TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 11 de Marzo de 2013
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-005530
ASUNTO : OP01-R-2011-000182

Ponente: LISSELOTTE GOMEZ URDANETA.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: MICHAEL SIUR VASQUEZ RIVAS, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 09.11.89, de 29 años de edad, de estado civil Soltero, INDOCUMENTADO, residenciado en calle Virgen de Los Angeles, sector Los Millanes, .Municipio Gaspar Marcano de este estado; EFRAIN JOSE HERNANDEZ, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 01.07.74, de 36 años de edad, de estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-9.426.779, residenciado callejón la Perla, de la calle La Marina de Juan griego, .Municipio Marcano de este estado; ALEJANDRO CUPERTINO VILLALBA, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 02.10.65, de 27 años de edad, de estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-INDOCUMENTADO, residenciado calle La Posa, sector El Tamarindo de la sabaneta, .Municipio Marcano de este estado, JOSE LUIS GOMEZ NARVAEZ, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 09.12.87, de 27 años de edad, de estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-22.653.023, residenciado calle San Nicolás, casa 11-31, Porlamar. Municipio Mariño de este estado, JOSE GREGORIO VALERIO MATA, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 08.09.70, de 36 años de edad, de estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-15.203.193 residenciado calle EL Lago, sector La Salina de Juan griego, Municipio Marcano de este estado.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: ABG. ROMULO ENRIQUE RIVERO ORTEGA, Abogado en ejercicio, Inscrito en el Inpre-Abogado bajo el Nº 24.832, con domicilio procesal en la Calle Larez, Quinta La Victoriana, N° 1-54, La Asunción, Municipio Arismendi del Estado Nueva Esparta, actuando en éste acto con el carácter de Defensor Penal Privado.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (PARTE RECURRENTE): ABG. LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, en su carácter de Fiscal Cuarto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha veinticuatro (24) de septiembre del año dos mil doce (2012), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2011-000182, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 1909-12, de fecha ocho (08) de agosto del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha quince (15) de diciembre del año dos mil once (2011), por la Abogada LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, en su carácter de Fiscal Cuarto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-005530, seguido contra los imputados MICHAEL SIUR VÁSQUEZ RIVAS, EFRAÍN JOSÉ HERNÁNDEZ, JOSÉ LUIS GÓMEZ NARVÁEZ, ALEJANDRO CUPERTINO VILLABA Y JOSÉ GREGORIO VALERIO MATA, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha ocho (08) de diciembre del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el libro de entradas y salidas de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente. ABG. YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…”

En fecha tres (03) de octubre del año dos mil doce (2012), este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, en su carácter de Fiscal Cuarto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Despacho Judicial indicó que resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto.

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2011-000182, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

CAPITULO II

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha quince (15) de diciembre del año dos mil once (2011), contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal en fecha ocho (08) de diciembre del año dos mil once (2011), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“… Yo, LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, procediendo en mi carácter de Fiscal Cuarto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de conformidad con las atribuciones que me confiere el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el artículo 16 numeral 6 y el artículo 37, ambos de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 108 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal y encontrándome en la oportunidad procesal prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo en base a lo pautado en el ordinal 4° del artículo 447 ejusdem y dando estricto cumplimiento a los preceptos normativos dispuestos en los artículos 432, 433, 435 y 436 ibidem, ocurro muy respetuosamente con el fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, en contra de la decisión dictada en audiencia de fecha 08/12/2011, en donde el mencionado Tribunal procede a revisar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad a los ciudadanos MICHAEL SIUR VASQUEZ RIVAS, EFRAIN JOSE HERNANDEZ, JOSE LUIS GOMEZ NARVAEZ, ALEJANDRO CUPERTINO VILLABA Y JOSE GREGORIO VALERIO MATA, acordándole una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal.-
El presente recurso lo formalizo en los siguientes términos:
DE LOS HECHOS
En fecha ocho (08) de Diciembre del corriente año 2011, tuvo lugar la Audiencia Preliminar que guarda relación con el asunto penal N° OP01-P-2011-005530, seguido en contra de los ciudadanos MICHAEL SIUR VASQUEZ RIVAS, EFRAIN JOSE HERNANDEZ, JOSE LUIS GOMEZ NARVAEZ, ALEJANDRO CUPERTINO VILLABA Y JOSE GREGORIO VALERIO MATA, a quienes se les sigue investigación penal por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, oportunidad donde el Ministerio Público expuso la acusación fiscal y los medios probatorios, seguidamente el Tribunal explicó las medidas alternativas de prosecución del proceso específicamente la admisión de los hechos establecido en el artículo 376 del texto adjetivo penal, manifestando los acusados no admitir los hechos, posteriormente la defensa expuso sus alegatos, solicitando la nulidad del procedimiento policial y una medida menos gravosa para los imputados.
Seguidamente el Tribunal pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: “PUNTO PREVIO: analizando el acta policial de detención en fecha 24 de Agosto de 2011, considera el tribunal que hay una imprecisión en cuanto al lugar donde ocurrieron los hechos, aun cuando se identifica el numero de calle no se especifica el sitio donde ocurrió el hecho y se evidencia de dicha acta y del escrito acusatorio que de conformidad con el artículo 326 de la norma adjetiva penal se evidencia que debe haber una relación precisa, que no hay una indicación precisa del lugar donde se encontraba la droga presuntamente incautada…”
DEL DERECHO
De la norma prevista en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal se colige en el numeral 5° que son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
“…1. Las que causen un gravamen irreparable…”
En tal sentido, siendo que la decisión dictada por el Juzgado cuarto de control de este Circuito Judicial Penal causa un gravamen irreparable, violatoria del debido proceso, y por cuanto, es de la consideración de este Representante del Ministerio Público que la misma no se encuentra ajustada a derecho por ser violatoria de los preceptos normativos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, además de ello DENUNCIO LA INFRACCIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 452 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.-
De conformidad con lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la infracción del ordinal 2° del artículo 452 ejusdem por CONTRADICCIÓN E ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN del Auto recurrido; lo cual se observa al realizar el estudio de la respectiva, cuando se evidencia de la decisión que la juez pasa a valorar elementos que son propios del juicio oral y público, al indicar la ciudadana juez que… “analizando el acta policial de detención de fecha 24 de agosto de 2011, considera el tribunal que hay una imprecisión en cuanto al lugar donde ocurrieron los hechos, aun cuando se identifica el numero de calle no se especifica el sitio donde ocurrió el hecho y se evidencia de dicha acta y del escrito acusatorio que de conformidad con el articulo 326 de la norma adjetiva penal se evidencia que debe haber una relación precisa, que no hay una indicación precisa del lugar donde se encontraba la droga presuntamente incautada…” esta entrando en funciones que no le son propias al Juez de control, pues es la fase intermedia del procedimiento ordinario tiene por finalidad lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de avistar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
En este sentido tenemos la Sentencia de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Nro. 08-0628 Sent. N° 728 de fecha 20/05/2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López.
Lo que no le esta dado al Juez de Control, es entrar a valorar circunstancias particulares y directas del hecho, pues es en el acto propio del juicio oral y público donde a través de la recepción de los medidos de prueba y del interrogatorio de las partes que Juez de Juicio llegara al convencimiento a fin de emitir un pronunciamiento ajustado a la realidad, vemos en el presente caso como la juez de control paso a analizar actas policiales manifestando que en la acusación fiscal no existe una relación clara y precisa de los hechos imputados, específicamente lo relativo al lugar donde fue incautada la droga; en este sentido se transcribe parte de los hechos narrados en el libelo acusatorio:
“… Cursa ante la Fiscalia Cuarta de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, investigación Penal N° 17F4-0606-11, la cual se inició en fecha 24 de Agosto de 2011, cuando funcionarios adscritos al Dispositivo Bicentenario de Seguridad del Municipio Marcano de este Estado, siendo aproximadamente las 11:00 horas de la noche, en labores de patrullaje por el sector la Salina de Juan Griego, específicamente por la calle El Lago, notan la presencia de un grupo de ciudadanos reunidos quienes al notar la presencia de la comisión tratan de eludir la misma y realizan varios disparos contra la comisión, y logran despojarse de algunos objetos extraños lanzándolos al suelo tratando de huir del sitio utilizando como vías de escape la maleza presente en el lugar y ocultándose en el interior de una vivienda cerca de dicho lugar, en vista de la situación los funcionarios que integran la comisión en resguardo de sus vidas repelen la acción del fuego e inician la persecución de dichos ciudadanos logrando la detención de los mismos quedando identificados como MICHAEL VASQUEZ, EFRAIN HERNANDEZ, ALEJANDRO CUPERTINO, JOSE GÓMEZ Y JOSÉ VALERIO, seguidamente se procedió a realizar una búsqueda en los alrededores del lugar donde los mismos fueron avistados inicialmente, logrando localizar (resaltado fiscal) dos (2) envoltorios de regular tamaño de forma compacta confeccionados en material sintético uno de color transparente identificado con la marca comercial “BELMONT” y el otro en materia sintético de color azul, atados en sus únicos extremos con el mismo material y color, contentivo en su interior de una sustancia granulada de color blanco, y una (1) caja de fósforos de color amarillo identificada con la marca comercial “EL SOL”, contentiva en su interior de cuatro (4) mini envoltorios compactos confeccionados en material sintético dos (2) de color negro atados en su único extremo con hilo de coser de color beige y verde, uno (1) en materia sintético de color verde atado en su único extremo con hilo de coser de color negro y el otro mini-envoltorio en material sintético de color amarillo atado en su único extremo con hilo de coser de color beige, contentivos de una sustancia granulada de color blanco, sustancias estas que al ser analizadas posteriormente por el Laboratorio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas resultan ser COCAINA BASE, con un peso Neto Total de Diez (10) Gramos con doscientos Cuarenta (240) miligramos…”
De la trascripción realizada parcialmente se observa que si existe una relación clara y precisa de donde fue ubicada la sustancia ilícita, pues tal como se observa del escrito acusatorio de la misma fue localizada en el sitio donde originalmente se encontraban los imputado, por lo que mal puede indicar la ciudadana Juez que no se estableció el sito de la incautación.
El Juez de Control no debe conocer de los hechos sino del derecho, siendo una cuestión de fondo que no debe ventilarse en la audiencia preliminar, considera el Ministerio Público que al adentrarse la ciudadana juez en cuestiones de fondo, esta subrogándose en funciones que no le son propias sino del juez de Juicio.
Siendo flagrantemente CONTRADICTORIA la decisión de la ciudadana Juez, pues a pesar de indicar en su punto previo que en la acusación fiscal no existe una relación clara y precisa de los hechos, procede a ADMITIRLA en todas sus partes, tomando como fundamento esta supuesta impresión de la acusación para acordarle a los imputados UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD.
En el desarrollo de la audiencia y ante esta contradicción, el Ministerio Público solicito una aclaratoria de la decisión, indicando textualmente lo siguiente “solicito al Tribunal una aclaratoria de su decisión, en cuanto a la admisión o no del escrito acusatorio, de conformidad con el artículo 326 de la norma adjetiva penal, toda vez que la ciudadana Juez manifiesta que en el escrito acusatorio no existe una relación clara y precisa de los hechos, sin embargo admite el escrito acusatorio, se pregunta entonces el Ministerio Público si no existe una relación clara y precisa de los hechos en el escrito acusatorio como se admite el mismo siendo éste un requisito indispensable y si éste es el fundamento para del arresto domiciliario..?”
Ante esta solicitud la ciudadana Juez se pronuncio indicando textualmente que: “ El escrito acusatorio cumple con los requisitos sin embargo se observa una imprecisión en cuanto al sitio donde estaba la droga y señala la incautación de un arma cuando en el acta policial no aparece acta alguna…”
Posterior a esto el Ministerio Público ejerció un Recurso de Revocación en audiencia, siendo declarado sin lugar.
Por otro lado se tiene que la ciudadana Juez tomo como fundamento esta supuesta imprecisión en los hechos narrados, para acordar un ARRESTO DOMICILIARIO A LOS ACUSADOS, en este sentido debemos reflexionar que la figura del arresto domiciliario se ha desvirtuado en las ultimas decisiones judiciales, vemos con preocupación que se están acordando arrestos domiciliarios a la ligera, sin observar que esta figura es de carácter excepcional, y que básicamente se emplea en situaciones singulares en las que el imputado no puede o no debe ingresar en prisión. Se encontrarían en estos supuestos aquellos cuyo delito ha sido menor y, por tanto, la privación de libertad supone un cargo excesivo; también en los supuestos de edad avanzada, cando se tienen personas a cargo o se padece un trastorno que requiere la permanencia en una vivienda.
El arresto puede constituir una medida cautelar, alternativa a la prisión preventiva, durante la fase de investigación o cualquier otra circunstancia que indique la conveniencia de que el imputado quede bajo control, para asegurar los objetivos del procedimiento penal.
El arresto domiciliario debe tratarse como una situación provisional cuando por alguna u otra circunstancia el acusado no pueda ingresar a un internado para resguardo de su integridad física o presente alguna enfermedad que amerite cuidados especiales, sin embargo al presentar mejoría o cura de la enfermedad debe ser ingresado a su sitio de reclusión. En muchas situaciones, especialmente cuando se trata de la investigación de un delito, el arresto puede sustituirse por la prisión preventiva según la gravedad de los delitos, en el presente caso vemos que el delito por el cual se encuentran procesados los imputados MICHAEL SIUR VASQUEZ RIVAS, EFRAIN JOSE HERNANDEZ, JOSE LUIS GOMEZ NARVAEZ, ALEJANDRO CUPERTINO VILLABA Y JOSE GREGORIO VALERIO MATA, es por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, delito éste pluriofensivo, ya que atentan gravemente contra la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas a nivel nacional e internacional y de igual manera generan violencia social en los países donde se despliega dicha acción delictual, considerándose en consecuencia, como delitos de lesa humanidad, cuya impunidad debe evitarse conforme a los principios y declaraciones contenidas en la Convención de la Naciones Unidas, Única de 1.961 Sobre Estupefacientes; Convenio de 1971 Sobre Sustancias Psicotrópicas, Convención de 1.988 Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas.
La víctima en este tipo de delitos es la colectividad, pues el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la Ley Orgánica de Drogas es la salud pública, cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al señalar dicha norma que la salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida.
De igual manera se vulnera el orden social al colocar en peligro inminente a toda una sociedad cuando personas se asocian para la comisión de delitos de tan graves efectos de carácter colectivo.
Este tipo penal, en virtud de los elementos de convicción recabados en la fase de investigación y llevados a la audiencia correspondiente por el Representante del Ministerio y que permitió en la primera fase del proceso, imputar el tipo penal de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 primera aparte de la Ley Orgánica de Drogas, no han variado permitiendo al juez de inicio suficientes para privar de libertad a estas personas como única medida para asegurar las resultas del proceso, más aun cuando es la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha concluido que los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción también es imprescriptible, tiene que considerarse, por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, (sentencia N° 1712 del 12-09-2001 caso Rita Alcira Coy y otros, y Sentencia de fecha 06-06-2002 Magistrado Ponente Pedro Rafael Rondón Haaz), y fundamentarse la Juzgadora a quo, en un supuesto de derecho inexistente.
Honorables Magistrados, actuaciones como éstas se encuentran al margen de la imparcialidad, la idoneidad y transparencia aún cuando se obre con la legítima atribución que le confiere la Ley en ejercicio de su autonomía, ello atenta contra el interés del Estado de satisfacer una efectiva justicia asegurando pues como bien se ha señalado la finalidad de los procesos judiciales que persiguen el equilibrio en su recta aplicación, en el caso de marras no puede consentirse como una decisión idónea, responsable y equitativa aquella que acuerda un beneficio en desmedro de la legalidad misma porque de ser así, Instituciones como la nuestra que tienen a su cargo la altísima responsabilidad de garantizar la legalidad ciudadana y velar por la observancia de la Constitución y las Leyes no tendría razón de ser ya que, cada quien tendría para sí la soberana apreciación de decidir todo aquello que le sea favorable, con la consiguiente sanción al colectivo; es por ello que no ha de ser permisiva la posición fijada por el Juez A-quo mediante la tantas veces mencionada decisión, toda vez que se apartara de ese sentido propósito y razón dispuesto por el Legislador al crear la norma que regula el proceder del este decisor.
DE LAS PRUEBAS
Promuevo como medio probatorio para que surtan sus efectos en el presente recurso, las actuaciones cursantes en el asunto signado con el número OP01-P-2011-005530, razón por la cual solicito con todo respeto a la ciudadana Juez, se sirva copiar y certificar todos los folios de dicho asunto y sean remitidos junto con el presente recurso a la Honorable Corte de Apelaciones, para soportar todos los argumentos antes esgrimidos.
DEL PETITUM
En mérito de lo antes expresado solicitó a los honorables Magistrados, se sirvan admitir el presente escrito por ser conforme a derecho, tomando en consideración el lapso y oportunidad legal en que se presenta el mismo, se admita y SEA DECLARADO CON LUGAR, REVOCANDO LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE JUICIO N° 4 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, MEDIANTE LA CUAL DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD A LOS ACUSADOS MICHAEL SIUR VASQUEZ RIVAS, EFRAIN JOSE HERNANDEZ, JOSE LUIS GOMEZ NARVAEZ, ALEJANDRO CUPERTINO VILLABA Y JOSE GREGORIO VALERIO MATA, y en su defecto se decrete MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y su reclusión en el Internado Judicial Región Insular…”

CAPITULO III
CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

El ciudadano Juez del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha diecisiete (17) de Enero del año dos mil doce (2012), emplaza al ciudadano Abg. ROMULO RIVERO ORTEGA, en su carácter de DEFENSOR PENAL PRIVADO, observándose que dio contestación al referido, tal como consta al computo practicado por secretaría, en fecha treinta (30) de enero del año dos mil doce (2012).

“…El Suscrito, ROMULO ENRIQUE RIVERO ORTEGA, Abogado en ejercicio, Inscrito en el Inpre-Abogado bajo el N° 24.832, con domicilio procesal en la Calle Larez, Quinta La Victoriana, N° 1-54, La Asunción, Municipio Arismendi del Estado Nueva Esparta, actuando en éste acto con el carácter de Defensor Penal Privado de los ciudadanos MICHAEL SIUR VASQUEZ RIVAS, EFRAIN JOSE HERNANDEZ, JOSE LUIS GOMEZ NARVAEZ, ALEJANDRO CUPERTINO VILLABA Y JOSE GREGORIO VALERIO MATA, plenamente identificado en las actas de investigación penal llevado por la Fiscalía Cuarta, signado con el número 17-F4-606-11, asunto OP01-P-2011-005530, llevado por este tribunal de Control Numero 04 del circuito Judicial Penal de esta entidad federal, y en el recurso OP01-R-2011-000182, se les procesa por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer Aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; ante usted con el debido respeto ocurro para exponer: procediendo de conformidad con lo previsto en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal acudo ante ésta competente autoridad para dar contestación al recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada Lorena Karina Lista Velásquez, en su carácter de Fiscal cuarto Auxiliar del Ministerio Público de la Circuncripción Judicial del estado Nueva Esparta:
En fecha 15 de Diciembre de 2011, La Fiscal cuarto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, presenta escrito por medio del cual ejerce el recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 08 de Diciembre de 2011, por Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Número 04 de este Circuito Penal, en la realización de la Audiencia Preliminar, por medio de la cual procede a revisar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los Ciudadanos MICHAEL SIUR VASQUEZ RIVAS, EFRAIN JOSE HERNANDEZ, ALEJANDRO CUPERTINO VILLALBA, JOSE LUIS GOMEZ NARVÁEZ Y JOSE GREGORIO VALERIO MATA, acordándole una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 Ordinal Primero del Código Orgánico Procesal Penal.
DECISION DE LA CUAL RECURRE LA FISCALIA
El Juez A quo, en ocasión de la celebración de la audiencia Preliminar DE FECHA 08 DE DICIEMBRE DE 2011, en presencia de todas y cada una de las partes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley emite los siguiente pronunciamientos; PUNTO PREVIO: Analizada el Acta Policial de Detención de fecha 24 de Agosto de 2011, considera el Tribunal que hay una imprecisión en cuanto al lugar donde ocurrieron los hechos, aun cuando se especifica el numero de la calle no se especifica el sitio donde ocurrió el hecho y se evidencia de dicha acta y del escrito acusatorio que de conformidad con el articulo 326 de la Norma Adjetiva Penal, se evidencia que debe haber una relación precisa, que no hay una indicación precisa del lugar donde se encontraba la droga presuntamente incautada. PRIMERO: de conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, Admite la Acusación Fiscal presentada por la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público en contra de los imputados: MICHAEL SIUR VASQUEZ RIVAS, EFRAIN JOSÉ HERNANDEZ ALEJANDRO CUPERTINO VILLALBA, JOSÉ LUIS GÓMEZ NARVAEZ Y JOSE GREGORIO VALERIO MATA, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer Aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Este Tribunal admite las pruebas ofrecidas por la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público, las cuales cursan en el escrito acusatorio, así como las de la defensa por ser útiles, necesarias y pertinentes, quedando a salvo el derecho de las partes a promover nuevas pruebas o pruebas complementarias. TERCERO: En cuanto a la revisión de la medida solicitad (sic), el Tribunal la acuerda con lugar y procede a revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el articulo 264 del Código Organice (sic) Procesal Penal e impone una medida de DETENCION DOMICILIARIA, contemplada en el ordinal 1° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los acusados la cual será supervisada por los funcionarios adscritos a la Comisaría de Juan Griego.
Igualmente, sostiene la recurrente que el fallo dictado en fecha 08/12/11, por el Tribunal en Funciones de Control Número Cuatro, le produce un gravamen irreparable, violatorio del debido proceso, y no se encuentra ajustada a derecho por ser violatoria de los preceptos normativos previstos en el codigo organico procesal penal, además de ello denuncia la infracción contenida en el articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando la infracción del ordinal 2°, por Contradicción e Ilogicidad Manifiesta en la Motivación del Auto Recurrido; lo cual se observa al realizar el estudio de la respectiva, cuando se evidencia de la decisión que la Juez pasa a valorar elementos que son propios del juicio oral y público, al indicar la ciudadana Juez qué…” analizada el Acta Policial de detención en fecha 24 de agosto de 2011, considera el Tribunal que hay una imprecisión, en cuanto al lugar donde ocurrieron los hechos, aun cuando se identifica el numero de la calle no se especifica el sitio donde ocurrió el hecho y se evidencia de dicha acta y del escrito acusatorio que de conformidad con el articulo 326 de la Norma Adjetiva Penal, se evidencia que debe haber una relación precisa, que no hay una indicación precisa del lugar donde se encontraba la droga presuntamente incautada…” esta entrando en funciones que no le son propias al Juez de Control. Agrega la recurrente, que la Juez Aquo, tomo como fundamento para otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad la imprecisión de la acusación de señalar el lugar donde se encontraba la droga presuntamente incautada.
ARGUMENTO DE LA DEFENSA
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el articulo 26 entre otras cosas lo siguiente “…Todo persona tiene derecho e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizara una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…” así mismo el texto constitucional garantizara el derecho al debido proceso que tiene mis representados el cual esta establecido en el articulo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al derecho a la defensa y asistencia jurídica de los justiciables, reflejada entre otras garantías, en el derecho que tiene el procesado a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, a fin de tener la oportunidad de disponer del tiempo suficiente, en razón del derecho a la defensa e igualdad, para arrastrar al proceso los elementos de convicción que disponga, a fin de desvirtuar los hechos que se le pretendan imputar y así lograr la eventual desestimación de una denuncia, el sobreseimiento de la causa por solicitud del Ministerio Público, o de igual forma evitar ser afectado por una medida gravosa o por lo menos poder defenderse de ella.
En este orden de idea, es de señalar que el recurso presentado por el representante de la vindicta pública está condenada ineludiblemente al fracaso porque el objeto fundamental de lo decidido por la Juez A Quo fue el de garantizarle el debido proceso al Ministerio Público, en virtud, de admitir totalmente el escrito acusatorio, así como los medios de pruebas ofrecidos, y con tal fallo no se le produce ningún graven irreparable a la representación fiscal, Máxima que El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Penal y Constitucional, sostiene en forma pacífica en múltiples decisiones que no es apelable la admisibilidad de la acusación y los medios de pruebas, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva, (Sentencia Nº 040 de fecha 29 de Marzo del 2005, Sala Casación Penal, Ponencia Doctora BLANCA ROSA MARMOL, Expediente 04-000450, Sentencia Nº 1303 de fecha 20 de junio de 2005, Sala Constitucional, Ponencia DOCTOR FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ corregir la violación de un derecho de rango constitucional y procesal como lo es la inviolabilidad del domicilio, adminiculado a ellos que El Juez, tiene la potestad de encuadrar los hechos en la norma legal que a su juicio estime la más, correcta, incluso luego de la admisión de los hechos Sentencia de fecha 31 de mayo del 2005, Sala Casación Penal, Ponencia Doctor ELADIO APONTE APONTE, Exp 05-52.
No está en lo cierto y por consiguiente la razón no asiste al Ministerio Público, al considerar que el Juez de la recurrida, tomo como fundamento para acordarle a los imputados una medida cautelar de la impresión de la acusación de no señalar el lugar donde se incauto la presunta droga, en virtud que la recurrida en el punto tercero de la decisión dictada en fecha 08-12-11, estableció en forma razonada y coherente la medida de detención domiciliaria, en los términos siguientes “…complementarias.
TERCERO: En cuanto a la revisión de la media solicitada, el tribunal la acuerda con lugar y procede a revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal e impone una medida de DETENCIÓN DOMICILIARIA, contemplada en el ordinal 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los acusados la cual será supervisada por los funcionarios adscritos a la comisaría de Juan Griego, Siendo la medida cautelar de la detención domiciliaria, considerada también como privativa de libertad, pues solo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva. Criterio Reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencias Nº 453 de fecha 04 de Abril de 2001, caso Marisol Josefina Cipriano Fernández y Familia de Gil, en la cual se asentó que la medida cautelar de detención domiciliaria, considerada también como privativa de libertad, pues solo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad del mismo. No obstante, se estableció igualmente en dicha sentencia que, que el análisis de los supuestos de procedencia y la conveniencia de la imposición de una medida sustitutiva de privación de libertad con relación a un determinado caso, conllevaría a examinar el estudio de las diversas disposiciones que regulan dicha figura en el Código Orgánico Procesal Penal, ello con el objeto de determinar si en realidad existen fundados elementos de convicción para estimar si los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible, si parece por las circunstancias del caso que exista el peligro de fuga o obstaculización en la brusquedad de la verdad en la investigación, y si el hecho imputado acarrea pena privativa de libertad y su pena no está prescrita… Ponente Magistrado ANTONIO JOSE GARCIA GARCIA. Ratificada por la misma Sala Constitucional en Sentencia Nº 1212, de fecha 14 de junio del 2005, Ponencia, Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, exp. 04-2275. Sentencia Nº 1046 de fecha 06 de mayo de 2003, Ponencia Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO. Exp. 02-1818. Sentencia Nº 1079 de fecha 19 de mayo de 2006, Ponencia Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ. Exp. 06-0118.
Esta defensa se ha visto en la imperiosa necesidad de invocar las anteriores normas, ya que las mismas constituyen las razones principales que fundaron la decisión tomada por la Juez A quo, y privaron para que esta defensa invocara este motivo como fundamento de la contestación del presente recurso a favor de la sentencia de fecha 08-12-2011 dictada por la juez de la recurrida, mediante la cual se admitió totalmente la acusación y los medios de pruebas, y el otorgamiento de la medida de Detención Domiciliaria de mis defendidos.
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, es elocuente que la sentenciadora observo el contenido de los anteriores preceptos legales, actuando conforme a derecho, por cuanto dichas normas son los fundamentos y presupuestos de su sentencia.
Ahora bien, actuando en este acto de conformidad con lo consagrado en el artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considero que el presente caso surge una duda razonable que se evidencia del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, donde dejan constancia, que para el momento en que se encontraban realizando patrullaje de seguridad ciudadana, en el vehículo asignado al DIBISE por el sector de la salina de Juan Griego del Municipio Gaspar Marcano, específicamente por la calle el Lago, avistaron a un grupo de personas que estaban agrupadas en el canal de la Salina, que al notar la presencia de la comisión trataron de eludir la misma realizando disparos en contra de la comisión, y pudieron observar que estas lanzaron algunos objetos extraños al suelo, tratando de huir del lugar utilizando como vía de escape, la maleza, ocultándose dentro de la canal de la Salina y dentro de una vivienda adyacente a la canal, no localizándoles a ninguno de mis patrocinados elementos de interés criminalisticos ni sustancias prohibidas, en sus ropas ni adherido a sus cuerpos, en la revisión corporal de la cual fueron objeto, aunado a ello que ni siquiera en el lugar donde dicen los funcionarios estaban reunidos o agrupados las personas localizaron los elementos u objetos extraños que supuestamente lanzaron al suelo, así como tampoco localizaron el arma de fuego con la cual le efectuaron disparo a la comisión, ni identificaron el sujeto que efectuó los disparos ni el que portaba el arma de fuego, adminiculado a lo antes señalado el acta policial levantada por los funcionarios actuantes, es que la misma se fundamenta en que hacen la localización de dos envoltorios de regular tamaño y de una caja de fósforo de color amarillo identificada con la marca comercial “El Sol”, porque ese lugar le fue señalado por una persona que estaba sentada en una silla de rueda presentando problemas de discapacidad y mentales, evidentemente una persona con esas características no tiene capacidad para discernir entre el bien y el mal, y por consiguiente es un testigo inhábil, lo cual comprobó la representación Fiscal en su despacho cuando le fue llevada para tomarle entrevista a la Ciudadana, por tener evidentes problemas mentales y no poder comunicarse por no hablar ni entenderse lo que manifestaba, siendo esta ciudadana la que es indica en acta policial levantada.
EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN SALA CONSTITUCIONAL ESTABLECIÓ EN JURISPRUEDENCIA QUE SON VINCULANTE LO SIGUIENTE:
“Esta sala debe señalar que los jueces gozan de una potestad interpretativa creadora cuyos límites son trazados por los principios fundamentales consagrados en la carta magna o implícitos en ella. Por lo tanto, no es cierto, que se encuentren impedidos de producir criterios derivados de hermenéutica jurídica. En reiteradas oportunidades se ha señalado que los motivos del juzgamiento forma parte de la soberanía de apreciación del juez.” Sentencia de fecha 25 de Enero del 2001. “El hecho de que el Tribunal Supremo de Justicia o los demás tribunales de la República cometan errores graves y grotescos en cuanto a la interpretación de la constitución o no acojan las interpretaciones ya establecidas por esta sala implica, además de una violación e irrespeto a la Constitución, una distorsión a la certeza jurídica, y, por lo tanto un quebrantamiento del Estado de Derecho, la Norma del artículo 335 de la Constitución de la República establece un control Concentrado de la Constitucionalidad.” Sentencia de 06 de Febrero del 2001. Igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, en sentencia Nº 707, de fecha dos de junio del 2009, estableció entre otras cosas lo siguiente: “Precisado lo anterior, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencias 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto). Dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal (Sentencia Nº 1.676/2007, del 3 de agosto) El anterior criterio es compartido por la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 119, de fecha 31 de marzo del 2009, con Ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, al señalar lo siguiente: “En el presente caso, el solicitante denunció, diversas irregularidades desde los actos iníciales del proceso que afectaron la investigación, por cuanto la vindicta pública, no dio la respuesta debida, a diligencias solicitadas por este, en detrimento sus derechos fundamentales. Así mismo, alegó que la acusación fiscal, no cumple con los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se observa, que los mencionados argumentos del solicitante, buscan desvirtuar la investigación penal y por ende la acusación fiscal, así mismo, pretende que por medio del avocamiento, se decrete el sobreseimiento de la causa (por extinción de la acción penal). Ahora bien, la Sala advierte, que este tipo de elementos son propios de ser denunciados en la audiencia preliminar, para que sean revisados, analizados y debatidos, ante el Tribunal de Control (que es el competente para hacerlo). En efecto, la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso.
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:
“Debe esta Sala señalar (…) que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno, En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias”. (Sentencia 1303, del 20 de junio de 2005). Con tal proceder la representación fiscal violó el derecho a la defensa de los patrocinados, debido que estableció un principio de unidad de los fundamentos de la imputación y los medios de prueba en su escrito acusatorio, sin establecer por separado los medios de pruebas o elementos de convicción con los cuales pretende demostrar la participación de cada uno de mis representados en el hecho atribuido, es decir, la coincidencia en la culpabilidad no quiere decir que esta sea colectiva o se comunique; antes por el contrario, como señala JIMENEZ DE ASUA, demanda la individualidad de cada responsabilidad, respondiendo cada quien según su propia culpa; o como nos dice SEBASTIAN SOLER, nadie es culpable por la culpa de otro, sino por la propia; cada cual pasa su culpa. Asimismo, señalo que la Representación Fiscal, no tomo en consideración u omitió revisar que en el punto referente en los medios de prueba se limitó a englobar en un único punto los elementos de convicción tomados en consideración por la Fiscal que hacen reprochable determinada conducta y en consecuencia proceda atribuirle a cada uno de ellos su responsabilidad penal en los hechos investigados, de allí que es importante tener presente el Principio de individualización de la responsabilidad penal a los fines de mantenerlo incólume. De allí, que la Doctrina de la Dirección de Revisión y Doctrina de la Fiscalía General de la República, ha señalado que: Es obligación del Fiscal del Ministerio Público, individualizar la responsabilidad de cada uno de los imputados en relación con los elementos de convicción y medios probatorios idóneos para constatar la participación de dichos sujetos. La falta de cumplimiento de esta exigencia puede resultar atentatoria del derecho a la defensa.
Ahora bien se puede decir que se obtuvo como resultado una acusación en contra de los representados solamente con lo sostenido por los funcionarios actuantes en el acta policial, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que expresa “EL SOLO DICHO POR LOS FUNCIONARIOS POLICIALES NO ES SUFICIENTE PARA INCULPAR AL PROCESADO, PUES ELLO, SOLO CONSTITUYE UN INDICIO DE CULPABILIDAD”, en tal sentido que el mismo no es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia ni el principio del debido proceso, en virtud, de que al ser valorada las pruebas, hay que respectar el debido proceso el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una revisión corporal o en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos, aunado a ello que los funcionarios policiales no dejaron constancia de los motivos que tuvieron para efectuar la revisión corporal de mis defendidos en la vía pública, ni la imposibilidad de ubicación de los testigos en el acta, lo que vicia de nulidad absoluta el procedimiento. Al examinar las actas señaladas por la fiscal como evidencias en contra de nuestro representado, puede darse fe con certeza que no existen esos fundados elementos de convicción que la ciudadana fiscal dice que existen sin hacer tan siquiera el señalamiento de uno solo de esos elementos.
En este sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVERO en sentencia Nº 3 publicada en fecha 19 de enero del año 2000, estableció lo siguiente: “… Es evidente que la declaración del ciudadano José Humberto García Rico es una prueba relevante del proceso puesto que es el único testigo presencial; y se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad..” Criterio Ratificado en sentencia Nº 345 publicada el 28 de septiembre del año 2004, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en los términos siguientes; “… El Tribunal de Alzada considero suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia y el principio al debido proceso el aceptar como prueba contundente lo dicho por los funcionarios policiales por el hecho que ello genero convicción en la decisión tomada por los ciudadanos escabinos, si bien es cierto que ellos aprecian las pruebas sin mayor conocimiento del derecho porque así lo establecen las leyes, no es menos cierto que al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos… es por ello que esta sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradadas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “…Un indicio de culpabilidad…” Igualmente en sentencia dictada en la Sala de casación Penal, Nº 277 de fecha 14 julio del año 2010, con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, sostuvo lo siguiente: “Lo anteriormente expuesto evidencia que el Tribunal de Juicio condenó al acusado de autos con el sólo dicho de los funcionarios policiales Jesús Gabriel Berrios Materano y Jhonny González Castellanos, no obstante este último ni siquiera estar seguro de ser el acusado de autos a quien el día 26 de febrero de 2003 le incautó un arma de fuego. Tampoco consta en autos las declaraciones de los ciudadanos Ramírez Mendoza Jesús Javier y Alexander Andrade Jorge Ramón ni su promoción por parte del Ministerio Público, como testigos presénciales de la incautación del arma en cuestión, según consta en el Acta Policial antes mencionada (Folios 2 y 3, pieza 1). Todo lo cual resulta insuficiente para inculpar al acusado de autos, pues el dicho de los funcionarios sólo constituye un indicio de culpabilidad contra aquel.
La Sala de Casación Penal ha manifestado sobre el particular lo siguiente:
“De allí entonces se observa, que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “… el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad…”.
El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo, incautaron un arma de fuego, mientras que la otra prueba que se coteja en el expediente, correspondiente a la declaración del funcionario Experto Víctor Vivas, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Cientificazas, Penales y Criminalísticas, es tomada para la comprobación del cuerpo del delito, y no para demostrar la culpabilidad del acusado en el proceso.
El sentenciador de juicio se limita a expresar, que conforme a la sana crítica, reglas de la lógica, conocimientos científicos y las máximas de experiencia da por demostrado los elementos que componen el delito, así como también la calificación del hecho demostrado, pero no alcanza a manifestar en su fallo, en que consiste la valoración de la prueba, ni como influyen los medios de prueba sobre la decisión tomada.
Es cierto que el sistema de la libre convicción o sana crítica, adoptado por nuestro proceso penal, significa que el juez tiene el deber y la libertad de apreciar y asignarle el valor a los elementos de prueba reproducidos en el juicio, pero no de manera arbitraria, como sucede en el presente caso, sino que debe hacerlo de forma razonada. El establecimiento de los hechos debe partir del razonamiento empleado a los medios de pruebas practicados, para lo cual se cuenta con una serie de normas señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, que permiten al juez valerse de cualquier medio idóneo lícito para fundamentar suficientemente su decisión.” (Sent. Nº 225-230604-C040123, Ponencia: Dra. Blanca Rosa Mármol)
Se denota entonces que, en el presente caso la condena del acusado de autos no es consecuencia de la práctica de una actividad probatoria congruente tanto con los hechos objeto de la acusación y posterior condena, como respecto a la participación y responsabilidad del acusado de autos en su comisión toda vez que el referido Tribunal de Juicio se limitó a condenar al acusado de autos con el sólo dicho de los funcionarios policiales, no obstante ello resulta insuficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado de autos. Así, nuestro texto adjetivo penal establece respecto a la valoración de la prueba, el sistema de la libre convicción razonada que exige como presupuesto fundamental la existencia de la prueba, de manera que ek juez sólo puede formar su convicción con las pruebas aportadas al proceso y practicadas en el juicio oral, y es precisamente, en la prueba judicial sobre la que descansa toda la experiencia jurídica dirigida a ratificar o desvirtuar la inocencia del justiciable:
La Sala, de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0761 de fecha 25/10/2001, con Ponencia del Doctor Alejandro Angulo Fontivero al respecto, expresa: La recurrente confundió los alegatos que utilizó para fundamentar esta denuncia. Por un lado denunció error en la calificación y por el otro señaló que las pruebas no eran suficientes. La Sala ve que éstas son situaciones distintas. Hay error en la calificación cuando el juzgador califica como delito hechos que no revisten carácter penal; o por el contrario, cuando se dejan de calificar como delitos unos hechos que encuadran en un tipo penal; o cuando los hechos encuadran en una ley penal descriptiva del tipo y son calificados según otra que no le corresponde.
Se incurre en el mismo error cuando se confunde un delito calificado con un delito agravado en menor grado o uno atenuado; o cuando se califica un delito calificado como si se tratara de concurrencia de delitos; y cuando la tentativa y el delito frustrado son calificados como consumados y viceversa. Hay insuficiencia de pruebas cuando las que hay no son suficientes para demostrar la comisión de un hecho.
Que lo decidido por el Tribual Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta “… se ajusta al criterio pacifico (sic) y reiterado de nuestro máximo Tribunal, señalados anteriormente, las cuales invoco, como fundamento de los Principios de Legalidad y Seguridad Jurídica, de derechos constitucionales; en el entendido que la accionada dio cumplimiento a la Jurisprudencia referida, enarbolada por esta representación como fuente de derecho y el ultimo reseñado seguridad jurídica por existir respecto a la uniformidad de criterios, esbozados en las mismas decisión.
PRUEBAS
Promuevo como medio probatorio para que surtan sus efectos en el presente escrito de contestación del recurso de apelación de auto presentado por la representación fiscal, todas las actuaciones contenidas en el presente Asunto OP01-P-2011-005530, Solicito respetuosamente al ciudadano juez en funciones de control N° 04 de este circuito judicial penal, se sirva de copiar y certificar todos los folios contenido en dicho asunto. Y sean remitidos junto al presente escrito a la corte de apelaciones, como fundamento de la defensa.
Solicito sean admitidos los medios de pruebas ofrecidos, las pruebas ofrecidas anteriormente es LEGAL por cuanto no existe previsión expresa en contrario de la Ley, de probar los hechos y circunstancias aquí fijados con los mismos, por última, tal prueba ofrecida es LÍCITA, por cuanto para su obtención no se quebranto formalidad alguna prevista por el Código Orgánico Procesal Penal. La prueba aquí ofrecida, es PERINENTE, por cuanto, éstas guardan relación con los hechos fijados en el presente escrito y reflejados de los fundamentos del mismo, de igual forma, tal prueba es NECESARIA al ser fundamental e imprescindible, para la demostración, de los hechos aquí fijados.
PETITORIO
Por todo lo anteriormente expuesto es que solicito respetuosamente que el presente recurso de apelación ejercido por la representación fiscal, no se admita y sea declarado SIN LUGAR por ser manifiestamente infundado, falaz y temerario y en consecuencia confirme la decisión dictada por el juez A quo…”.

CAPITULO IV
DE LA DECISION RECURRIDA DE AUTO

En fecha ocho (08) de Diciembre del año dos mil once (2011), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente adscrito a este mismo Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso:

“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Analizando el acta policial de detención de fecha 24 de agosto de 2011, considera el tribunal que hay una imprecisión en cuanto al lugar donde ocurrieron los hechos, aun cuando se identifica el numero de la calle no se especifica el sitio donde ocurrió el hecho y se evidencia de dicha acta y del escrito acusatorio que de conformidad con el articulo 326 de la norma adjetiva penal se evidencia que debe haber una relación precisa, que no hay una indicación precisa del lugar donde se encontraba la droga presuntamente incautada. PRIMERO: de conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, admite la acusación Fiscal presentada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público en contra de los imputados MICHAEL SIUR VASQUEZ RIVAS, EFRAIN JOSE HERNANDEZ, JOSE LUIS GOMEZ NARVAEZ, ALEJANDRO CUPERTINO VILLALBA y JOSE GREGORIO VALERIO MATA por la comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Este tribunal admite las pruebas ofrecidas por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, las cuales cursan en el escrito acusatorio, así como las de la defensa por ser útiles necesarias y pertinentes quedando a salvo el derecho de las partes a promover nuevas pruebas o pruebas complementarias. TERCERO: En cuanto a la revisión de medida solicitada, el tribunal la acuerda con lugar y procede a revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el articulo 264 del código orgánico procesal penal e impone una medida de DETENCIÓN DOMICILIARIA, contemplada en el ordinal 1 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de los acusados la cual será supervisada por los funcionarios adscritos a la comisaría de Juan griego. CUARTO: Ahora bien, como quiera que los imputados MICHAEL SIUR VASQUEZ RIVAS, EFRAIN JOSE HERNANDEZ, JOSE LUIS GOMEZ NARVAEZ, ALEJANDRO CUPERTINO VILLALBA y JOSE GREGORIO VALERIO no ha hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que el imputado y su defensor desean demostrar su inocencia en los hechos imputado por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 331 de la ley adjetiva Penal. Igualmente, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública. Seguidamente la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico expone: solicito al Tribunal una aclaratoria en cuanto a si se admite o no el escrito acusatorio, de conformidad con el articulo 326 de la norma adjetiva penal, toda vez que la ciudadana juez manifiesta que en el escrito acusatorio no existe una relación clara y precisa de cómo ocurrieron los hechos, sin embargo admite el escrito acusatorio, se pregunta entonces el Ministerio Publico si no existe una relación clara y precisa en el escrito acusatorio como se admite el mismo siendo este un requisito indispensable y si esté es el fundamento del arresto domiciliario. Seguidamente toma la palabra la ciudadana Juez de este despacho y expone: el escrito cumple con los requisitos sin embargo se observa una imprecisión en cuanto al sitio donde estaba la droga y señala la incautación de un arma cuando en el acta policial no aparece acta alguna. Seguidamente toma la palabra la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico y expone: en cuanto a la decisión dictada en este acto esta representación ejerce el recurso de revocación, en cuanto a la supuesta imprecisión del sitio donde ocurrieron los hechos, ya que el juez de control no debe conocer de hechos si no de derecho, eso es una cuestión de fondo que no debe tocarse en este acto, la ciudadana juez esta subrogándose en funciones que no le son propias, sino propias del Tribunal en funciones de de Juicio. Es todo. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la defensa privada ABG. ROMULO RIVERO y expuso: solicito se declare sin lugar el recurso de revocación ejercido por el Ministerio Publico, en base a la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia donde faculta al juez para corregir los defectos que presenta el escrito acusatorio. Seguidamente se le cede la palabra a la juez del tribunal expone: visto lo expuesto por el Ministerio Publico y la defensa declara sin lugar, por cuanto el tribunal no se ha pronunciado por asuntos propios del juicio oral y publico sino en relación al análisis realizado del escrito acusatorio donde indica la incautación de un arma y de una sustancia ilícita en poder de los acusados aun cuando de las actuaciones contenidas en el acta policial indican los funcionarios actuantes que a los acusados no les fue encontrado objetos adheridos a su cuerpo ni a sus prendas de vestir, en consecuencia declara sin lugar el recurso de revocación ejercido por el Ministerio publico y ratifica la decisión tomada en este acto procediendo a motivar la misma dentro del lapso legal correspondiente…”

CAPITULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, en su condición de Fiscal Cuarta Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en representación de los imputados MICHAEL SIUR VÁSQUEZ RIVAS, EFRAÍN JOSÉ HERNÁNDEZ, JOSÉ LUIS GÓMEZ NARVÁEZ, ALEJANDRO CUPERTINO VILLABA Y JOSÉ GREGORIO VALERIO MATA, lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

Observa esta Superioridad Penal que es necesario recordar a la denunciante que el proceso se encuentra en la etapa de investigación y que el Juez de Control no puede determinar si hay o no contradicción en las aludidas actas ya que en el transcurso de la investigación que está realizando la Fiscalía del Ministerio Público, se determinará si los indicados ciudadanos son autores o no del delito que se les imputa.

Al respecto, este Tribunal Colegiado debe señalar que dado la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está iniciando la investigación, comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible que se investiga.

El artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento en que se celebro la referida Audiencia de Presentación dispone: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados (...)”; lo cual realizo la Jueza de Control del Tribunal Aquo de modo que el Obrador de Justicia tiene que decir, señalando por qué considero cubiertos los extremos legales, en el presente caso en ese momento procesal considero que lo procedente era decretar una Medida de Detención Domiciliaria, prevista en el derogado artículo 256 Ordinal 1° ejusdem, a los imputados en ese momento procesal y no señalo cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan.

Por su parte en el orden dogmático también se requiere ratificar el criterio doctrinal de esta Corte de Apelaciones, en torno a la interpretación del derogado artículo 250 de la norma adjetiva penal, y las circunstancias que deben ser consideradas por el Juzgador, para decretar la Medida procedente a Decretar en esa fase procesal, así se tiene, que, el artículo 250 de la norma adjetiva Penal, hoy con el mismo contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal actual que nos señala que:

“El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar la Jueza de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

Se observa que la Jueza de Control N° 04 de este mismo Circuito Judicial Penal, consideró que se encontraban llenos los extremos establecidos en el derogado artículo 250 , hoy en dia artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, para ese momento procesal, y considero que lo procedente era decretar la Medida de Detención Domiciliaria a los imputados en ese momento procesal.

Considera este Tribunal Colegiado, que la Jueza de la recurrida, en los apartes punto previo, primero, segundo y tercero del pronunciamiento de su decisión, estableció:

“…PUNTO PREVIO: Analizando el acta policial de detención de fecha 24 de agosto de 2011, considera el tribunal que hay una imprecisión en cuanto al lugar donde ocurrieron los hechos, aun cuando se identifica el numero de la calle no se especifica el sitio donde ocurrió el hecho y se evidencia de dicha acta y del escrito acusatorio que de conformidad con el articulo 326 de la norma adjetiva penal se evidencia que debe haber una relación precisa, que no hay una indicación precisa del lugar donde se encontraba la droga presuntamente incautada. PRIMERO: de conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, admite la acusación Fiscal presentada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público en contra de los imputados MICHAEL SIUR VASQUEZ RIVAS, EFRAIN JOSE HERNANDEZ, JOSE LUIS GOMEZ NARVAEZ, ALEJANDRO CUPERTINO VILLALBA y JOSE GREGORIO VALERIO MATA por la comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Este tribunal admite las pruebas ofrecidas por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, las cuales cursan en el escrito acusatorio, así como las de la defensa por ser útiles necesarias y pertinentes quedando a salvo el derecho de las partes a promover nuevas pruebas o pruebas complementarias. TERCERO: En cuanto a la revisión de medida solicitada, el tribunal la acuerda con lugar y procede a revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el articulo 264 del código orgánico procesal penal e impone una medida de DETENCIÓN DOMICILIARIA, contemplada en el ordinal 1 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de los acusados la cual será supervisada por los funcionarios adscritos a la comisaría de Juan griego…”.

Por lo que observa esta alzada, que la recurrida, reflexionó que son elementos que satisfacen los extremos a que se contrae los numerales 1° y 2° pero no por el ordinal 3° del derogado artículo 250 , hoy en dia artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, para ese momento procesal, y sin hacerlo considero que se acredita con dichos elementos la comisión de un hecho punible, cuya acción para perseguirlo no se encuentra prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez, que a su criterio surgen fundados elementos de convicción que relacionan a los ciudadanos MICHAEL SIUR VASQUEZ RIVAS, EFRAIN JOSE HERNANDEZ, ALEJANDRO CUPERTINO VILLALBA, JOSE LUIS GOMEZ NARVAEZ, y JOSE GREGORIO VALERIO MATA, como posibles autores o partícipes del hecho imputado.

En tal virtud, el pronunciamiento dictado por el Tribunal de la recurrida, se desprende que no motivó la razón para decretar una Medida de Detención Domiciliaria Decretada en su oportunidad procesal a los entonces imputados y se evidencia de autos, que tampoco señalo los elementos que considero llenan los extremos previstos en el articulo 250 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal vigente para ese momento, hoy en día articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente actual; ahora bien, tomando en consideración el delito que se investiga, se observa, que se encuentran llenos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para ese momento vigentes, pero se silencio lo previsto en el ordinal 3° del artículo 250 y 251 ejusdem, hoy en día artículos 236 y 237 de la norma adjetiva penal vigente, para la procedencia de la Medida Decretada de detención Domiciliaria a los entonces imputados, es por lo que esta Alzada procede a establecer que la decisión dictada por el A quo, no se ajusta a derecho.
A su vez, el artículo 29 Constitucional, establece claramente, que:

“Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” (Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

Frente a dichas disposiciones legales y Constitucionales, las cuales deben ser analizadas en conjunto para garantizar una sana y cabal administración de justicia y muy especialmente, esta última norma Constitucional que establece claramente, la prohibición expresa de la Carta Magna en otorgar cualquier clase de beneficios a quienes se encuentren incursos en los delitos de lesa humanidad dentro de los cuales según criterio reiterativo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ubica los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas.
Como se desprende de la sentencia Nº 3167, del 9 de diciembre de 2002 (Caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz), la cual al interpretar el artículo 29 constitucional antes transcrito, identificó los delitos que se consideran de lesa humanidad, dentro de los cuales, como ya se indicó, se ubican los previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la misma se señaló que la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, está referida a aquellos que extinguen la acción penal o hacen cesar la condena y sus efectos, dada la gravedad de violaciones a los derechos humanos que implica la comisión de delitos de esta naturaleza, cuando al respecto dicho fallo expresó, que:
“…Por lo que concierne a la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, el mismo Constituyente aclara el sentido que pretende asignarle a los mismos cuando expresamente incluye el indulto y la amnistía dentro de dichos beneficios. En efecto y por cuanto estas dos instituciones, tal como se apuntó, extinguen la acción penal dirigida a castigar una determinada conducta delictiva y/o hacen cesar la condena y sus efectos, se prohíbe su aplicación ante la gravedad que implica las violaciones a los derechos humanos...”.

De igual tenor, encontramos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente No. 06-142, de fecha 07-04-2006 al respecto ratifica lo asentado anteriormente y además agrega, lo siguiente:
“… El artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha de la comisión del delito, establece: “ El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años.” . En atención a la naturaleza del delito, a la relevancia del bien jurídico tutelado, así como al impacto social que involucra la comisión del hecho punible, el legislador estableció en la reforma parcial de la normativa penal adjetiva de 2000, como excepción a esta regla, que en aquellos delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, en caso de delitos contra el patrimonio público, o bien aquellos previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, sólo podrá rebajarse la pena aplicable hasta un tercio de la pena que haya debido imponerse. Es más, en dichos supuestos, no podrá imponerse una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente. Con relación a la referida excepción, respecto de la cual se desaplica el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal al caso concreto, debe esta Sala señalar que el primer y segundo aparte de la referida norma adjetiva, dan un trato especial, más no desigual a los delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, a aquellos que atentan contra el patrimonio público, así como a los previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que es el caso bajo examen, que ameritan previsiones y sanciones diferentes a otros delitos por la gravedad que su naturaleza comporta y por los valores jurídicos afectados. Particularmente, los delitos previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud metal o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas. Igualmente, debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de lesa humanidad, como bien lo establece el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela. En este sentido, el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran. A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectivamente, los delitos previstos en la entonces Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad; y en función de ello, a los imputados y condenados de la comisión de cualesquiera de estos delitos, la ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en la comisión de otros delitos menos graves…”.

Y más recientemente la citada Sala del Máximo Tribunal del País, en la Sentencia No. 875, de fecha 26-06-2012, expreso con suma claridad, que por disposición propia del Constituyente no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por los delitos de tráfico o distribución de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución privados de libertad; cuando expresa en el referido fallo, que:
“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: “Artículo 29:(…)Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” .De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…”

Mutatis Mutandi, siendo que en caso en estudio, obedece a una SENTENCIA emitida en una investigación por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual le fuere atribuido a los hoy acusados MICHAEL SIUR VASQUEZ RIVAS, EFRAIN JOSE HERNANDEZ, ALEJANDRO CUPERTINO VILLALBA, JOSE LUIS GOMEZ NARVAEZ, y JOSE GREGORIO VALERIO MATA, plenamente identificados en autos, el cual no se trata de un delito común, sino por el contrario estaba en presencia de un delito considerado de LESA HUMANIDAD, así como lo arguye el apelante de autos, a quien le asiste la razón y en total atención a lo expresado por el Constituyente en el articulo 29 y las sentencias aquí citadas, este Juzgado A quem, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LORENA LISTA, Fiscal Auxiliar 4° del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de Diciembre 2011, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal. En consecuencia, se REVOCA la decisión impugnada, se repone la causa al estado de realizar la Audiencia Preliminar, en un Tribunal distinto al que conoció y se le ORDENA Oficiar al Juez A quo el presente fallo a los fines de que ejecute la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO VI

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LORENA LISTA, Fiscal Auxiliar 4° del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de Diciembre 2011, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal.

SEGUNDO: Se REVOCA la decisión impugnada, se repone la causa al estado de realizar la Audiencia Preliminar, en un Tribunal distinto al que conoció. ORDENA Oficiar al Juez A quo el presente fallo a los fines de que ejecute la presente decisión. ASI SE DECLARA.
Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen. Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal vigente actual y trasládese al procesado de autos para imponerlo del fallo dictado por esta Superioridad Penal.
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

EMILIA URBÁEZ SILVA
JUEZA PRESIDENTE

LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ INTEGRANTE

SECRETARIA
ABG. MIREISI MATA LEON

Asunto N° OP01-R- 2011-000182
9:23 AM