecimiento del lapso que debe ser aplicado a este caso en concreto, el cual como se sabe conforme a la norma antecedentemente mencionada puede oscilar desde tres (3) hasta veinte (20) años, dependiendo siempre precisamente de ese hecho. Todo lo cual impide precisar, si en este caso, se debe tomar como base para efectuar el cómputo del lapso de prescripción los 3 años aplicables al pagaré o documento de préstamo de carácter mercantil que fue suscrito por los sujetos procesales que actúan en este juicio, y que originó la constitución de la garantía hipotecaria, o el veintenal cuya aplicación se circunscribe a los casos en que el inmueble hipotecado se encuentra en posesión de terceros.
Es por lo señalado, en vista de la ausencia de referencias o pruebas tendentes a esclarecer aspectos relacionados con el dominio o la posesión del bien hipotecado, concretamente sobre si para el momento en que se propuso la demanda el bien hipotecado se encontraba en posesión de la parte demandada, quien en este caso según el contrato funge como deudor hipotecario, o si en su defecto, en manos de terceros que son ajenos a la relación contractual donde se constituyó el gravamen hipotecario cuya ejecución se dilucida por intermedio de este proceso, que este Tribunal se encuentra constreñido a desestimar dicho planteamiento. Y así se decide.
Luego, se concluye que la causal contenida en el numeral 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, debe ser rechazada. Y así se decide.
VI.- DISPOSITIVA
(…) PRIMERO: Sin lugar la oposición que con fecha 18 de septiembre de 2007, formuló la abogada ZULIMA GULARTE DE RODRIGUEZ, en su carácter de Defensora Judicial de la sociedad mercantil “INVERSIONES JAMA, C.A.”, de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 18 de abril de 1995, bajo el N° 367, Tomo IV Adicional, en contra de la solicitud de ejecución de hipoteca propuesta por ante este Tribunal por los ciudadanos PHILIPP NEGRI y GERTRUD NEGRI.
SEGUNDO: Con lugar la solicitud de ejecución de hipoteca solicitada por los ciudadanos PHILIPP NEGRI y GERTRUD NEGRI; en contra de la sociedad mercantil “INVERSIONES JAMA, C.A.”, ambos identificados en autos, por la cantidad de CINCUENTA MIL DÓLARES AMERICANOS (US $50.000,00) cuya equivalencia en moneda venezolana a la tasa de cambio actual es de Dos Bolívares Fuertes con Quince Céntimos (Bs. F. 2,15) siendo la cantidad de Ciento Siete Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. F.107.500,00).
TERCERO: Se condena en costas a la parte ejecutada por haber resultado totalmente vencida en este juicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: Se dispone la prosecución de este procedimiento de ejecución de hipoteca conforme lo pauta el Título IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil con especial señalamiento de la parte in fine del artículo 663 y único aparte del 634, eiusdem. (…)”
En fecha 18-09-2008 (f. 137 y 138) el a quo dicta auto mediante el cual amplía la sentencia anteriormente trascrita, lo cual hace en los siguientes términos:
“(…) La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 19 de octubre de 2005, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, (Exp. 2002-04759), ha señalado con respecto al contenido y alcance del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: (….)
Del contenido de la diligencia suscrita por el abogado JOSÉ CARMELO CASTILLO HERNÁNDEZ en fecha 14-08-2008, mediante la cual solicita aclaratoria y ampliación del fallo dictado en fecha 29-07-2008 alegando entre otros aspectos los siguiente:
-que igualmente no se encuentra en el texto de la referida sentencia el punto cuarto de la parte dispositiva.
- que igualmente en la misma se omitió emitir pronunciamiento en torno a la indexación solicitada en el escrito libelar y acordada en el decreto de ejecución de fecha 12-12-2006.
Ahora bien, establecido lo anterior se desprende que efectivamente en el fallo dictado en fecha 29-07-2008, por causas inaceptables o fallas surgidas al momento de imprimir el fallo, no se copió el punto concerniente a la indexación a pesar que éste se plasmó en el último capitulo de la parte motiva del fallo e igualmente se borró o bien omitió también de manera involuntaria e inexplicable, copiar el contenido del punto cuarto de la parte dispositiva de la sentencia, donde precisamente se ordenó el cálculo de la indexación y se ordenó la realización de una experticia complementaria con fundamento en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil; En tal sentido con el propósito de garantizar la seguridad jurídica de las partes y la transparencia que debe reinar en todo proceso, ordena ampliar la sentencia de fecha 29-07-2008 en los siguientes términos:
EN LA PARTE MOTIVA: En el último párrafo se debe incluir lo siguiente:
INDEXACIÓN
(…) De acuerdo a la doctrina la petición de corrección monetaria debe ser planteada en el libelo de la demanda cuando la acción que se dilucida versa sobre derechos disponibles o de interés privado y en caso contrario, cuando se trata de causas donde se ventilen derechos no disponibles, irrenunciables o de orden público (causas laborales o de familia), excepcionalmente el juez a su criterio podrá acordarlo de oficio, cuando el ajuste monetario no haya sido solicitado en el libelo de la demanda.
Bajo tales consideraciones, al observar que en este caos el apoderado judicial de la parte actora solicitó la corrección monetaria en forma oportuna, esto es, en el libelo de la demanda la misma debe ser acordada, desde el día en que se admitió la presente demanda, es decir, 12-12-2006 hasta la fecha en que se dicta el presente fallo, toda vez que dicho ajuste configura un correctivo inflacionario que se otorga con el objeto de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso y por ello, la admisión de la demanda debe ser el punto de partida para su cálculo por consiguiente, se ordena el calculo de los mismos mediante la realización de una experticia complementaria del fallo siguiendo los parámetros establecidos en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
EN LA DISPOSITIVA: Se debe incluir lo siguiente:
CAURTO: En cuanto a la indexación o corrección se ordena el calculo de los mismos mediante la realización de una experticia complementaria del fallo siguiendo los parámetros establecidos en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil desde el 12-12-2006 hasta la oportunidad en que se pronuncia el mencionado fallo. (…)”
V.-Análisis y valoración de las pruebas de las partes
Pruebas aportadas por la parte actora conjuntamente con el escrito libelar:
1.- Original (f. 7 al 11) de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 2 de julio de 2001, anotado bajo el N° 1, folios 2 al 7, Protocolo Primero, Tomo 1°, Tercer Trimestre del año 2001, de donde se evidencia que los ciudadanos PHILIPP NEGRI y GERTRUD NEGRI, anteriormente identificados, dieron en calidad de préstamo a la sociedad mercantil I NVERSIONES JAMA, C.A., la cantidad de CINCUENTA MIL DÓLARES AMERICANOS (USA $ 50.000,00) equivalentes a la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 35.750.000,00), pero que a todo evento serán pagados en dólares americanos al cambio oficial para la fecha de su cancelación, a los fines de garantizar a los ciudadanos PHILIPP NEGRI y GERTRUD NEGRI, el cabal cumplimiento de la obligación, así como los intereses de mora de la misma, gastos de manejo y servicios, intereses de mora si fuere el caso. Asimismo se constituyó hipoteca legal convencional de primer grado hasta por la suma de SESENTA MIL DÓLARES AMERICANOS (USA $ 60.000,00), los que para la fecha equivalen a la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 42.900.000,00)que será cancelada en dólares americanos, sobre un inmueble propiedad de loa sociedad mercantil INVERSIONES JAMA, C.A., distinguido con el N° 3-B, el cual forma parte del inmueble RESIDENCIAS FANY, cuyos linderos, medidas y demás especificaciones, tanto del Edificio como de la parcela de terreno sobre la cual se encentra construido el inmueble aquí hipotecado, se hayan especificados en el Documento de Condominio que se cita más adelante y se dan aquí por reproducidos. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación se tiene como fidedigno conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se le atribuye valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar el contrato convenido. Y así se establece.
2.- Copia certificada (f. 12 al 19) del Acta Constitutiva de la sociedad mercantil INVERSIONES JAMA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 18 de abril de 1995, bajo el N° 367, Tomo IV Adicional, donde se evidencia que los ciudadanos LAURA MARTÍNEZ ARGUELLES y JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ ARGUELLES, convinieron en constituir dicha compañía anónima teniendo como objeto todo lo relacionado con la compra y venta de muebles e inmuebles, así como todo lo relacionado con el ramo inmobiliario y financiero, pudiendo realizar toda clase de negocios y operaciones incidentales, complementarias o accesorias en relación con el objeto principal antes expresado; que la compañía tendría por domicilio la ciudad de Los Robles, Jurisdicción del Municipio Autónomo Maneiro de este Estado, sede principal, pero podrá establecer oficinas, agencias y sucursales, tanto en otras ciudades de la República como en el exterior del país, a juicio de la Asamblea General de Accionistas; estableciendo como duración de dicha sociedad Cincuenta (50) años, contados a partir de su inscripción en el Registro Mercantil, sin perjuicio de la facultad que tiene la Asamblea General de Accionistas de disolverla cuando lo considere conveniente; contando dicha sociedad con un capital de Tres Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 3.500.000,00), representadas en Tres Mil Quinientas (3500) acciones nominales , no convertibles al portador de Un Mil Bolívares (Bs. 1000,00) cada una de ellas; que dicho capital fue suscrito y pagado de la siguiente manera: la socia LAURA MARTÍNEZ ARGUELLES suscribió Tres Mil Trescientas Veinticinco (3325) acciones y paga la cantidad de Tres Millones Trescientos Veinticinco Mil Bolívares (Bs. 3.325.000,00) y el socio JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ ARGUELLES suscribió Ciento Setenta y Cinco (175) acciones y pagó la cantidad de Ciento Setenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 175.000,00); que la Administración de la sociedad estaría a cargo de una Junta Directiva compuesta por dos (2) directores, los cuales durarían diez (10) años en sus funciones o cargo y representarían a la compañía conjunta o separadamente en todos los asuntos judiciales o extrajudiciales sin excepción alguna; se designaron como directores a los ciudadanos: LAURA MARTÍNEZ ARGUELLES Y JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ ARGUELLAS y como comisionario a la licenciada CARMEN LUISA GONZÁLEZ. El anterior instrumento al no haber sido objeto de impugnación se tiene como fidedigno conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se le atribuye valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar la relación contractual. Y así se declara.
3.- Certificación de Gravamen (f. 20) expedida en fecha 14 de noviembre de 2006, sobre el inmueble ubicado constituido por un apartamento distinguido con Número TRES RAYA B (N° 3-B), que forman parte del Edificio “RESIDENCIAS FANY”, ubicado en la Avenida Jóvito Villalba, Sector El Pilar, Los Robles, jurisdicción del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, tiene una superficie total aproximada de Doscientos Ochenta y Seis Metros Cuadrados (286,00Mts2), consta de las siguientes dependencias: un (01) hall de entrada, una sala de espera, un salón-comedor, una (01) cocina, un (01) lavandero, una despensa, una terraza para aire acondicionado, seis (06) baños, cinco (05) dormitorios y un cuarto de estar biblioteca y se encuentra dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con fachada Norte del Edificio; SUR: con Fachada Sur del Edificio; ESTE: Con Fachada Este del Edificio y módulo de Ascensor, cuarto de basura, módulo de basura, modulo de escalera y apartamento 3-A; y OESTE: con Fachada Oeste del Edificio, le corresponde un (01) porcentaje de condominio del Cinco Punto Dieciocho (5.18%); propiedad de la sociedad mercantil INVERSIONES JAMA, C.A, sobre el cual pesa hipoteca convencional de primer grado a favor de los ciudadanos PHILIPP NEGRI y GERTRUD NEGRI, así como Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del a Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, según Oficio n° 3275 de fecha 8 de noviembre de 2001. El anterior documento se valora con fundamento en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se declara.
4.- Copias cerificadas (f. 22 al 28) del documento protocolizado por ante la Oficina del Registro Subalterno del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 6 de marzo de 1996, bajo el N° 8, folios 25 al 28, Tomo 10, Protocolo Primero, Primer Trimestre del mencionado año, del cual se infiere que la sociedad mercantil INVERSIONES STRADELLA, C.A., empresa domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 2 de noviembre de 1990, anotada bajo el N° 78, Tomo 41 Sgdo., representada por el ciudadano OMAR GARCÍA, quien dio en venta pura y simple, perfecta e irrevocable a la sociedad mercantil INVERSIONES JAMA, C.A., representada por su Director JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ ARGUELLES, un inmueble ubicado constituido por un apartamento distinguido con Número TRES RAYA B (N° 3-B), que forma parte del Edificio “RESIDENCIAS FANY”. El anterior documento se valora con fundamento en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil para demostrar tal circunstancia. Y así se establece.
El apoderado judicial de la parte actora, en su escrito de promoción de pruebas reprodujo el mérito favorable a los autos, así como todos los documentos aportados en el escrito libelar. Así como solicitó se realice Experticia Contable a fin de determinar los cálculos de intereses, gastos de manejo y servicio, intereses de mora, desde la fecha 1° de agosto de 2005 hasta el 1° de diciembre de 2005.
Parte demandada:
Se deja constancia que la Defensora ad litem no aportó a los autos prueba alguna respecto al fondo del asunto.
VI.- Actuaciones en alzada.
Informes de la parte demandada
En fecha 05-11-2008 (f. 144 al 149) mediante diligencia, la abogada Zulima Guilarte de Rodríguez, en su condición de defensora judicial de la parte demandada, consignó extenso escrito de informes en la alzada, en el cual alega lo siguiente:
“(…) En esta oportunidad ratifico en todas sus partes dicha oposición, en el entendido de que esta Superioridad haga un análisis minucioso de los alegatos esgrimidos en la misma, los cuales no fueron analizados por la primera instancia con la rigurosidad y técnica que exige el numeral 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por lo que indudablemente el fallo recurrido no contiene decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas; por lo que obviamente la sentencia apelada NULA, como lo indica el artículo 244 eiusdem.
Ciertamente existe DISCONFORMIDAD con el saldo establecido por el acreedor tanto en la solicitud de ejecución como en el texto mismo del documento hipotecario, por cuanto en ambos se hace referencia a que la hipoteca garantiza: “…los intereses de la misma, gastos de manejo y servicios, intereses de mora si fuere el caso, gastos de cobranza judicial y extrajudicial e incluso los honorarios de abogados” (f. 8). Por lo que hacemos las interrogantes siguientes: ¿Cuál es el monto de los gastos de manejo y servicios?. ¿Cuál es el monto de los gastos de cobranza judicial y extrajudicial?. ¿Cuál es el monto de los honorarios de abogados?.
Sabido es que uno de los principios fundamentales de la garantía de la hipoteca es la ESPECIALIDAD, según el artículo 1879 del Código Civil, debiendo subsistir sobre “una cantidad determinada de dinero” debidamente especificada en el documento hipotecario. Tal “especialidad”, como lo sostiene la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, es de eminente orden público; por lo tanto no puede ser relajada ni subvertida por los particulares ni aún por la autoridad judicial, lo cual constituye un principio de hermenéutica legal.
En tal sentido, es por demás de ilegal, que el Tribunal de la causa intime a mi representada mediante auto de fecha 12 de diciembre de 2006 (…), al pago de las costas calculadas prudencialmente por el Tribunal a razón del 25% del valor de la demanda, siendo el caso de que tal porcentaje del 25% no está garantizado expresamente en el respectivo documento hipotecario, lo cual resulta violatorio del principio de “especialidad “ que informa tal garantía real y que como hemos destacado constituye materia de orden público.
Tampoco expresa el documento hipotecario el MONTO EXACTO de los honorarios profesionales de abogados, los cuales, además están sujetos a retasa conforme a la Ley de Abogados y su Reglamento; no pudiendo el Tribunal a-quo intimar el pago de los mismos a mi representada, no solamente por no estar garantizados con dicha hipoteca, sino también por no tratarse de una cantidad LIQUIDA Y EXIGIBLE.
De igual manera no garantiza dicho documento hipotecario el concepto de “indexación”; y tratándose de intereses, gastos de cobranza judicial o extrajudicial, honorarios de abogados e indexación, se trata de conceptos NO LIQUIDOS NI EXIGIBLES que el juez de la causa ha debido excluirlos de la solicitud de ejecución por no estar garantizados ni cuantificados especialmente con la hipoteca cuya ejecución de demanda, como lo prevé el numeral 2° del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.
De igual manera ha debido el juez de la Primera Instancia VERIFICAR EL LAPSO DE PRESCRIPCIÓN también previsto en el numeral 2° del artículo 661 eiusdem, ya que, tratándose de una obligación (como reza el documento hipotecario) que debía pagar representada (sic) MENSUALMENTE, o sea, en plazos periódicos menores de un (1) año, resulta que al tenor de lo dispuesto en el artículo 1.980 del Código de Procedimiento Civil (sic), todas las cuotas que van del primero de julio de 2001 al primero de diciembre de 2001, están evidentemente prescritas. Igualmente están prescritas las cuotas que van del primero de diciembre de 2002 al primero de enero de 2003; y también las que van del primero de diciembre de 2003 al primero de junio de 2004, respectivamente, por haber transcurrido mas de tres (3) años, como lo dispone la citada norma sustantiva. Computado dicho lapso de prescripción (respecto de cada cuota), a partir del primero de julio de 2001, mensualmente y en orden sucesivo. Sumando TREINTA Y SEIS (36) cuotas prescritas.
Por otra parte, no consta en la solicitud de ejecución que los ejecutantes hayan cancelado el saldo restante a la compañía ejecutada previsto en la cláusula “SEXTA” del documento constitutivo de la garantía hipotecaria, el cual debían depositar mediante transferencia al Banco COMMERCE BANK OF MIAMI.
De igual manera observe esta Superioridad (sic), que el juzgador a-quo mediante auto de fecha (18) de septiembre de 2008, a solicitud de los actores, ordenó ampliar la sentencia de fecha 29-07-2008, en los siguientes términos: (…)
A fin de dictar la ampliación del fallo en comento, el juez a-quo se apoyó en una sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19-10-2005, la cual, en nuestra opinión, es violatoria del espíritu, propósito y razón de la normativa de la artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, la cual prohíbe la revocatoria o reforma de la sentencia definitiva o interlocutoria sujeta a apelación, después de pronunciada. Permitiendo solamente la aclaratoria de puntos dudosos, salvatura de omisiones y rectificación de errores de copia o cálculos numéricos, o dictar ampliaciones, (…).
La citada sentencia de la Sala Político Administrativa del Alto Tribunal de la República constituye una opinión aislada sobre la materia, la cual no es vinculante para los jueces de la República, tal como los (sic) dispone el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.
Observe esta Superioridad, que el llamado auto de ampliación de fecha 18-09-08, ordena incluir en la parte motiva del fallo ampliado todo lo concerniente al punto de la “INDEXACIÓN”, con lo cual se está innovando el mismo y no ampliándolo. (…)
Resulta por demás de evidente que cuando el juez a-quo ordena incluir en la motivación del fallo, la “indexación”, en el último párrafo de la parte motiva y en el particular “CUARTO” de la parte dispositiva, obviamente que está MODIFICANDO O ALTERANDO lo decidido, en flagrante violación de lo dispuesto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, que prohíbe expresamente REFORMAR la sentencia definitiva o interlocutoria sujeta a apelación después de pronunciada, lo cual también resulta violatorio del debido proceso consagrado por los artículos 49,1 y 257 Constitucionales.
Por otra parte, en la hipótesis procesal de que el fallo definitivo no cumple con las exigencias formales del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tal sería, no haberse pronunciado en la parte motiva sobre la solicitud de indexación formulada en la demanda y no incluir su condenatoria en la parte dispositiva del mismo, el recurso legal que podía interponer el demandante era el de apelación, de acuerdo con las reglas propias de este medio de impugnación, tal como lo dispone el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, y no pretender, -como lo hizo-, que el juez a-quo, ante su solicitud de ampliación, procediera a MODIFICAR O ALTERAR LO DECIDIDO en flagrante violación de lo dispuesto en los artículos 252 y 209 eiusdem.
En consecuencia, no habiendo la parte actora interpuesto recurso de apelación contra el fallo definitivo que no se pronunció sobre la solicitud de indexación, y resultando ilegal la ampliación del fallo, tal como hemos explicado con anterioridad, mal puede esta superioridad condenar a mi representada a pagar suma alguna en concepto de indexación o corrección monetaria, por cuanto estaría desmejorando su condición de apelante violentando el principio de la REFORMATIO IN PEIUS, el cual, como lo sostiene la doctrina de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, es materia de estricto orden público.
Finalmente solicito respetuosamente a esta Superioridad, que declare: CON LUGAR la apelación interpuesta por mi representada contra el fallo definitivo de fecha 29-07-2008 y su ampliación de fecha 18-09-2008, ordenando la revocatoria de los mismos; y en consecuencia, declare: CON LUGAR la oposición a la ejecución de hipoteca, condenando a los actores al pago de las costas procesales.” (Negrillas y mayúsculas del apelante)
VI.- Motivaciones para decidir
Corresponde a esta alzada conocer de la apelación interpuesta por la abogada ZULIMA GUILARTE, en su carácter de defensora judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil “INVERSIONES JAMA, C.A”, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 29-07-2008, que declaró Con Lugar la solicitud de EJECUCIÓN DE HIPOTECA que presentaran los ciudadanos PHILIPP NEGRI y GERTRUD NEGRI contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES JAMA, C.A inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 18-04-1995, bajo el Nº 367, Tomo IV adicional, representada por su director ciudadano JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ ARGUELLES.
De la relación de las actas procesales que conforman el presente expediente, considera esta alzada necesario realizar un análisis respecto del thema decidendi; en primer término, es imperioso indicar que la Hipoteca consiste en el derecho real que se constituye sobre los bienes del deudor o de un tercero en pro del acreedor, para garantizar sobre esos bienes el cumplimiento de una obligación.
El Código de Procedimiento Civil, norma que rige la materia procesalmente, establece el mecanismo para la Ejecución de Hipoteca, que se caracteriza por ser un procedimiento donde se intima el pago con apercibimiento de ejecución al deudor y al tercero poseedor, para que efectúe el pago del crédito en el lapso preestablecido, que en caso de no ser acatado continua el procedimiento ejecutivo hasta el remate de las cosas o bienes hipotecados.
El artículo 661 de la Ley Adjetiva Civil, dispone los requisitos para la procedencia de la solicitud de ejecución de hipoteca, como a continuación se transcribe:
“…El Juez (…) examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:
1°. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.
2°. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.
3°.Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades…”.
De la norma parcialmente transcrita se deducen los extremos de validez, para que vencida la obligación se pueda ejecutar la hipoteca constituida por los interesados.
Ahora bien, en el caso bajo estudio, consta documento de constitución de Hipoteca Convencional de Primer Grado, debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, por la Sociedad Mercantil INVERSIONES JAMA, C.A a favor de los ciudadanos PHILIPP NEGRI y GERTRUD NEGRI, antes identificados, observando esta alzada de su revisión y análisis que en su formación se dan los extremos expresados por los mismos intervinientes al manifestar su voluntad necesaria, tomando en cuenta la característica de convencionalidad que posee dicha hipoteca.
En ese orden de ideas, es ineludible indicar lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que es del siguiente tenor:
“… Dentro de los ocho (08) días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:
1°. La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución;
2°. El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago;
3°. La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente;
4°. La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.
5°. Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente;
6°. Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil…”.

Analizando el artículo anterior se colige que el mismo señala las causales, que con carácter taxativo deben invocar tanto el deudor como el tercero, para hacer oposición a la intimación que se le ha realizado, sustentándolas en instrumentos que cuidadosamente examinará el Juez para proceder a determinar si llena o no los extremos que exige dicha norma para oponerse.
En el caso que nos ocupa, la defensora judicial de la parte demandada, plenamente identificada se opuso a la ejecución de hipoteca basándose en dos de las causales mencionadas, específicamente las de los numerales 5° y 6° del indicado artículo, sustentando su oposición de la siguiente manera:
“(…) Primero: Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor tanto en la solicitud de ejecución como en el texto del propio documento donde se constituyó la hipoteca, por cuanto hacen referencia ambos a que la hipoteca garantiza:“…los intereses de la misma, gastos de manejo y servicios, intereses de mora si fuere el caso, gastos de cobranza judicial y extrajudicial e incluso los honorarios de abogados”.
…omissis…
De igual manera, tampoco expresa el documento contentivo de la hipoteca el monto exacto de los honorarios profesionales de abogados, los cuales, además están sujetos a retasa según la Ley de Abogados y su Reglamento; no pudiendo el Tribunal intimar el pago de los mismos a mi representada, por no estar garantizadas en dicha hipoteca.
Asimismo, no garantiza la referida hipoteca el concepto de “indexación” solicitado por los ejecutantes. Tratándose de intereses, gastos de cobranza judicial o extrajudicial, honorarios de abogados e indexación, se trata de obligaciones o conceptos no líquidos ni exigibles, que el juez ha debido excluirlos de la solicitud de ejecución por no estar cubiertos expresamente con la hipoteca, como lo prevé el artículo 661 numeral 2° del Código Civil. (Sic).
De igual manera, ha debido el juez verificar el lapso de prescripción, también previsto en el numeral 2° del artículo 661 eiusdem, ya que, tratándose de una obligación (como reza el documento hipotecario) que debía pagar mi representada mensualmente, o sea, en plazos periódicos menores de un año, resulta que al tenor de lo dispuesto en el artículo 1980 del Código Civil , todas las cuotas que van del primero de julio de 2001 al primero de diciembre de 2001, están evidentemente prescritas. Igualmente están evidentemente prescritas las cuotas que van del primero de diciembre de 2001 al primero de enero de 2002; las que van del primero de diciembre de 2002 al primero de junio de 2003, y las que van del primero de diciembre de 2003 al primero de junio de 2004, respectivamente, por haber transcurrido mas de tres (3) años, como lo dispone la citada norma sustantiva, computadas respecto de cada cuota a partir del primero de julio de 2001, mensualmente y en orden sucesivo. Sumando treinta y seis (36) cuotas prescritas.
Por otra parte, no consta en la solicitud de ejecución que los ejecutantes hayan cancelado el saldo restante a la compañía ejecutada previsto en la cláusula “sexta” del documento constitutivo de la garantía hipotecaria, el cual debían depositar mediante transferencia al Banco Commerce Bank Of Miami.
Por todos los razonamientos que anteceden, solicito respetuosamente al tribunal, declares (sic): Con lugar la presente oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca, por cuanto la misma no cumple con las exigencias del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, y, además, respecto de las cuotas prescritas se ha extinguido la hipoteca, como lo establecen los artículos 663 numeral 6° del Código de Procedimiento Civil y 1908 del Código Civil. En tal sentido, la presente oposición se fundamenta en los numerales 5° y 6° del artículo 663 del C.P.C. (sic). (…)”.

En atención a ello, la Juez de la causa en la sentencia apelada luego de realizar el razonamiento correspondiente, sobre la oposición al decreto de intimación efectuado por la parte demandada, declaró improcedente la relacionada con el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, e igualmente concluyó que la causal contenida en el numeral 6° del referido artículo debía ser rechazada, y por vía de consecuencia declaró Sin Lugar la oposición comentada y Con lugar la solicitud de ejecución de hipoteca.
En ese sentido, este Tribunal Superior a los fines de decidir refiere en primer lugar, respecto de la oposición que la parte demandada realizara a la intimación, fundamentándola en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, exponiendo que lo hace por disconformidad con el saldo que el acreedor estableció tanto en el escrito que solicita la ejecución de hipoteca como en el documento fundamental de la presente acción, donde se constituyó dicha hipoteca.
Es oportuno entonces, para esta superioridad indicar el propósito jurídico de la primera causal taxativa que invoca la defensora judicial de la parte demandada, establecida en la norma procesal. Se infiere del numeral 5° de la norma reseñada, que se le da la posibilidad y defensa a la parte a quien se pretende ejecutar en un juicio de esta naturaleza, para que se oponga cuando considere que existe contrariedad con el saldo que establezca el acreedor, en su petición de ejecución de la hipoteca; por lo cual es importante señalar y dejar en claro que cuando el legislador procesal indica la palabra saldo -a juicio de este juzgado- se refiere a la porción que queda por pagar cuando dicho pago se realiza a cuenta o parcial, es decir, se relaciona con la diferencia existente entre el activo y el pasivo, como bien fue analizado por la juez de la causa en la sentencia apelada.
Establece la norma además, una condicionante para la procedencia cuando se propugna este ordinal, referida a la prueba escrita que debe consignarse junto con la oposición que sirva de fundamento de la misma, sin lo cual, tomando en cuenta el carácter taxativo de las causales mencionadas debe ser necesariamente desechada.
En ese tenor, estableció el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en fecha 21-05-2007, Sentencia Nº 0359, caso Inversiones Lelavic, C.A contra Ipanema C.A lo siguiente:
“…en virtud de lo indicado en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, la labor del juez se limita a revisar la documentación exigida en cada uno de los ordinales… el ordinal 5°, al reiterar la disconformidad con el saldo de la hipoteca que pretende cobrarse, exige la presentación de la prueba escrita en que dicha desavenencia se fundamente… es claro que dicha prueba escrita,…, sólo se refiere a la demostración de la existencia de la diferencia que se alega. No se refiere a su cuantificación, ni está en cabeza del oponente comprobar la tasa de interés que sea aplicable, dada la variabilidad de las mismas que fue pactada; lo cual será en todo caso, del debate probatorio…”

Del extracto de sentencia parcialmente transcrita, se infiere que la labor del juez debe circunscribirse a revisar la documentación requerida por cada uno de los ordinales, asimismo reitera que al haber discordancia con el saldo de la hipoteca que pretende cobrarse, se exige la presentación de la prueba escrita, y que dicha prueba tiene como finalidad demostrar que existe la diferencia con el saldo, que se alegó.
Atendiendo además la opinión doctrinaria en relación con el tema, el autor José Ángel Balzán, en su libro “De los Juicios Ejecutivos” expone al respecto lo siguiente:
“…Se agregó un ordinal nuevo que aparece en el Código sancionado con el número 5°, el cual tiene el siguiente texto …omissis… la incorporación de este nuevo motivo de oposición a la ejecución de hipoteca se justificó por su evidente pertinencia, siempre que se acompañe con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente, en virtud de que en multitud de operaciones hipotecarias se pacta la devolución del préstamo mediante cuotas, y puede ocurrir que el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución no haya tomado en cuenta algunas cuotas ya canceladas por el deudor, lo que debe dar derecho a la oposición en estos casos y otros similares…”.(negrita de este tribunal).

Sustentado como ha sido el análisis realizado y vinculándose con el caso de marras, esta alzada observa que la parte demandada tergiversa el motivo por el cual se opone al pago que exige la parte actora en el presente juicio, en lo que concierne al numeral 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no lo hace bajo el supuesto de interpretar el saldo como el restante de una deuda, por haberse amortizado la misma o habiendo alegado que se pagó en su totalidad, sino que lo hizo bajo otros supuestos, aunado al hecho que no evidencia esta superioridad que la defensora judicial, suficientemente identificada, consignara o acompañara a su escrito de oposición, prueba escrita que sirviera como base sustentable de su desacuerdo o comprobar su pago parcial o total de las cuotas a que estaba obligada, como es imposición de la misma norma enunciada. Así se declara.
Por todo lo precedentemente expuesto no queda otra posición para este tribunal que declarar desechada la oposición propuesta por la defensora judicial de la parte demandada, en lo que respecta al ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En segundo lugar, pasa a pronunciarse esta alzada sobre la oposición que realizara la parte demanda en el presente juicio, basándose en el ordinal 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, específicamente enunciando el artículo 1908 del Código Civil Venezolano, que asienta lo que a continuación se transcribe:
“La hipoteca se extingue igualmente por la prescripción, la cual se verificará por la prescripción del crédito respecto de los bienes poseídos por el deudor; pero si el inmueble hipotecado estuviere en poder de tercero, la hipoteca prescribirá por veinte años.”

Del artículo transcrito se desprende otros motivos de extinción de hipotecas aparte de los establecidos en el artículo 1907 de la Ley Sustantiva Civil, como lo es la prescripción del crédito, acotando que si el inmueble hipotecado está en poder de terceros la hipoteca prescribe por veinte años, o lo que es igual a que aun no prescribiendo el crédito, porque se ha interrumpido por los medios previstos por la Ley, prescribe indudablemente a los veinte años, la acción que la hipoteca otorga.
Alegó la parte demandada, que las cuotas que les correspondía pagar a la parte intimada se encontraban prescritas, correspondientes a las fechas que van desde el primero de julio de 2001 hasta el primero de junio de 2004, las cuales daban una totalidad de treinta y seis (36) cuotas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.980 del Código Civil; el reseñado artículo representa las prescripciones breves, relacionado con las obligaciones que deban pagarse por plazos o años mas cortos.
Ahora bien, se evidencia de las actas procesales tal y como se ha declarado anteriormente en el presente fallo, que la ejecución solicitada es sobre una hipoteca convencional en primer grado la cual se encuentra debidamente registrada; igualmente que la ley procesal da la posibilidad de manera excepcional al juez que dirima un caso de esta naturaleza, para verificar que no halla transcurrido el lapso de prescripción, como así lo dispone el numeral 2° del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil; se dice de manera excepcional debido a que por dictamen del artículo 1956 del Código Civil, el juez no puede suplir de oficio la prescripción no opuesta.
Dicho lo anterior, esta alzada a los fines de establecer si la prescripción que alega la demandada es procedente o no y luego de revisar las actas que conforman el presente expediente, observa que ciertamente el documento constitutivo de la hipoteca determina desde que fecha comienza a regir la misma, específicamente en su cláusula primera que establece a tal fin el día 01 de julio del año 2001; sin embargo no se desprende ni de ese documento ni de ningún otro de los que corren en autos, algún elemento o material probatorio que haya aportado esencialmente la parte demandada para fundamentar su oposición respecto de la prescripción invocada, a los fines de lograr justificar en poder de quien se encontraba o se encuentra el inmueble hipotecado, es decir, si en manos del acreedor o de un tercero poseedor y así lograr determinar este juzgado el lapso de prescripción que deba ser aplicado para establecer si procedía o no la mencionada prescripción de la hipoteca, sujetándose esta alzada – como es su deber- a lo alegado y probado en autos, por lo cual ante la imprecisión de quien posee el inmueble, y la falta de prueba en relación con la causal Nº 6 del articulo 663 del Código de Procedimiento Civil, se hace imposible para esta alzada determinar el lapso aplicable, en razón de ello, forzosamente debe desechar la oposición basada en la referida causal. Así se decide.
En consecuencia, por no haber probado la parte demandada con certeza sus alegatos en el escrito de oposición correspondientes a las causales previstas en los ordinales 5° y 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y habiendo llenado la parte actora los extremos de validez para la procedencia de la ejecución de hipoteca que exige el artículo 661 ejusdem, concluye esta alzada que la juez de la causa actuó en este caso, acorde con la normativa y criterios establecidos sobre la ejecución de hipoteca, por lo que se establece que la sentencia apelada debe ser confirmada por este tribunal superior; en consecuencia se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensora judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 29-07-2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, como será señalado de manera expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.-
VIII.-Decisión
En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrado justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
Primero: Sin lugar el recurso ordinario de apelación interpuesto por la abogada ZULIMA GUILARTE, en su carácter de defensora judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil “INVERSIONES JAMA, C.A”, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 29-07-2008.
Segundo: Se confirma la sentencia de fecha 29-07-2008 dictada por el tribunal de la causa, antes identificado.
Tercero: Se condena en costas a la parte ejecutada, por haber resultado totalmente vencida de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Cuarto: Notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, por haberse dictado el fallo fuera del lapso legal.
Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia. Remítase en su oportunidad el expediente original al tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los once (11) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Temporal,

Abg. Juan Alberto González Morón

La Secretaria,

Abg. Enmyc Esteves Parejo

Exp. Nº 07525/08
JAGM/eep
Definitiva

En esta misma fecha (11-03-2013) siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) se dictó y publicó, previa las formalidades de Ley la anterior decisión. Conste,
La Secretaria,

Abg. Enmyc Esteves Parejo