TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta

La Asunción, 7 de Junio de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-D-2013-000729
ASUNTO : OP01-R-2013-000092

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
ADOLESCENTE IMPUTADO: ciudadano (identidad omitida)
DEFENSORA PÚBLICA: abogada GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensora Pública Tercera (3ª) de Responsabilidad Penal del Adolescentes, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta
FISCALA: abogada ROANNY FINA, Fiscala Séptima (7ª) del Ministerio Público del estado Nueva Esparta
PROCEDENCIA: Juzgado Segundo (2º) de Control de la Sección de Adolescentes del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
DELITOS: Robo Agravado
MOTIVO: Recurso de apelación
DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma recurrida

Incumbe a esta Sala de la Sección de Adolescentes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa procedente del Juzgado Segundo (2º) de Control de la Sección de Adolescentes del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en virtud de la apelación interpuesta por la abogada GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensora Pública Tercera (3ª) de Responsabilidad Penal del Adolescentes, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, actuando como defensora del adolescente, ciudadano (identidad omitida), contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo (2º) de Control de la Sección de Adolescentes del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 28 de marzo de 2013, que, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación de libertad al preseñalado adolescente, para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el delito de Robo Agravado, descrito en el artículo 458 del Código Penal; acogiendo la precalificación típica fiscal y ordenó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario.

Esta Instancia Superior, observa y considera:

Antecedentes

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA (f. 31).

Al folio 32, riela auto en el cual se lee lo que sigue:

‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto N° OP01-R-2013-000092, constante de treinta y uno (31) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de la Sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio N° 780-13, de fecha veintidós (22) de abril del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la Abogada GEISHA CAMACARO DÍAZ, en su carácter de Defensor Público Penal N° 03 Especializado en el Sistema Penal de la Responsabilidad del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en el asunto signado con el N° OP01-D-2013-000729, seguido en contra del Adolescente (identidad omitida), por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veintiocho (28) de marzo del año dos mil trece (2013), en consecuencia, esta Corte Superior del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente ALEJANDRO JOSÉ PERILLO. Cúmplase…’

Riela al folio 33, auto de fecha 30 de mayo de 2013, por medio del cual se admite el presente recurso de apelación.

Esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2013-000092, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

Alegatos del recurrente:

En escrito que riela del folio 01 al folio 03, manifiesta la abogada GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensora Pública Tercera (3ª) de Responsabilidad Penal del Adolescentes, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, actuando como defensor del adolescente, ciudadano (identidad omitida), lo siguiente:

‘…Quien suscribe, Abogada GEISHA CAMARARO DÍAZ, Defensora Pública N° 03 con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensores Públicos del Estado Nueva Esparta y especialmente designada por este Tribunal como Defensora del adolescente (identidad omitida), a quien se le sigue en Asunto N° OP01-D-2013-000729, acudo con el debido respeto ante usted por lo siguiente…
Que habiendo sido dictada decisión en el procedimiento de presentación de la adolescente identificada, en fecha Veintiocho (28) de Marzo del año 2013, conforme al artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, interpongo Recurso de Apelación de Auto contra dicho fallo que declara la comisión de un hecho punible e impone medida privativa de libertad, por causar dicha privación de libertad gravamen irreparable, conforme lo establece el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al negar a la adolescente imputada la posibilidad de ser juzgada en libertad, al amparo del artículo 540 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que nos refiere el Principio de Presunción de Inocencia, haciendo constar los siguientes particulares…
PRIMERO: Se debe señalar que el fallo de la presentación recurrida fue notificada en la misma fecha de la decisión…
SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha de cuatro (04) de Abril de 2013, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco (5) días luego de notificada según lo previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal…
MOTIVO DEL RECURSO
Es presentado en flagrancia mi representada, y se le impone medida de detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar. Lo cual se funda de la forma siguiente…
La sentencia recurrida decreta, la existencia de la comisión de un hecho punible, como es el de ROBO AGRAVDO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, imponiéndosele una medida cautelar privativa de libertad a la adolescente antes identificada…
Para llegar a esta conclusión la Juez Segunda de Control de la Sección de Adolescente con Responsabilidad Penal, no valoró en la audiencia de presentación de la imputada y que fue denunciado en tal acto, y que la sentencia objetada afecta el bien jurídico fundamental de la adolescente como es el de la libertad, tomándose en consideración que mi representada le asiste la misma, conforme establece el artículo 540 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que congrasa “SE PRESUME LA INOCENCIA DEL ADOLESCENTE HASTA TANTO UNA SENTENCIA FIRME NO DETERMINE LA EXISTENCIA DE UN HECHO Y LA PARTICIPACION CULPABLE DEL IMPUTADO, IMPONIENDO UNA SANCION”
Asi mismo tomarse en consideración lo previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, que establece en su Parágrafo Primero “ LA RETENCIÖN O PRIVACIÓN DE LIBERTAD PERSONAL DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES SE DEBE REALIZAR DE CONFORMIDAD CON LA LEY SE APLICARA COMO MEDIDA DE ULTIMO RECURSO Y DURANTE EL PERIODO MAS BREVE POSIBLE”
Y también en su Parágrafo Segundo “ TODO LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES TIENEN DERECHO AL CONTROL JUDICIAL DE LA PRIVACIÓN DE SU LIBERTAD Y AL AMPARO DE SU LIBERTAD PERSONAL, DE CONFORMIDAD CON LA LEY”
Como bien se puede observarse, del análisis individual de cada una de las normas mencionadas y luego concatenándose en conjunto, se concluye que a mi representado (identidad omitida), le asisten las garantías constitucionales y legales de presumírsele inocente, al que no debe considerársele de entrada como culpable, a fin de que no se le un trato que le prive de sus derechos civiles, de tal manera que no se le puede adelantar lo que serían las consecuencias de una sentencia condenatoria, y por ello es merecedora de seguírsele un proceso en libertad, en este sentido la Defensa destaca lo previsto en el artículo 546 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente “DEBIDO PROCESO, EL PROCESO PENAL DE ADOLESCENTE ES ORAL, RESERVADO, RAPIDO, CONTYRADICTORIO Y ANTE UN TRIBUNAL ESPECIALIZADO. LAS RESOLUCIONES Y SENTENCIA SON INPUGNABLES Y LAS SANCIONES IMPUESTA REVISABLES, CON ARREGLO A ESTA LEY”, concatenado por remisión expresa que otorga el artículo 537 de la mencionada norma, con el Artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal que señala “ NADIE PODRA SER CONDENADO SIN UN JUICIO PREVIO, ORAL Y PUBLICO, REALIZADO SIN DILACIONES INDEBIDAS, SIN FORMALISMO NI REPOSICIONES INUTILES, ANTE UN JUEZ O JUEZA, O TRIBUNAL IMPARCIAL, CONFORME A LAS DISPOSICIONES DE ESTE CODIGO Y CON SALVAGUARDA DE TODOS LOS DERECHOS Y GARANTIAS DEL DEBIDO PROCESO; CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIÖN DE LA REPÜBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, LAS LEYES, LOS TRATADOS, CONVENIOS Y ACUERDOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA”
De tal modo pues, en aras de ser salvaguardas todas las garantías y derechos procesales que le asisten a mi representada donde sea reafirmado su derecho a la libertad, en necesario se desestime la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar acordada en su audiencia de presentación, y por ende sea acordada correctamente la medida cautelar sustitutiva de libertad…
Como solución se debe decretar la libertad de la adolescente, ya que a la misma le asiste el derecho a ser juzgado en libertad. Debiéndole con el debido respeto hacerlo directamente esta corte sin ordenar la reposición de la causa ante otro juez de control, paro no agravar aún mas la situación de la adolescente…’

Contestación del recurso

Del folio 13 al folio 15, aparece escrito suscrito por la abogada ROANNY FINA, Fiscala Séptima (7ª) del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, quien exponen lo que a continuación se transcribe:

‘…Yo, ROANNY FINA H. procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptimo Provisorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10, artículos 37 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal i, y encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad, a fin de dar CONTESTACIÖN AL RECURSO DE APELACION que interpusiere la defensa pública del adolescente (identidad omitida) , en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Marzo de 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que formalizo en los términos siguientes…
DE LOS HECHOS
En fecha 28 de Marzo de 2013, tuvo lugar para oír al imputado a quien esta Representación del Ministerio Público le imputó la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del Código Penal y sancionado al artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual según el artículo 628 ejusdem merece sanción de privación de libertad, quedando la causa asignada con el asunto N° OP01-D-2013-000729, seguidamente la defensa explanó entre varios de sus alegatos manifestando le sea aplicado al defendido una medida cautelar de posible cumplimiento de las previstas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, posteriormente el Tribunal decreta tomando en cuanta los artículos 236 y 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, consistente en la detención para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar.
En fecha 04 de Abril de 2013 la Defensora Pública Tercera de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unida de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta presentó escrito de apelación en contra del fallo, emplazando el Tribunal al Ministerio Público según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 15 de Abril de 2013, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
DEL DERECHO
Denuncia la defensa que la decisión del Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta le causó un gravamen irreparable de conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.
La representación de la Defensa Pública requiere que al adolescente identificado de marras se le imponga una medida cautelar menos gravosa como lo es la contendida en el artículo 582 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, por considerar que al adolescentes le está siendo vulnerado su bien jurídico fundamental como lo es el de la libertad, la Presunción de Inocencia y que de entrada la medida por la cual la Defensa Pública recurre considera ésta que de entrada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes impuesta al adolescente es considerarlo culpable del proceso que enfrenta.
Ahora bien, considera el Ministerio Público que el Código Orgánico Procesal Penal regula la materia en sus artículos 236 y 237 hecha la salvedad de los lapsos más breve que si establece la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presupuesto que permiten el Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus boni iuris, fumus delicti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al prericulum in mora. En cuanto al fumus bini iuris, es la demostración de la existencia de un hecho cocnreto con importancia penal, efectivamente realizado tal y como se evidencia en el caso in comento. En cuanto al segundo extremo, el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado por la pena que podría llegar a imponerse tomando en consideración la magnitud del daño que causan estas sustancias en la humanidad.
En el presente caso, esta Representante Fiscal estima acreditados el fumus boni iuris, el fumus delicti y el periculum in mora de conformidad con el numeral 2 del artículo 237, por la pena que podría llegar a imponerse. Asimismo, cabe señaalr que se encuentran cubiertos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto se trata de uno de los delitos establecidos en el delitos merecedores de privativa de libertad tal y como lo señala en su artículo 628, parágrafo segundo literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Es importante señalar, que las medidas de coerción personal en el curso de un proceso, no han de ser vistas como una pena anticipada porque el estado de inocencia prohíbe algo así, es decir, que puede imponerse tipo alguno de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definidamente firme. La Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad es un remedio que es aplicado anticipadamente sólo cuando sirve para asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto, a un sujeto que por tal razón no puede ser visto como culpable. Se requiere equilibrar también las otras condiciones y medir entre ellas cual realmente es la mas grave o por el contrario la que efectivamente pone en riesgo el “IUS PUNIENDI”, vale decir, el derecho que tiene el estado de perseguir y castigar el delito.
Por lo antes expuesto, el Tribunal realizo la mejor aplicación de justicia sin violar normar adjetivas, pues se acoge a los criterios toda vez que tomó en consideración el peligro de fuga, la pena que podría llegarse a imponer, el daño causado, y en virtud de haber testigo presénciales y víctimas del hecho que pudieran ser acezados o amenazados por el hoy imputado, razón por la cual solicitó a los honorables Magistrados que han se conocer del presente recurso de apelación, declare sin lugar el Recurso de Apelación presentado por la Defensa, CONFIRMEN la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial y ratifique la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el adolescente.
Queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la Defensa Pública de conformidad con lo establecido en el Artículo 441 y s.s (sic) del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITUM
Esta representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal i, encontrándose dentro del lapso previsto en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita muy respetuosamente, de ese Tribunal de Alzada a su digno cargo, sea admitido la presente Contestación al Recurso de Apelación de la Corte de Apelaciones sea declarado SIN LUGAR el Recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia CONFIRME la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción en fecha 28 de Marzo de 2013…’

Del fallo recurrido

Del folio 19 al folio 23, aparece copia certificada del acta de la audiencia de presentación de adolescente detenido, de fecha 28 de marzo de 2013, en la cual aparece el dispositivo del fallo recurrido, de donde se lee:

‘…PRIMERO: En cuanto a la calificación del Procedimiento, este Tribunal vista las circunstancias del hecho, señaladas por el Ministerio Público, y evidenciadas del expediente, acuerda decretar el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide. SEGUNDO: Se acuerda la precalificación fiscal dada al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. TERCERO: Se acuerda la detención contenida en el artículo 559 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del adolescente (identidad omitida). Líbrese los correspondientes Oficios y la Boleta de detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar de éste adolescente, la cual se hará efectiva en el Centro de Internamiento Los Cocos adscrito al Instituto de Atención al Menor del Estado Nueva Esparta. CUARTO: Se acuerda la práctica de las evaluaciones Clínico Sociales en la persona del adolescente para el MARTES 02 DE ABRIL A LAS 10:00 HORAS DE LA MAÑANA; ante la División de los Servicios Auxiliares adscritos a esta Sección Adolescentes. De igual manera se ordena hacer entrega de las copias solicitadas por la defensa. ASI SE DECIDE.- Siendo las 11:02 horas y minutos de la tarde, este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. Cúmplase…’

Motivación para resolver:

Este Ad Quem, estima necesario hacer ciertas disquisiciones en cuanto a algunas disposiciones legales que inciden directamente en el proceso penal pupilar, como aquellas que por mandato del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consigna el Código Orgánico Procesal Penal. Así, se desprende del artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, lo siguiente:

‘Artículo 557. Detención en flagrancia. El o la adolescente detenido o detenida en flagrancia será conducido o conducida de inmediato ante el o la Fiscal del Ministerio Público quien, dentro de las veinticuatro horas siguientes lo presentará al Juez o Jueza de Control y le expondrá cómo se produjo la aprehensión. El juez o Jueza resolverá, en la misma audiencia, si convoca directamente a juicio oral para dentro de los diez días siguientes. El o la Fiscal y, en su caso, el o la querellante, presentará la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirá, en los demás, las reglas del procedimiento ordinario.
En la audiencia de presentación del detenido o detenida en flagrancia el juez o jueza resolverá la medida cautelar de comparecencia a juicio, pudiendo decretar la prisión preventiva, sólo en los casos en que proceda, conforme a los artículos siguientes.’

De la inteligencia de la anterior disposición legal, queda claro que, la flagrancia produce dos efectos fundamentales, el primero de ellos, es la justificación de la detención no judicial, sin orden; y, la otra secuela es la inherente al procedimiento subsiguiente, derivado de este tipo de detinencia, remite de inmediato a un procedimiento breve que conocerá un tribunal de juicio.

Así pues, debe saber la fiscalía especializada que al momento de presentar al adolescente (identidad omitida), debe hacerlo sobre la base del referido artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en caso de detenciones flagrantes, y, de estimar necesario su detención ambulatoria, deberá peticionarla al amparo de lo establecido en el artículo 559 eiusdem, pudiendo concordar la anterior disposición legal con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se trata de una ley supletoria. Lo mismo, cuando se trate de una orden de aprehensión, es presentado el efebo imputado ante el tribunal de garantía especializado, y si el Ministerio Público considera procedente, proporcional y necesaria su detinencia preventiva, deberá solicitar igualmente la aplicación del señalado artículo 559, en los mismos términos antes señalados.

Llevada a efecto la ambulatoria privación de libertad del ephebo, el mismo deberá ser presentado en el plazo de veinticuatro (24) horas (término común Fiscalía especializada-Órganos de Policía capacitada) ante el juez o jueza de control de la Sección de Adolescentes, quien constatará los hechos y verificará si hubo o no flagrancia en las circunstancias de la detención. En suma, el plazo de veinticuatro (24) horas se computará desde el momento de la detención del adolescente.

Presentado ante el Juez de Garantía especializado, se producirá una audiencia en la cual se constate la flagrancia; lo evaluable en esta audiencia es determinar, a través de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público: 1.- Si la aprehensión del adolescente imputado puede enmarcarse dentro de los supuestos que a tal efecto establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable al amparo del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; 2.- La aplicación del procedimiento breve u ordinario; y, 3.- La imposición de una detención preventiva, una medida cautelar sustitutiva o la libertad plena del adolescente aprehendido.

El artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, autoriza al fiscal pedir la prescindencia del procedimiento abreviado y, así mismo, solicitar la aplicación del procedimiento ordinario.

Así las cosas, esta Superioridad destaca que, cuando el Ministerio Público especializado precisa del procedimiento ordinario, empero, requiriere la detención preventiva del efebo, es necesario estar en cuenta que, la privación de libertad que debe acordar el juez o jueza de control, como se dijo en acápite anterior, debe estar ceñida con la norma prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referida a la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, que es el “procedimiento ordinario” del proceso penal adolescencial, pudiendo concatenarla con lo preestablecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que sea aplicable al proceso penal adolescencial.

Como es fácil ver, cuando el Fiscal pupilar presenta al adolescente ante el tribunal de control de la sección de adolescentes, en virtud del procedimiento previsto en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y solicita la prescindencia del procedimiento abreviado y se considere la aplicación del procedimiento ordinario, todo de conformidad con lo preestablecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en principio, puede el juez o jueza de la instancia aplicar el procedimiento ordinario previsto en la ley penal adjetiva ordinaria, empero, ciñéndose a lo previsto en la ley penal especial, y entonces, de ser procedente la solicitud de la vindicta pública, ordenará la detención preventiva al adolescente detenido en flagrancia, y valerse de lo consignado en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal y como ha ocurrido en el presente caso; y, ello, genera indefectiblemente el procesamiento ordinario de acuerdo lo previsto en el artículo 560 eiusdem, a saber:

‘Artículo 560. Detención y acusación. Ordenada judicialmente conforme a los artículos 558 y 559 de esta Ley, el o la Fiscal del Ministerio Público o el o la querellante, en su caso, deberán presentar la acusación dentro de las noventa y seis horas siguientes.’

Se colige entonces que, el plazo para acusar con que cuenta el Fiscal especializado es de noventa y seis (96) horas y no el término previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, vencido dicho tiempo sin el Ministerio Público especializado haya presentado acusación, procederá entonces la concesión de una medida menos gravosa, aplicándose en este lugar, lo previsto en el sexto aparte del artículo 236 de la ley penal adjetiva, por mandato de los artículos 90 y 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De modo que, este Tribunal Colegiado comparte el soporte plasmado por el tribunal a quo en la decisión recurrida, ya que puede mantener privado de libertad al adolescente, ciudadano (identidad omitida), con base en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre enmarcado en lo previsto en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual se acordó en la audiencia de marras.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, numeral 1, dispone que,

‘Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso’.

La Convención Sobre los Derechos del Niño, en el inciso b) del artículo 37, señala: ‘…ningún niño será privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o prisión de un niño se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda…’.

El Código Orgánico Procesal Penal, impone en su artículo 9, el principio de la afirmación de libertad, así:

‘Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela’.

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, impone la base para acordar la detención ante iudicium de los adolescentes, específicamente los artículos 557 (detención en flagrancia); 558 (detención para identificación); y, 559 (detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar).

En el primer caso, significa un método que sustrae al adolescente de la fase intermedia, al igual que el proceso ordinario de adultos. Lo conduce -una vez calificada la flagrancia- al tribunal unipersonal de juicio. En el segundo caso, el o la fiscal tendrá un plazo de noventa y seis (96) horas para presentar acusación; lo mismo en el último caso, debe solicitar la orden judicial de detención en resguardo de la garantía constitucional referida supra (artículo 44, numeral 1), y una vez retenido el adolescente será presentado dentro de las veinticuatro (24) horas ante el juez o jueza de control especializado quien resolverá lo conducente, si decreta medida privativa de libertad, el Ministerio Público tendrá las mismas noventa y seis (96) horas para presentar acusación (artículo 560 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). El precitado artículo 559 establece en su parte in fine, ‘…Sólo se acordará la detención si no hay otra forma posible de asegurar su comparecencia…’.

El parágrafo primero del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, inherente a la privación de libertad, hace hincapié en que, ‘…La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de persona en desarrollo…’.

El mencionado artículo 548 eiusdem, ofrece al adolescente encartado, a sus representantes, responsables o defensores, la revisión en todo momento de la prisión preventiva, vinculado esto, con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De modo que, la decisión recurrida se encuentra ajustada en derecho, siendo que, el interés superior del niño, niña y adolescente, justifica la detención preventiva, en el marco del principio de excepcionalidad de la privación de libertad, coadyuvando, en alto grado, a evitar la impunidad y, además, que el adolescente pudiera entender su mal proceder. El adolescente justiciable debe entender que existen derechos y deberes, y que debe ejercer los primeros y respetar los segundos; empero, en el juicio penal adolescencial es vital que él perciba que existe un debido proceso, que sus garantías están resguardadas, así, de este modo, entenderá aun más que el acatamiento de la ley genera integridad y seguridad.

La exposición de motivos de la ley antes indicada, sobre lo analizado en el presente acápite, consigna:

‘…Esta regulación equilibra la presunción de inocencia con el deber del Estado de asegurar el enjuiciamiento, de modo que se concibe gradualmente las medidas de coerción personal de restricción o privación de libertad, una vez dispuesto el enjuiciamiento y mientras concluye el juicio, en atención a los principios de la proporcionalidad y necesidad…’

Ahora bien, se desprende que la precalificación típica que imputa el Ministerio Público pupilar penal al adolescente, ciudadano (identidad omitida), es por el delito de Robo Agravado, descrito en el artículo 458 del Código Penal; y tal calificación típica entraña, inexorablemente, el decreto de la privación de libertad de acuerdo con lo señalado en el parágrafo segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

No observan quienes aquí deciden, que haya habido violación de derecho, garantía o principio que informe al debido proceso penal adolescencial; pues, el sólo hecho de estar imputado por la vindicta pública especializada en la comisión de hecho punible, genera, sin lugar a dudas, el menoscabo de derechos fundamentales en el marco de la represión del Estado, sobre la base de una proporcional política criminal. Así, no desvanece el estado de inocente del ephebo justiciable, el hecho que se encuentre sometido a medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros consignados en la ley especial adjetiva penal, sino que, tal garantía se encuentra limitada.

En fin, el hecho de ser señalado como autor de delito, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso; estar sub iudice entraña, per se, la limitación del ejercicio de algunos derechos. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, no obstante, como bien lo expresa Ferrajoli,

‘…que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jusridiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…’ (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. Pág. 555).

Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo. Solamente en este contexto es posible esta restricción, y no significa que dicha garantía está enervada sino que se encuentra circunscrita, pues el estado de inocencia no está desvastado, solamente se limita algún otro derecho, en este caso, la libertad. En suma, al estar el adolescente, ciudadano (identidad omitida), sometido a un procesamiento penal, y al haberse tomado “jurisdiccionalmente” la medida de coerción personal proporcional, sin duda está no solamente justificada sino legitimada.

Es necesario acotar lo dispuesto en la disposición 44 de la Constitución, específicamente en su numeral primero –in fine- que consigna: ‘…Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…’. Ciertamente, la libertad es la regla, no obstante, excepcionalmente podrá el juez o jueza restringir ese derecho, y como se dijo anteriormente, esa restricción debe estar judicializada en un proceso y por las razones que la ley verifique. Así las cosas, como bien se ha referido anteriormente, en primer lugar, el hecho de ser juzgado excepcionalmente sometido a una detención ante iudicium no significa que se le sustraiga la garantía de la presunción de inocencia a la justiciable, se trata simplemente de imbuir esta detinencia dentro de los parámetros jurídicos-procesales, que no son otros que la instrumentalidad, la provisionalidad, la variabilidad y la judicialidad.

De acuerdo a lo anterior, considera esta Instancia Superior que, al estar la medida de coerción personal –detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar-, debidamente judicializada en el marco procesal y estar proporcionalmente adecuada tanto a la situación fáctica sub iudice, así como al injusto penal precalificado, la misma se encuentra totalmente legitimada no violentando de ninguna manera el principio de presunción de inocencia, ni ningún otro derecho o garantía constitucional, legal o pactista que informe éste juicio penal adolescencial. Así se declara.

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala de la Sección de Adolescentes de la Corte de Apelaciones estima que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación que interpusiera la abogada GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensora Pública Tercera (3ª) de Responsabilidad Penal del Adolescentes, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, actuando como defensora del adolescente, ciudadano (identidad omitida), contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo (2º) de Control de la Sección de Adolescentes del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 28 de marzo de 2013, que, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación de libertad al preseñalado adolescente, para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el delito de Robo Agravado, descrito en el artículo 458 del Código Penal; acogiendo la precalificación típica fiscal y ordenó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. En consecuencia, se confirma la referida decisión. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala de la Sección de Adolescentes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación que interpusiera la abogada GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensora Pública Tercera (3ª) de Responsabilidad Penal del Adolescentes, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, actuando como defensora del adolescente, ciudadano (identidad omitida), contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo (2º) de Control de la Sección de Adolescentes del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 28 de marzo de 2013, que, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación de libertad al preseñalado adolescente, para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el delito de Robo Agravado, descrito en el artículo 458 del Código Penal; acogiendo la precalificación típica fiscal y ordenó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida referida ut supra.

Regístrese, déjese copia y remítase en su debida oportunidad al tribunal de origen.

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE

YOLANDA CARDONA MARIN
JUEZA DE LA CORTE

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
JUEZ PONENTE

MIREISI MATA LEÓN
SECRETARIA

Asunto OP01-R-2013-000092