TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 21 de Marzo de 2013
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2007-000961
ASUNTO : OP01-R-2007-000149

PONENTE: EMILIA URBAEZ SILVA

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: LUÍS ERNESTO PICCARDO MARCANO, de nacionalidad Venezolana, natural de de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 17-06-1971, de 36 años de edad, de profesión u oficio Piloto de la aerolínea Aeropostal, Titular de la Cédula de Identidad N° V-10.337.050, residenciado en la Av. Principal de Guarame, Qta. Añez, de color marrón de tipo Barro, después de Disjogreca, subiendo la pendiente, pasando el tercer bache, estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE) : Abg. NÉSTOR PÉREZ M, mayor de edad, con domicilio procesal en la Ciudad de Caracas, Profesional del derecho inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.548, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.991.160.

REPRESENTANTE DE LA VÍCTIMA (PARTE RECURRENTE): Abg. NIKOS CARAGIANNIS GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, profesional del derecho, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 118.656, apoderado judicial de la ciudadana (omitido).

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. LUÍS FERNANDO PALMARES RIVAS y CRUZ HERMINIA PULIDO, Fiscal Noveno y Noveno Auxiliar respectivamente del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.

DELITO: VIOLACIÓN Y ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS CONTINUADOS, previstos y sancionados en los artículos 376 único aparte, en relación con el artículo 99 y artículo 374 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente

ANTECEDENTES

Se dicta auto de fecha 27 de septiembre de 2007, donde se deja constancia que, se recibe constante de cuarenta y seis (86) folios útiles, asunto N° OP01-R-2007-000149, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 04 de este Circuito Judicial, contentivo de recurso de apelación de auto interpuesto por el abogado Nikos Caragiannis González, fundado en el artículo 447 (actualmente artículo 439) el Código Adjetivo Penal contra la decisión dictada por el nombrado tribunal en fecha 13 de julio del año 2007. Asimismo, se recibe asunto penal N° OP01-P-2007-000961, constante de doscientos sesenta y cinco (265) folios útiles.

En fecha 11 de 0ctubre del año 2007, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto ha lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la víctima, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 (actualmente artículo 439) del Código Orgánico Procesal Penal, notificándose a las partes lo conducente.

Esta Alzada, dicta auto de fecha diez (10) de marzo de 2012 donde se deja constancia de lo que sigue:

“…Revisadas la actas que conforman en presente recurso de apelación, identificado bajo la nomenclatura N° OP01-R-2007-000149, ejercido por el abogado Nikos Caragiannis González, en su carácter de Apoderado Judicial de la víctima, ciudadana (omitido), contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha trece (13) de julio del año dos mil siete (2007), se evidencia decisión proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Suprema de Justicia, dictada en fecha diecinueve (19) de julio del año dos mil diez (2010) mediante el cual declaró con lugar la solicitud de avocamiento propuesta por la abogada Carmen Beatriz en su carácter de Defensora Privada del ciudadano Luís Ernesto Piccardo, y ordenó la reposición de la causa al estado que una Corte de Apelaciones distinta a la que conoció resuelva el recurso de apelación interpuesto por el representante judicial de la victima, en tal sentido creada como ha sido la Sala Accidental N° 02 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conformada por los Jueces Richard José González, Yolanda Cardona Marín e Isabel Asunta Panacci; este Tribunal, a los fines de la tramitación efectiva del presente asunto, se ordena la remisión del mismo a la sala antes indicada a los fines que resuelva la presente Acción Recursiva. Líbrese el correspondiente oficio…”

En fecha, dieciocho (18) de marzo del año dos mil once (2011), la Sala Accidental N° 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, dicto auto donde se deja constancia de lo siguiente:

“… Esta Alzada Accidental, pasa a dejar constancia, que en fecha treinta y uno (31) de enero del año dos mil once (2011), se constituyo la Sala Accidental N° 2, integrada por el Juez, Richard José González, y las Juezas Yolanda del Valle Cardona Marín e Isabel Asunta Panacci, a los fines de conocer las inhibiciones planteadas por el Juez Juan Alberto González Vásquez, así como de los diversos Recursos y Acciones, que se inhiba en esta Instancia Superior. Ahora bien, en virtud que la presente Sala Accidental fue paralizada en fecha veintisiete (27) de octubre del año dos mil nueve (2009), según consta en Acta N° 78, de esa misma fecha, y en acatamiento al Memorando N° 62 de fecha diez (10) de octubre del año dos mil ocho (2008), procedente de la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, anexo al cual remitió comunicación N° UCP-782-2008, procedente de la Unidad Coordinadora de Proyectos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, informando que al Sistema de Gestión “Juris 2000” no está configurado para los casos donde las Cortes de Apelaciones se constituyan por más de un Sala Accidental, en consecuencia, recomendaba continuar los procesos de manera manual, y según lineamientos de la Oficina Regional de la Unidad Coordinadora de Proyectos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, todas las actuaciones propias y procesos inherentes a los asuntos correspondientes a esta Sala, serán procesadas de manera mañuela en cada una de las Dependencias correspondientes a este Circuito Judicial Penal, entiéndase, Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, unidad de Actos de comunicaciones, Archivos Judicial y por supuesto, este Tribunal Colegiado Accidental. Por lo cual, esta Alzada, ordena notificar a las partes actuantes en el presente asunto, con el objeto de participarles sobre la reapertura de esta Sala y el abocamiento del Juez Ponente conforme los lineamientos planteados en el Acta de Sorteo de fecha dieciséis (16) marzo de dos mil once (2011) levantada por esta Alzada Accidental…”

Esta Alzada, dicta auto de fecha veintiséis (26) de julio del año dos mil once (2011) donde se deja constancia de lo que sigue:

“…Por recibido, asunto Nº OP01-R-2007-000149, procedente de la Sala Accidental N° 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 002-11, de fecha once (11) de julio del año dos mil once (2011), contentivo de Recurso de Apelación de Auto, fundado en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto en fecha veinte (20) de julio de dos mil siete (2007), por el abogado Nikos Caragiannis González, en su carácter de Apoderado Judicial de la víctima, ciudadana (omitido), contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha trece (13) de julio de dos mil siete (2007), en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2007-000961, seguido contra el ciudadano, Luís Ernesto Piccardo Marcano, por estar presuntamente incursos en la comisión del delito Actos Lascivos Agravados Continuados, previsto y sancionado en el artículo 376 único aparte, en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal, con la agravante del artículo 217 del la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle reingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Dejándose expresa constancia que se recibió con asunto principal signado con el Nº OP01-P-2007-000961, cuaderno de escabinos, anexos y demás recursos de apelaciones ejercidos con anterioridad. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente Emilia Urbáez Silva…”

Esta Alzada, dicta auto de fecha veintiocho (28) de julio del año dos mil once (2011) donde se deja constancia de lo que sigue:

“…Designada como he sido, Jueza Provisoria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, según reunión realizada en fecha seis (06) de mayo del año dos mil once (2011), y juramentada a tal efecto, en fecha ocho (08) de junio de dos mil once (2011), ante la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, y en virtud de haber tomado posesión del cargo en el día diez (10) de junio de dos mil once (2011), me aboco al conocimiento del presente asunto, dada mi condición de Jueza Ponente del mismo. Por lo cual este Tribunal Colegiado. Provéase lo conducente…”

Esta Alzada, dicta auto de fecha veintiocho (28) de julio del año dos mil once (2011) donde se deja constancia de lo que sigue:

“…Visto que la abogada Emilia Urbáez Silva, Jueza Provisoria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, se aboco en esta misma fecha al conocimiento del presente asunto recursivo identificado bajo la nomenclatura N° OP01-R-2007-000149, dada su condición de Jueza Ponente del mismo; este Tribunal Colegiado, ordena notificar a las partes de dicho abocamiento. De igual manera, visto que se verificó por ante el Sistema Juris 2000, que en fecha veinte (20) de julio de dos mil once (2011), fue juramentada por ante el Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, la abogada María del Pilar Alcalá Ugarte como nueva Defensa del ciudadano, acusado Luís Ernesto Piccardo Marcano, ello en virtud de la renuncia al cargo de defensa privada de la abogada Carmen Beatriz Camargo Patiño, se ordena notificar a la referida abogada del presente abocamiento. Provéase lo conducente. Cúmplase…”

Esta Alzada, dicta auto de fecha quince (15) de diciembre del año dos mil once (2011) donde se deja constancia de lo que sigue:

“…Revisadas como han sido las actas que conforman el presente asunto N° OP01-R-2007-000149, seguido al ciudadano LUÍS ERNESTO PICCARDO MARCANO, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito ACTOS LASCIVOS AGRAVDOS CONTINUADOS, previsto y sancionado en el artículo 376 único aparte, en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y por recibido resulta de boleta de notificación N° 1214-11 librada a la víctima, ciudadana ...., se evidencia que la misma no fue notificada del abocamiento de la abogada Emilia Urbáez Silva como Jueza Ponente en el presente recurso, en tal sentido esta Alzada ordena librar nuevamente boleta de notificación a la víctima informándole de dicho abocamiento, conforme lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese la correspondiente boleta…”

Esta Alzada, dicta auto de fecha seis (06) de julio del año dos mil doce (2012) donde se deja constancia de lo que sigue:

“…Revisadas las actas que conforman el presente asunto N° OP01-R-2007-000149, instruido contra el ciudadano, acusado LUÍS ERNESTO PICCARDO MARCANO, por estar presuntamente incursos en la comisión del delito ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS CONTINUADOS, previsto y sancionado en el artículo 376 único aparte en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, se evidencia que, en fecha veintiocho (28) de julio de dos mil once (2011), se abocó la Jueza Ponente abogada EMILIA URBÁEZ SILVA, al conocimiento del presente asunto recursivo, en su condición de Jueza Integrante de este Órgano Jurisdiccional, y libradas las respectivas boletas de notificaciones a las partes, conforme a lo pautado en el numeral 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de resguardar el derecho de las partes y los Principios de Certeza y Seguridad Procesal. Asimismo se indica que, ha sido consignada la última notificación de las partes en el presente asunto, igualmente denota está Alzada, que ha transcurrido el lapso establecido para ejercer Incidencia de Recusación; en consecuencia, a partir de la presente fecha, correrá el lapso legal, para la admisión del presente recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Este Despacho Judicial Superior, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2007-000149, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones.

FUNDAMENTO DEL RECURRENTE

El Ciudadano Abogado Nikos Caragiannis González, inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el Nº 118.656, en su carácter de de apoderado judicial de la Ciudadana (omitido), suscribe escrito de Apelación signado bajo el Nº OP01-R-2007-000149 y lo hace en los siguientes términos:

“…Yo , Nikos Caragiannis González, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bao el número 118.656, actuando en el presente acto con el carácter de apoderado judicial de la Ciudadano (omitido), quien detenta la víctima en el presente proceso, conforme a los dispuesto en el numeral 2 del artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal dado el vínculo materno filial consanguíneo que mantiene con la adolescente (omitido) individualizada en el presente proceso como víctima directa del hecho punible objeto del mismo y ampliamente identificada en las actas del expediente, representación la nuestra que consta de instrumento poder, debidamente otorgado en fecha 9 de abril de 2007, ante la Notaría Pública de Pampatar, el cual quedó anotado bajo el número 43, tomo 42, de los Libros de Autenticaciones correspondiente, cuya copia corre inserta a los autos del presente asunto judicial y su original en las actas de investigación identificados con el número 17F9-0161-07 que cursan ante la Fiscalía Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, ocurro ante su competente autoridad con el debido acatamiento y respeto, encontrándome dentro de la oportunidad procesal a que se contrae el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de exponer:
Legitimación Activa e Impugnación Objetiva

“…Establece el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal que las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos:

“…La legitimación activa para el ejercicio del presente recurso, dimana poder que nos fuere otorgado en su oportunidad, por parte de la ciudadana Leticia Grasso quien detenta cualidad de víctima en el presente proceso, conforme a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, dado el vínculo materno filial consanguíneo que mantiene con la adolescente (omitido) individualizada en el presente proceso como víctima directa del hecho punible objeto del mismo y ampliamente identificada en las actas del expediente, recurriendo en consecuencia en su nombre y representación y por voluntad expresa de la misma ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta…
…OMISSIS…
De los Fundamentos del Recurso Planteado
1. De la vulneración de principios fundamentales del proceso penal por parte de la recurrida, al admitir en audiencia preliminar la retractación del Ministerio Público sobre la base de postulados de imposible cumplimiento:
“…Del acto de audiencia preliminar celebrado en fecha 13 de julio de 2007, se desprende una serie de hechos contrarios a derecho y que denotan una serie de violaciones a los principios elementales que rigen el proceso penal venezolano, ya que en dicho acto la digna representante del Ministerio Público al cedérsele la palabra para que manifestará oralmente los argumentos contenidos en el acto conclusivo presentado ante el órgano jurisdiccional la misma procedió de manera sorprendente a desistir en pleno acto del delito de Violación por el cual había sido acusado el imputado Luís Picardo Marcano, es decir, dejar sin efecto la acusación que por dicho delito se había realizado, manifestando que la investigación con respecto a ese delito continuaría por parte de la vindicta pública, siendo esta situación totalmente contraria a las directrices que tutelan el proceso penal pro cuanto se tiene pleno conocimiento que el Ministerio Público una vez finalizada la Fase Preparatoria procede a presentar el acto conclusivo correspondiente, cuando se supone a llevado a cabo una investigación acerca de los hechos y las circunstancias denunciados llegándose a la conclusión respectiva la cual es explayada a través de la emisión del correspondiente acto conclusivo en los términos que lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en el Capitulo IV, siendo en este caso presentada una acusación por los delitos de Violación y actos lascivos, previsto en los artículos 374 y 376 en concordancia con el artículo 99 todos del código penal, lo que denota que se llego a la determinación que existieron para ambos delitos elementos suficientes que permitieron avizorar la participación del ciudadano Luís Picardo en los hechos que en el presente caso le fueron imputados en su oportunidad, no variando nunca estas circunstancias a lo largo del proceso, lo cual se observa al revisar las actas que conforman el asunto judicial, por lo que esta representación no entiende en ningún momento el desistimiento antes expuesto…
“… Mas grave aun que la situación planteada anteriormente se centra en el hecho que el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal admitiese la acusación presentada por el Ministerio Público en forma parcial sin haberse resuelto las reiteradas peticiones realizadas por quien aquí se expresa en este sentido, pues se observa si se quiere un limbo jurídico con respecto al hacho plateado por cuanto en ningún momento se subsana el error en el que incurre la vindicta pública sino por el contrario se convalida al momento del Tribunal dictar su decisión al final del acto admitiendo el acto conclusivo parcialmente, incurriendo en un inconcebible error jurídico en perjuicio de los derechos de la víctima…
“… De esta manera el aquo procedió a violar de manera recurrente los derechos constitucionales que corresponden a la víctima en el proceso como lo es el derecho a la tutela Judicial efectiva al ser inerte la actuación por parte del órgano agraviante con respecto a las solicitudes realizadas, siendo esto contrario a los postulados de nuestra Carta Magna, pues el Constituyente originario, ha querido que todo ciudadano con la finalidad de obtener la tutela efectiva de sus derechos e intereses, incluidos los colectivos o difuso, tenga la posibilidad de acudir a los órgano de administración justicia, es decir, a las cortes y tribunales que forman parte del Poder Judicial, quienes de manera independiente deberán con sujeción a la Constitución, controlar la legalidad de la actuación administrativa y ofrecer a todas las personas que acudan a ellos, la tutela efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, por lo que todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución y la ley, deberá ser declarado nulo…
“… En tal sentido, el órgano jurisdiccional garante de la constitucionalidad de los actos procesales, debe hacer efectivas todas las garantías de un proceso justo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto reza al tenor siguiente:
“… Artículo 26
“…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de la administración de justicia para hacer velar sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente….
“… El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismo o reposiciones inútiles…”
“… EL artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, establece que en todo proceso deben salvaguardarse los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios acuerdos internacionales, y el artículo 19 ejusdem atribuyen a los jueces, la responsabilidad de velar por la incolumidad de la Constitución, por ser estos los directores del proceso como lo indica el artículo 1° de la Ley Orgánica del Poder Judicial…
“… El Derecho a la tutela judicial efectiva, impone la decisiva intervención del órgano jurisdiccional a los efectos de la protección de los derechos fundamentales del ciudadano, se basa en el hecho de que son precisamente los órganos judiciales, los constitucionalmente previstos para garantizar de forma inmediata la eficacia de estos derechos…
“… Así las cosas y en base a lo anteriormente expuesto, solicito se revoque la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en la cual admitió la acusación en forma parcial sin haberla admitido con relación al delito de violación, en virtud de ser imposible por parte del Ministerio Público el poder seguir la investigación en contra del ciudadano Luís Picardo por el delito antes mencionado habiendo concluido la fase de investigación en el presente proceso penal…
2. Violación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal por indebida aplicación del procedimiento por admisión de los hechos en el presente proceso.
“… Durante el desarrollo de la audiencia preliminar, tal y como se observa en el acta correspondiente, el Juez aquo impuso al ciudadano imputado Luís Picardo Marcano de las alternativas a la prosecución del proceso, especialmente del procedimiento por la admisión de los hechos, al momento después su declaración del imputado y posteriormente al pronunciamiento relativo a la admisión de la acusación en la forma como fue admitida por el Tribunal, y habiendo declarado Sin Lugar, las Excepciones y peticiones de Nulidad opuestas por la Defensa…
“… Ahora bien posteriormente a todo esto, la defensa manifestó que el acusado había tomado su decisión de admitir los hechos con relación al delito de actos lascivos, procediendo el Tribunal a cederle la palabra al ciudadano Luís Picardo quien haciendo uso del derecho de palabra realizó tal admisión fuera de los parámetros establecido por la ley pues procedió a admitir los hechos por circunstancias a las cuales se le había imputado y hoy acusado, siendo si se quiere una burla al acto procesal en desarrollo, pues manifestó una serie de hechos distinto por los cuales s ele acuso y posteriormente admitió los hechos…
“… En vista de tal situación, el Tribunal, el Ministerio Público y la defensa instaron es par de oportunidades más al ciudadano imputado a que admitieran los hechos nuevamente pero tal y como se le indicaba, procediendo esta representación a oponerse a tal situación por cuanto la mismo era contraria derecho al haberse agotado la oportunidad para que el mismo hiciera uso de la medida, siendo desestimada tal oposición por parte del Tribunal, aunado la hecho de tal declaración el imputado debía hacerlo estando libre de apremio, sin coacción y hacerlo de manera espontánea…
…OMISSIS…
“… De la trascripción de la sentencia anterior se observa en su contenido de manera clara, las formalidades para llevarse a cabo el procedimiento para la admisión de los hechos, tal y como se indica se admitirán los hechos por los cuales se acusa, situación esta contraria a lo sucedido en el acta de audiencia preliminar en el cual el ciudadano Luís Picardo en tres (3) oportunidades manifestó admitir los hechos por circunstancias distintas a las establecidas en el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público…
“… Así las cosas y en base a lo anteriormente expuesto, solicito se revoque la decisión mediante la cual el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal se condeno al ciudadano Luís Picardo por la comisión del delito de actos lascivos, en virtud de la violación de las formas procesales que rigen la medida alternativa a la prosecución del proceso prevista en el artículo 376 Código Orgánico Procesal Penal, al no haber manifestado libre y voluntariamente admitir por los cuales se le acuso…
Petitorio
“… En virtud de todo lo anteriormente expuesto y de conformidad con las disposiciones legales precitadas solicito:
PRIMERO: La admisión del presente recurso de apelación.
SEGUNDO: La declaratoria Con Lugar del presente Recurso de Apelación y consecuencialmente la revocatoria de la decisión dictada en fecha 13 de Julio de 2007, por parte del Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal…”

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

EL ciudadano Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veinticinco (25) de julio del año dos mil siete (2007), emplaza al Abg. NÉSTOR PÉREZ M, en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana (omitido). Observándose que dio contestación al recurso interpuesto Abogado NIKOS CARAGIANNIS GONZÁLEZ y lo hace en los siguientes términos:

“.. Quien suscribe, NESTOR PÉREZ M., mayor de edad, con domicilio procesal en la Ciudad de Caracas, de profesión u oficio Abogado, portador de la cédula de identidad N° V-11.991.160, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 92.548, acudo ante Usted, de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de CONTESTAR EL RECURSO DE APELACION, interpuesto por el ciudadano NIKOS CARAGIANNIS GONZALEZ, apoderado judicial de la ciudadana (omitido) (plenamente identificada en la causa) , contra el auto de admisión parcial de la acusación presentado por el Ministerio Público y el Querellante, signada bajo la nomenclatura de este Despacho Nº OP01-P-2007-000961. En consecuencia, expongo:
DE LA LEGITIMACIÓN
“.. Como lo establece el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes podrán recurrir las decisiones judiciales. En el caso in comento se le dará contestación al recurso interpuesto por el letrado que representa a la víctima…
“… Fundamente el recurrente el mencionado recurso bajo el postulado que le confiere el Código Orgánico Procesal Penal, a la víctima la cualidad procesal en el Novísimo Sistema Adjetivo Penal para actuar; asimismo en el capítulo II ( del recurso interpuesto), se menciona sobre la vulneración de principios fundamentales del proceso penal por parte de la recurrida, al admitir en audiencia preliminar la retracción del Ministerio Público sobre la base de los postulados de imposible cumplimiento (SIC) y por último la violación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal por indebida aplicación del procedimiento por admisión de los hechos en el presente proceso (SIC)
DE LA NO ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
“… El recurso no debe ser admitido en virtud de que no fundamenta si es un recurso de apelación de autos o de sentencia definitiva, ya que en el primero de los casos, el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, estatuye las causales para recurrir en auto como por ejemplo: 1.- Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación; 2.- Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio, 3.- Las que rechacen la querella o la acusación privada, 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, 5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código, 6.- Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena, y 7.- Las señaladas expresamente por la ley. ( Negrillas añadidas)
…OMISSIS…
“… Sabemos que en el derecho las afirmaciones son sometidas a demostración (Santis Melendo- Derecho Probatorio), en el caso de marras debió precisarse la causal infringida por alguna de las partes, no se abundara en las causales referente a la apelación de sentencia definitiva, en razón de que la admisión de los hechos es una de las formas de auto- composición procesal, mediante el cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipado del proceso, prescindencia del juicio oral y público como se extrae de la Sentencia de la Sala Constitucional, ponente Carmen Zuleta de Merchan, fecha 23/05/06. Exp. N° 05-1422, Sent. N° 1106 ( Subrayado agregado), asimismo agrega la Doctrina Constitucional (ut-supra) el procedimiento de admisión de los hechos exige los siguientes requisitos, la admisión de la acusación, la admisión por parte de acusado de los hechos objeto del proceso, y la solicitud inmediata de la imposición de la pena…
“… Procedimiento procesal cumplido a cabalidad según lo establce el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y sobre todo en presencia de las partes ( Juez, Secretario, Fiscal, Imputado, Defensa técnica, víctima (Querellante) y su apoderado judicial), es decir, la confesión por el delito de Actos Lascivos Agravados Continuados, fue asumida sin ningún tipo de coacción y de manera voluntaria por el ciudadano LUIS ERNESTO PICCARDO como alternativa a la prosecución del proceso ya que el Ministerio Público como parte de buena fe ( artículo 281 del texto adjetivo penal), debe garantizar la incolumidad del proceso. La mención obedece a ese principio, visto que sobré él reposa la Titularidad de la Acción Penal ( artículo 285 de la Carta Magna en relación con el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal), como Titular de la Acción Penal, el pudiese apartarse de la calificación jurídica efectuada por otro Fiscal del Ministerio Público, como ocurrió en el caso concreto por la comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS EN GRADO DE CONTINUIDAD Y VIOLACIÓN, tipificados en los artículos 376 y único parte del Código Penal, en relación con los artículos 99 y 374 Ejusdem, asimismo con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, ( indistintamente del principio de unidad e individualización que establece la Ley Orgánica del Ministerio Público), aislándose del delito de VIOLACIÓN, en razón de la búsqueda de la Verdad y la Justicia ( artículo 2 Constitucional) a veces olvidamos el principio de la proporcionalidad cuyo sustento dogmático es el siguiente: “ … Aquí… se trata de efectuar una ponderación entre medios ( sanción penal) y fines (retribución, prevención, etc) a fin de logar la solución optima o menos gravosa para cada caso concreto. Cada hecho delictivo y cada delincuente pueden presentar rasgos propios, cuya complejidad psíquica y social exige una valoración que no puede hacerse mediante la mera interpretación y aplicación de las correspondientes normar jurídicas. Por ello, una respuesta proporcionada a las características de cada caso requeriría un cierto margen de discrecionalidad …) ( Extracto, El poder de acusar, ministerio Fiscal y Constitucionalismo, por Luís María Diez Picazo, pág. 18)…
…OMISSIS…
“… Sin querer agotar y agobiar la paciencia de los ilustres Magistrados, quiero dejar claro que en ningún momento se le vulnero derecho alguno a la Víctima y menos con la brillante postura del Ministerio Público, en modificar la calificación jurídica cuyo rol asumido fue el de ser garante de un proceso penal depurado sin ser temerario el escrito acusatorio. Siendo palmario que el Estado sería el Goliat del proceso y el justiciable el David del presente proceso (Historia de David y Goliat) condenado a fracasar por la maquinaria que tiene a disposición el Estado Venezolano…
“…Me permito reproducir que mí cliente, esta supeditado a unas medidas de coerción personal como son: Fiadores, Prohibición de Salida de la Jurisdicción, presentación cada ocho días, es decir, el Estado realizo su labor en hacer justicia en consonancia con los beneficios procesales como la auto- composición, ahorrándosele a la nación un proceso costoso y largo. Sí lo vemos en frío mí patrocinado tiene que cargar con la mácula o estigma por asumir en voz clara, alta, diáfana y sin ningún tipo de coacción, la admisión de los hechos ( por actos lascivos) lo que no quiere decir la aceptación de la calificación Jurídica ( con respecto al delito continuado), criterio ratificado en la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Zuleta de Merchán…
“… Ahora bien, existe una garantía que prevé el Código Orgánico Procesal Penal, referente a la Reforma en Perjuicio o Reformatio in peius, cuyo sustento básico es garantizar la efectividad del derecho fundamental de defensa y de favorecer al condenado con la revisión de la sentencia que forma parte del debido proceso y tiene por finalidad evitar que el imputado sea sorprendido ex officio con una sanción que no ha tenido oportunidad de rechazar. Y sobre todo que está expresamente prohibido- desmejorar la situación jurídica del acusado- único recurrente como consecuencia del recurso intentado, la decisión que se dicte al respecto no puedo ir en su perjuicio. (Sentencia de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Miríam Moranday Mijares. Expe N° 06-210. Sent. 247 de fecha 30/05/06 Cito esta garantía ya que en el peor de los casos, en la admisibilidad del recurso interpuesto sea tomado en cuenta la mencionada garantía procesal, sin exceder en una opinión Ultrapetita adminiculado con el principio in dubio pro reo ( art. 24 de la Carta Magna) el debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva / arts. 47 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)…
…OMISSIS…
“… Subsidiariamente al decidir el recurso de apelación interpuesto, solicito la valoración del amplificador del tipo antes esgrimido, es decir, el delito continuado ya que podría recaer en un error en el tipo penal…

PETITORIO
“… Ahora bien, por todos lo razonamientos antes expuestos SOLICITO NO SE AMITA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el apoderado judicial en calidad de querellante, en contra del ciudadano LUIS ERNERSTO PICCARDO, visto que no aduce la causal por la cual acciona el recurrente por recurso de apelación de autos o de sentencia definitiva ( no procede visto que no se paso nunca al debate oral y público), igualmente estimo que los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerá del presente contestación, sea desechado la continuidad en el delito para la reducción de la pena impuesta al justiciable, todo en ejercicio del artículo 51 Constitucional. Y por último invoco en una corriente armonía y filosófica como reza el artículo 2 del Texto Fundamental, se decida en base a los principios de la lógica, los principios generales del derecho y el principio de la proporcionalidad, visto que procesalmente existen falencias procesales en el recurso interpuesto por el querellante…”

RESOLUCIÓN JUDICIAL RECURRIDA

El fallo apelado, es dictado en fecha trece (13) de julio del año dos mil siete (2007), por el A Quo, del contenido siguiente:

“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: en cuanto a la nulidad de la flagrancia, la aprehensión y la violación del domicilio privado, alegado por la Defensa Privada Penal, este Juzgador las declara Sin Lugar, en cuanto a los examenes (Sic) psiquiatricos,(Sic) alegado por la defensa, este Tribunal la Declara Sin Lugar. SEGUNDO: se admite parcialmente la acusación del Fiscal del Ministerio Público en cuanto al delito de Actos Lascivos Agravados Continuados, previsto y sancionado en el artículo 376 único aparte, parte infine, en relación con el artículo 374 numeral 1º y artículo 99 todos del Código Penal, dejándose constancia de que en cuanto al delito de Violación, siendo una facultad del Fiscal del Ministerio Público, se continuará con la misma, quedando las partes notificadas de ello, asimismo, se admite parcialmente la acusación particular, en cuanto al delito acusado, En este estado, visto que este Tribunal se pronunció respecto a la nulidad planteada por la defensa, procede a informar al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, el Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente la Ciudadana Juez de Control concedió el derecho de palabra al Imputado Luís Ernesto Piccardo Marcano quien expuso: los acontecimientos, repito si haber dado instrucción o haber manipulado, haberla limpiado cuando era pequeña o haber juzgado, admito los hechos de Actos Lascivos, quisiera salir de este problema, es todo. Seguidamente la Fiscal del Ministerio Público solicita el Derecho a palabra, para exponer lo siguiente: en cuanto a la admisión de los hechos expresados por el acusado, es una situación que no tiene que ver con los hechos acusados, De igual manera el Apoderado Judicial Querellante en el presente acto, toma la palabra a fin de expresar: el acusado ha hecho una manifestación que no es pura y simple, esta admitiendo que jugó y es extemporánea, se está conminando al acusado. Es todo. En este estado, el Defensor Privado Penal Dr. Nestor Perez, (Sic) pide la palabra y expone: el imputado puede declarar cuantas veces lo solicite, pido que manifieste de manera categórica, sin coaccionar, ya que no fue claro, fue con divagaciones, para que se efectúe como lo establece la norma, sin apremio y de manera libre. Escuchadas las partes, este Tribunal le cede nuevamente la palabra al acusado Ciudadano Luis Ernesto Piccardo, quien expone: “yo no se como decirlo, disculpen si lo hice mal quiero asumir categóricamente el delito de actos lascivos, con lo cual me acusaron. Interviene en este momento el Apoderado Judicial y Querellante Dr. Diógenes Gonzalez, (Sic) con el objeto de manifestar: solicito se deje constancia de lo que ocrurre (Sic) en este acto, es todo. A continuación la Fiscal Novena (a) del Ministerio Público, expone: El querellante manifestó que se conminó al acusado, se aclaró y se explicó por segunda vez no creo que se este conminando, es todo. Seguidamente el Querellante Dr. Diógenes González pide la palabra y expone: he hecho uso de la palabra conminar, ya que se esta haciendo intento tras intento, no es el objeto de lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, parece un ensayo, es todo. SEGUNDO: (Sic) Vista que como quiera que la Defensa Privada solicitó una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, y el Ministerio Público solicitó una Medida de Prohibición de Salida del Estado, y el Querellante solicitó la Privación de Libertad, este Tribunal, considera dada la calificación jurídica por la cual se admitió la acusación, considera procedente la sustitución de la Medida Privativa de Libertad, por la de Presentaciones cada Ocho (08) días ante la Oficina del Alguacilazgo, la Prohibición de salida del Estado sin la debida autorización del Tribunal, la presentación de dos fiadores que deberán ser presentados en un lapso perentorio de Cuatro (04) días de Despacho, por ante este Tribunal, a los fines de Constituir Caución Personal dentro de los Cuatro (4) días de Despacho siguientes, por lo que se fija audiencia para el día Viernes, para verificar que los fiadores cumplan con los requisitos exigidos en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal y de ser procedenteimponerlos (Sic) de las obligaciones. TERCERO: vista la admisión de los hechos efectuada por el acusado ciudadano Luis (Sic) Ernesto Piccardo, por la comisión del delito Actos Lascivos Agravados Continuados, previsto y sancionado en el artículo 376 único aparte, parte infine, en relación con el artículo 374 numeral 1º y artículo 99 todos del Código Penal, este Tribunal pasa a dictar sentencia en los siguientes terminos: (Sic) Condena al ciudadano Luis Ernesto Piccardo, por la comisión del delito de Actos Lascivos Agravados Continuados, previsto y sancionado en el artículo 376 único aparte, parte infine, en relación con el artículo 374 numeral 1º y artículo 99 todos del Código Penal, y se le impone como pena a cumplir Dos (02) años y Once (11) meses de prisión mas las accesorias de Ley y como Centro de Reclusión hasta tanto se presente los Fiadores se ordena la Comisaría de Puerto Fermín, provease (Sic) lo conducente, este Tribunal se reserva el lapso de Ley para la publicación de la Sentencia, y una vez vencido el lapso de Ley, remitase (Sic) las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, con el objeto de que se proceda a ejecutar la pena, quedan las partes debidamente notificadas de lo aquí decidido, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Penal, se concluye el acto siendo las 4:50 horas de la tarde..”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El impugnante siguiendo los lineamientos percibidos en el Código Adjetivo Penal, apela ante esta Alzada, de conformidad con lo prescrito en el artículo 447 (actualmente 439) del Código Orgánico Procesal Penal y solicita en primer lugar, que se admita el recurso y se declare con lugar la apelación interpuesta, y en consecuencia de ello sea revocada la decisión del Tribunal de la recurrida dictada en fecha 13 de julio de 2007.

En efecto, esta Sala, establece que es necesario puntualizar sobre las actuaciones del recurrente, de la Fiscalía, de la defensa y de la decisión impugnada dictada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. De seguida pasa a hacer algunas acotaciones:

El caso in comento es necesario realizar un análisis exhaustivo del contenido de la acusación fiscal, así como del acta de audiencia preliminar donde se evidencia de éstas lo siguiente:

1) Acusación Fiscal, interpuesta en fecha 26-04-07 a las 6:06 horas de la tarde, por la Representación Fiscal Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, la cual corre inserta a los folios 24 al 47 del asunto penal N° OP01-2007-000961, observándose en el folio 47 relativo al petitorio lo siguiente:

“...solicito con el debido respeto al ciudadano Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, se sirva proceder a convocar a las partes el día y hora correspondiente, a fin de darle cumplimiento a lo establecido en el Articulo (Sic) 327 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrando la Audiencia Preliminar, oportunidad en la cual solicito se admita la presente Acusación Fiscal con todos los medios de prueba (Sic) ofrecidos, dictándose el Auto de Apertura a juicio, a fin de que sea enjuiciado el imputado LUIS ERNESTO PICCARDO MARCANO, ya identificado plenamente, por la comisión de el delito como lo es (Sic) ACTOS LASCIVOS CONTINUADOS Y VIOLACIÓN, previstos y sancionados en los artículo 376 en concordancia con el artículo 376, único aparte del Código Penal, en relación con los artículos 99 y 374 Ejusdem, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente., en agravio de la niña (omitido)…”

2) Acta de Audiencia Preliminar, llevada a efecto en fecha 13-07-07 por ante el Juzgado Cuarto de Control, inserta a los folios 163 al 183, donde se evidencia:

“…PRIMERO: en cuanto a la nulidad de la flagrancia, la aprehensión y la violación del domicilio privado, alegado por la Defensa Privada Penal, este Juzgador las declara Sin Lugar, en cuanto a los examenes (Sic) psiquiatricos,(Sic) alegado por la defensa, este Tribunal la Declara Sin Lugar. SEGUNDO: se admite parcialmente la acusación del Fiscal del Ministerio Público en cuanto al delito de Actos Lascivos Agravados Continuados, previsto y sancionado en el artículo 376 único aparte, parte infine, en relación con el artículo 374 numeral 1º y artículo 99 todos del Código Penal, dejándose constancia de que en cuanto al delito de Violación, siendo una facultad del Fiscal del Ministerio Público, se continuará con la misma, quedando las partes notificadas de ello, asimismo, se admite parcialmente la acusación particular, en cuanto al delito acusado, En este estado, visto que este Tribunal se pronunció respecto a la nulidad planteada por la defensa, procede a informar al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, el Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente la Ciudadana Juez de Control concedió el derecho de palabra al Imputado Luís Ernesto Piccardo Marcano quien expuso: los acontecimientos, repito si haber dado instrucción o haber manipulado, haberla limpiado cuando era pequeña o haber juzgado, admito los hechos de Actos Lascivos, quisiera salir de este problema, es todo. Seguidamente la Fiscal del Ministerio Público solicita el Derecho a palabra, para exponer lo siguiente: en cuanto a la admisión de los hechos expresados por el acusado, es una situación que no tiene que ver con los hechos acusados, De igual manera el Apoderado Judicial Querellante en el presente acto, toma la palabra a fin de expresar: el acusado ha hecho una manifestación que no es pura y simple, esta admitiendo que jugó y es extemporánea, se está conminando al acusado. Es todo. En este estado, el Defensor Privado Penal Dr. Nestor Perez, (Sic) pide la palabra y expone: el imputado puede declarar cuantas veces lo solicite, pido que manifieste de manera categórica, sin coaccionar, ya que no fue claro, fue con divagaciones, para que se efectúe como lo establece la norma, sin apremio y de manera libre. Escuchadas las partes, este Tribunal le cede nuevamente la palabra al acusado Ciudadano Luis Ernesto Piccardo, quien expone: “yo no se como decirlo, disculpen si lo hice mal quiero asumir categóricamente el delito de actos lascivos, con lo cual me acusaron. Interviene en este momento el Apoderado Judicial y Querellante Dr. Diógenes Gonzalez, (Sic) con el objeto de manifestar: solicito se deje constancia de lo que ocrurre (Sic) en este acto, es todo. A continuación la Fiscal Novena (a) del Ministerio Público, expone: El querellante manifestó que se conminó al acusado, se aclaró y se explicó por segunda vez no creo que se este conminando, es todo. Seguidamente el Querellante Dr. Diógenes González pide la palabra y expone: he hecho uso de la palabra conminar, ya que se esta haciendo intento tras intento, no es el objeto de lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, parece un ensayo, es todo. SEGUNDO: (Sic) Vista que como quiera que la Defensa Privada solicitó una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, y el Ministerio Público solicitó una Medida de Prohibición de Salida del Estado, y el Querellante solicitó la Privación de Libertad, este Tribunal, considera dada la calificación jurídica por la cual se admitió la acusación, considera procedente la sustitución de la Medida Privativa de Libertad, por la de Presentaciones cada Ocho (08) días ante la Oficina del Alguacilazgo, la Prohibición de salida del Estado sin la debida autorización del Tribunal, la presentación de dos fiadores que deberán ser presentados en un lapso perentorio de Cuatro (04) días de Despacho, por ante este Tribunal, a los fines de Constituir Caución Personal dentro de los Cuatro (4) días de Despacho siguientes, por lo que se fija audiencia para el día Viernes, para verificar que los fiadores cumplan con los requisitos exigidos en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal y de ser procedenteimponerlos (Sic) de las obligaciones. TERCERO: vista la admisión de los hechos efectuada por el acusado ciudadano Luis (Sic) Ernesto Piccardo, por la comisión del delito Actos Lascivos Agravados Continuados, previsto y sancionado en el artículo 376 único aparte, parte infine, en relación con el artículo 374 numeral 1º y artículo 99 todos del Código Penal, este Tribunal pasa a dictar sentencia en los siguientes terminos: (Sic) Condena al ciudadano Luis Ernesto Piccardo, por la comisión del delito de Actos Lascivos Agravados Continuados, previsto y sancionado en el artículo 376 único aparte, parte infine, en relación con el artículo 374 numeral 1º y artículo 99 todos del Código Penal, y se le impone como pena a cumplir Dos (02) años y Once (11) meses de prisión mas las accesorias de Ley y como Centro de Reclusión hasta tanto se presente los Fiadores se ordena la Comisaría de Puerto Fermín, provease (Sic) lo conducente, este Tribunal se reserva el lapso de Ley para la publicación de la Sentencia, y una vez vencido el lapso de Ley, remitase (Sic) las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, con el objeto de que se proceda a ejecutar la pena, quedan las partes debidamente notificadas de lo aquí decidido, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Penal, se concluye el acto siendo las 4:50 horas de la tarde..”.

La doctrina penal ha establecido y mantiene sobre la acción penal y sus atributos legales lo siguiente:

ACCIÓN PENAL:

Es aquella acción ejercitada por el Ministerio Público o por los particulares (según la naturaleza del delito), para establecer, mediante el pronunciamiento del órgano jurisdiccional, la responsabilidad en un evento considerado como delito o falta.
La acción tiene por fin la aplicación del derecho material por parte del juez.
El objeto es la aplicación de una pretensión punitiva.

El proceso se establece justamente para comprobar si el hecho existió o no, y si existió corresponderá establecer si es o no delito.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN PENAL PÚBLICA:

1. Autónoma: Es independiente del derecho material.
2. Oficialidad - carácter público: El ejercicio de la acción es del Poder Público, excepto cuando se trata de delitos de acción privada.
3. Publicidad: Puede ser ejercitada por personas públicas, cuando se busca proteger a la sociedad en su conjunto; se ejercita en interés de sus miembros.
4. Irrevocabilidad: La regla general es que una vez promovida la acción penal no existe posibilidad de desistimiento. Se puede interrumpir, suspender o hacer cesar, sólo y exclusivamente cuando está expresamente previsto en la ley.
5. Indiscrecionalidad: Se debe ejercer siempre que la ley lo exija. No está obligado a ejercer la acción penal sino cuando se siente obligado y debe ser desarrollada en función de la investigación realizada por el fiscal, que tiene discrecionalidad, cuando cree que hay motivos para suspender, cesar, etc., el proceso.
6. Indivisibilidad: La acción es una sola y comprende a todos los que hayan participado en el hecho delictivo.
7. Unicidad: No se admite pluralidad o concurso de titulares de la acción.
8. Principio de oportunidad: Por este principio, el órgano persecutor e iniciador de la acción penal (Fiscal General de la República) tiene la facultad de abstenerse de ejercitar la Acción Penal o archivar la causa penal. Es decir, se permite que los órganos Públicos encargados de la persecución penal prescindan de ella y cierren definitivamente el caso.

Existe un principio de irrevocabilidad, irretractabilidad o indisponibilidad penal, este principio consiste en que la Fiscalía del Ministerio Público una vez ejercida la acción penal ante el órgano jurisdiccional no puede desistirla, pues tiene la obligación de continuarla hasta que haya una decisión jurisdiccional que ponga fin al proceso.

En el caso que nos ocupa, la primera teoría traída a los autos por el Fiscal del Ministerio Público es muy clara y contundente, al establecer palmariamente, en su petitorio:

“…solicito con el debido respeto al ciudadano Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, se sirva proceder a convocar a las partes el día y hora correspondiente, a fin de darle cumplimiento a lo establecido en el Articulo (Sic) 327 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrando la Audiencia Preliminar, oportunidad en la cual solicito se admita la presente Acusación Fiscal con todos los medios de prueba (Sic) ofrecidos, dictándose el Auto de Apertura a juicio, a fin de que sea enjuiciado el imputado LUIS ERNESTO PICCARDO MARCANO, ya identificado plenamente, por la comisión de el delito como lo es (Sic) ACTOS LASCIVOS CONTINUADOS Y VIOLACIÓN, previstos y sancionados en los artículo 376 en concordancia con el artículo 376, único aparte del Código Penal, en relación con los artículos 99 y 374 Ejusdem, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente., en agravio de la niña (omitido)…”

Ahora bien, la institución de la admisión de hecho se encuentra contemplada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y fundamentalmente es un mecanismo de auto composición procesal tendiente a la conclusión anticipada del procedimiento penal producto del reconocimiento voluntario que el acusado expresa respecto a su participación y culpabilidad en los hechos que el Estado por intermedio del Ministerio Público le imputa. Tal reconocimiento que contribuye a la efectiva tutela de los derechos de las victimas, la ciudadanía en general y del propio Estado conlleva a un conjunto de beneficio, entre los cuales está, la celeridad judicial lo cual comporta además de una pronta Justicia y el ejercicio efectivo del ius puniendi por parte del Estado.

Sobre La Admisión de los hechos- el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado de manera reiterada y entre las sentencias más recientes encontramos la número 78 del 25 de enero de 2006, expediente 2228 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchan, (sala Constitucional) igualmente y en sentencia del 23 de mayo de 2006, sentencia 1106, expediente 1422, expresó lo siguiente:

“…De acuerdo con la norma reseñada, el procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal, mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público, que, a pesar de no estar incluida dentro de las alternativas a la prosecución del proceso previstas en el Capítulo III, Título I del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal (como lo son el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios), cumple la misma función, es decir, pone fin al proceso, toda vez que se trata de una “negociación procesal” que asume voluntariamente el acusado, con el objeto de terminar la causa penal…”

De igual manera, Sala del Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 18-12-2007, con ponencia de la Magistrada DOCTORA DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, en el expediente signado bajo el Nro. 07-522, señaló:

“…Ahora bien, es muy clara la redacción de la norma en comento respecto a la oportunidad para que el imputado admita los hechos. En el procedimiento ordinario, es decir, el regulado por las normas contenidas en el Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Por su parte la Doctrina señala que:

“…La admisión de los hechos es una institución que propicia el descongestionamiento del sistema penal y al mismo tiempo persigue su eficiencia al posibilitar el dictado de sentencias en tiempo oportuno, circunstancia esta que permitía que el condenado, en los casos en que fuere procedente, solicite de manera anticipada cualquier medida de libertad en fase de ejecución penal…”.

Ahora bien, en fecha trece (13) de Julio del año dos mil siete (2007), el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, celebro Audiencia Preliminar en donde se le dio el derecho de Palabra el Imputado LUÍS ERNERSTO PICCARDO MARCANO, el cual expresó lo siguiente:

…OMISSIS…
“… son 110 días que tengo privado de libertad, he tenido la oportunidad de pensar, llegó precipitada a mi cosas, a tomar la decisión de denunciarme a la policía, tantas diferencias la niña no es hija mía, una de las diferencias es que no le presté atención había rechazado la existencia de mi hijo a consentir tenerlo, hizo distanciarme entre la niña y yo, fui poco duro en ves de dar y recibir, lo que hacia era recibir, fui duro con ella, lo otro mi esposa adquirió un crédito nuestra relación se vino abajo, tiene otras actividades y otras amistades, si hubo un poco de separación, dos infidelidades en dos oportunidades diferentes, la última en esta empresa que trabajo, hizo crecer en ella y no lo dudo, ni la culpo, la desconfianza, de la niña ese domingo no vió nada, ningún pene erecto, que estan haciendo, preguntó, nos estamos separando la niña y yo, ella hubiese visto algo y hubiera dicho porque heces esto, no quiero entrar en detalles sino generalizar, el niño es testigo, dicen, habían declarado pero es manipulación, el niño en ningún momento, yo no he violado al niño, dice yo lo obligabaa a bañarse para tocar sus partes intimas, es mi hijo yo me bañaba con el, era por si bien me asuentaba tres días y dos, a veces 4 días si iba a un simulacro en EEUU, Siempre llamaba a mi esposa, tenia esa relación existente, si via mi hijo cuando la mama lo ponia a bañarse con juguetes, y el solo jugaba no se enjuagaba bien, no se echaba jabón, el prepusio no le corre, y esta se contamina, le dije para operarlo fuimos al pedriatra y dijo que a la larga se iba a solucionar, pero en muchos años, le dije en ningún momento violentarlo, la niña y yo nos jugábamos mucho, me decía estúpido, diculpe la palabra, incoherente estar discutiendo, es parte de la denuncia, si la hubiese violado, no tuviese esa confianza, ella me decía (...), si pero no le digas asi la niña, asi estamos jugado que tiene de malo, es que debe estar el respeto, la confianza se distanció con la diferencia entre ella, era el desorden, la suciedad, dejaba papeles, galletas, papeles de chocolate, dejaba la ropa y la metiera, le mentía a la mamá y a mi, me molestaba, fui fuerte con ella, lo reconozco, ofrezco una disculpa, lo siento mucho, aunado a esto, el consumo de droga de mi esposa, consume marihuana, si acepté eso, cuando la conocí ya era adicta, era una relación momentaría, nos fuimos involucrados y nos enamoramos, ella se fue a Costa Rica pasaron dos meses y tuve noticias de que habia llegado, tuvimos relaciones esporádicamente, asumi el rol estaba muy enamorado, me fui a vivir, le pedí permiso a mis padres, le dije que dejara esa conducta, nos fuimos a Paraguay, todo tiene trascendencia, cuando en una familia hay base por que te llevan a la carcel, cuando no esta claro, empezamos la relación estamos en Paraguay, la niña estaba en el baño, y fui a limpiarla como a ......, en ningún momento de hacerlo con ella, fue cuando tuvimos problemas con la infidelidad y se fue a los Roques, tuvimos problemas con el apartamento y nos fuimos a un anexo, siguieron los problemas y terminamos, cada quien agarró su camino, ella era le amor, la verdad, mi pasión, volvimos, una vez que cuando nos mudamos a Margarita, quisimos hacer otra historia, en una pasión nos fuimos a Caracas, a casa de los suegros, mi hermano consiguió Marihuana y se armó el problema familiar, yo no creí porque no la ví, yo creí en ella, ella era la verdad, el amor, esta vez estaba dudoso sabia que una conducta extraña, como si hubiera pasado una reunión, le pregunte y me dijo que era una amiga creciendo pero le creía, una vez estaba bañándose y le dije voy a baja, me dijo yo bajo, ya le habían dado parte del crédito y había dicho que personas si la valoraban y que era bonita y reconocían el trabajo que hacía, me hacia enfoque en el ascenso que me iban a dar de Capitán, no le echo la culpa, es una persona bonita, emprendedora y tiene talento, desconocía de una infidelidad, por eso ratifico lo que dije en la presentación, en estos 110 días me di cuenta de que si tiene otra persona, en otras ocasión hubiésemos arreglado las cosas, cuando bajé se estaba bañando y encontré dos tabacos, ese día lo vi, el carro no necesita llaves, sino un Control, le dije viste, si y que paso, es una amiga, por la infidelidad a ella se le sumó el resentimiento, contra nuestra relación, los problemas eran cada vez que volaba, decia que me iba con una aeromoza, le dijo un día mi hijo de cinco años, porque ella se pone violenta y sufure de ira, le dijo a ....., despídete que se va con una aeromoza, esas diferencias, esa actitud, la llevó a tomar esa decisión el día 25 de marzo, como trabajador no puede negar, a (omitido) no la amé como a mi hijo, pero es algo natural, es mi hijo, en este momento no los hice con esa intención de hacer daño a nadie, a mi hijo de esa forma natural lo lavé en su parte intima, lo hacia montar bicicleta y con la manita, el mismo se sacaba el interior lleno de heces, de que no habia sido limpiado bien, yo lo bañaba le limpiaba y pasaba cada 3 o 2 días cuando llegaba de volar, con (omitido) los juegos de colegios, ella me decia para jugar, el en ningun momento, me pase ella me pegaba en la barriga metela me decía, ella (omitido) también me lo hacia, lo otro de la denuncia que le decía mongólica, eran juegos sin ningún tipo de ofensas, estoy impresionado de esta actitud, no quisiera, hay otros detalles que no valen la pena hablar, en ningún momento me pase con la niña si tengo que admitir algo, yo señor Juez categóricamente admito los actos lascivo, si el hecho de haber limpiado y bañarme con ella, si eso significa hechos lascivos, categóricamente lo admito es todo…”

Ahora bien, respecto a la institución de la admisión de los hechos, la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal de la República, en Sentencia Nº 0075/2001, del 8 de febrero, señaló que:

“… la admisión de los hechos’, es un procedimiento especial que procede cuando el imputado consiente en ello, reconoce su participación en el hecho que se le atribuye, lo cual conlleva a la imposición inmediata de la pena con una rebaja desde un tercio de la mitad, atendidas todas las circunstancias y considerando el bien jurídico afectado y el daño social causado. La admisión de los hechos supone una renuncia voluntaria al derecho a un juicio, principio garantizado no sólo por el Código Orgánico Procesal Penal sino por instrumentos internacionales ratificados por la República; y al mismo tiempo, tal admisión evita al Estado el desarrollo de un proceso judicial que siempre resultará costoso”. (Negrillas y subrayado de la Corte).

A su vez, sobre tal procedimiento la Sala ha sostenido, entre otras cosas, lo siguiente:

“…el procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público y con la condena del imputado, que, a pesar, de no estar incluida dentro de las alternativas a la prosecución del proceso contempladas en el Capítulo III, Titulo I del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios, cumple la misma función: pone fin a la proceso (…omissis…) es muy clara la redacción de la norma en comento respecto a la oportunidad para que el imputado admita los hechos. En el procedimiento ordinario, es decir, el regulado por las normas contenidas en el Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado sólo podrá admitir los hechos objeto del proceso, en la audiencia preliminar y una vez que el juez de control haya admitido la acusación presentada en su contra por el Ministerio Público. En el caso del procedimiento abreviado –Titulo II del Libro Tercero- la admisión de los hechos sólo procederá en la Audiencia del Juicio Oral, una vez presentada la acusación por el Ministerio Público y antes que el juez de juicio unipersonal haya dado inicio al debate” (Sentencia Nº 565/2005, del 22 de abril).”

Este criterio fue ratificado mediante Sentencia Nº 120 del 1º de Febrero de 2006, oportunidad en la que se agregó:

“Además, cabe resaltar que el procedimiento de admisión de los hechos no resulta contrario, tal como se encuentra contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, al derecho que tiene el imputado de reconocer su culpabilidad dentro del proceso penal. La institución de la admisión de los hechos, simplemente es una oportunidad que se le ofrece al imputado, con un beneficio para su persona, para que reconozca voluntariamente su responsabilidad en el hecho que le es imputado, lo cual no quiere decir que, si no hace uso de esa oportunidad procesal no pueda declarar posteriormente y aceptar su participación o coparticipación en el hecho, aunque en esta ocasión no podría hacerse beneficiario del instituto de la admisión de los hechos, porque solo está legalmente previsto en la Audiencia Preliminar (juicio ordinario); o en la audiencia de juicio (procedimiento abreviado). Ello así, por cuanto lo que persigue la norma es justamente evitar la dilación que implica el proceso penal”. (Negrillas y subrayado del Tribunal).

Analizada la institución de la admisión de los hechos, podemos concluir: a.- La admisión de los hechos supone la expresa renuncia al derecho a un juicio oral, b.- Debe ser personal, clara, total, expresa y no condicionada y c.- Son dos los requisitos para que proceda la admisión de los hechos: i) la admisión por parte del Juez de control, en la audiencia preliminar, de la acusación presentada por el Ministerio Público, cuando se trate del procedimiento ordinario, o en el caso del procedimiento abreviado antes del inicio de la audiencia oral y ii) la admisión por parte del acusado de los hechos objeto del proceso, los comprendidos dentro de la acusación y la solicitud de la imposición inmediata de la pena, en las oportunidades a que se refiere el artículo 376 (actualmente artículo 375) del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales son, en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, ante el Tribunal de Juicio Unipersonal una vez admitida la acusación y antes de la apertura del debate, y previo a la constitución del tribunal mixto en caso de que corresponda.

De tal manera que teniendo el carácter de una sentencia definitiva, el procedimiento no puede ser violentado, en la forma en que ocurrió en el caso de especie, por cuanto se atentaría contra derechos fundamentales del acusado, uno de ellos el derecho a la defensa, por cuanto, el acusado sin haber sido explícito al manifestar lo que admitía, desconociendo los hechos tal y como los indicaba el Ministerio Público, lo que violenta principios esenciales como el de la legalidad (Artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)

Como punto fundamental del juez, se encuentran los principios y garantías constitucionales y primordialmente las reglas del debido proceso. La actuación del titular del órgano judicial debe ser concientemente sensible al respeto y a la garantía de los derechos consagrados en nuestra normativa legal. En secuencia de estas consideraciones, establece el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 190, 191, y 195, ahora establecidos en los artículos 175 y siguientes, se aprecia:

“…Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado...”
“…Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República….”
“…Artículo 195. Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven…”

Que el Juzgador A-quo, ha debido admitir la acusación y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público e indicar cual era la calificación Jurídica dada a los hechos investigados, conforme a lo previsto en el artículo 330 (actualmente artículo 313), numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal; e instruir al defendido de la certeza de esa calificación jurídica de los hechos; a fin de que él mismo, estuviese claro de la admisión, así como la debida atención y asistencia jurídica que le estaba dada al representante de la defensa privada del acusado de autos, razón por la cual debe anularse el acto de la Audiencia Preliminar donde se llevó a cabo un Procedimiento de Admisión de los hechos vicio de toda nulidad., ya que no se cumplió con el espíritu y razón de la norma legal.

Por otra parte del estudio detenido de la decisión impugnada, verifica esta Alzada que en el acta de la audiencia Preliminar, el Juez de Control, no se pronunció expresamente con respecto a la petición formulada por la defensa con relación a la solicitud de nulidad.

Tal situación creó, además -por la duda o confusión del a quo-, un flagrante estado de indefensión, ya que al no haber pronunciamiento en la audiencia sobre los puntos aducidos por la defensa y por la víctima en la audiencia preliminar, deja en el marasmo el proceso judicial, por no conocer las razones que motivaron al juez a no tomar en cuenta estos pedimentos. Es decir, debe el tribunal de garantía pronunciarse motivadamente si decreta o no la nulidad solicitada, y, en cualquiera de los casos, dar las razones que soporten dicha decisión. Aunado a lo anterior, se violentó la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Expuestas las consideraciones que anteceden, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR , el Recurso de Apelación de Auto fundado en el artículo 447 (actualmente artículo 439), del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en Audiencia de presentación de fecha trece (13) de Julio del año dos mil siete (2007), por el Abogado NIKOS CARAGIANNIS, en su carácter de representante legal de la víctima Ut Supra identificada. En consecuencia se ordena la aprehensión del ciudadano LUÍS ERNESTO PICCARDO MARCANO y se REPONE la causa al estado de realizar la Audiencia Preliminar, en un Tribunal distinto al que conoció. ASI SE DECIDIDE.

DECISION
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: se declara CON LUGAR, el Recurso de Apelación de Auto fundado en el artículo 447 (actualmente artículo 439), del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en Audiencia de presentación de fecha trece (13) de Julio del año dos mil siete (2007), por el Abogado NIKOS CARAGIANNIS, en su carácter de representante legal de la víctima Ut Supra identificada.

SEGUNDO: se REVOCA la decisión dictada en fecha Trece (13) de Julio del año dos mil siete (2007), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en la cual Condena al ciudadano LUIS ERNESTO PICCARDO, por la comisión del delito de VIOLACIÓN Y ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS CONTINUADOS, previstos y sancionados en los artículos 376 único aparte, en relación con el artículo 99 y artículo 374 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

TERCERO: se ordena la APREHENSIÓN del ciudadano LUÍS ERNESTO PICCARDO MARCANO, se REPONE la causa al estado de realizar la Audiencia Preliminar, en un Tribunal distinto al que conoció. ORDENA Oficiar al Juez A quo el presente fallo a los fines de que ejecute la presente decisión. ASI SE DECLARA.

Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

EMILIA URBÁEZ SILVA
JUEZA PRESIDENTE (PONENTE)

LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA
JUEZA INTEGRANTE

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ INTEGRANTE

SECRETARIA
ABG. MIREISI MATA LEON

ASUNTO OP01-R-2007-000149

10:45 AM