TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 7 de Junio de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-D-2013-000732
ASUNTO : OP01-R-2013-000090

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
ADOLESCENTES IMPUTADOS: ciudadanos (identidades omitidas)
DEFENSORA PÚBLICA: abogada PATRICIA RIBERA de ANGRISANO, Defensora Pública Segunda (2ª) de Responsabilidad Penal del Adolescentes, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta
FISCALAS: abogadas ROANNY FINA, MARILINA ANTEQUERA y TAMARA RÍOS PÉREZ, Fiscala Séptima (7ª) Provisoria, la primera, y Fiscales Auxiliares Interinas, las dos restantes, del Ministerio Público del estado Nueva Esparta
PROCEDENCIA: Juzgado Segundo (2º) de Control de la Sección de Adolescentes del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
DELITOS: Robo Agravado
MOTIVO: Recurso de apelación
DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma recurrida

Corresponde a esta Sala de la Sección de Adolescentes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa procedente del Juzgado Segundo (2º) de Control de la Sección de Adolescentes del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en virtud de las apelaciones, la primera, interpuesta por la abogada PATRICIA RIBERA de ANGRISANO, Defensora Pública Segunda (2ª) de Responsabilidad Penal del Adolescentes, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, actuando como defensora de los adolescentes, ciudadanos (identidades omitidas), y, la segunda, ejercida por las abogadas ROANNY FINA, MARILINA ANTEQUERA y TAMARA RÍOS PÉREZ, Fiscala Séptima (7ª) Provisoria, la primera, y Fiscales Auxiliares Interinas, las dos restantes, del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo (2º) de Control de la Sección de Adolescentes del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 30 de marzo de 2013, que, entre otros pronunciamientos, le decretó al adolescente (identidad omitida), la medida de detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar, al amparo del artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y, al adolescente (identidad omitida), le acordó la medida de detención en su domicilio, prevista en el literal ‘a’ del artículo 582 eiusdem, por el delito de Robo Agravado, descrito en el artículo 458 del Código Penal; acogiendo la precalificación típica fiscal y ordenó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario.

Esta Instancia Superior, observa y considera:

Antecedentes

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA (f. 91).

Al folio 92, riela auto en el cual se lee lo que sigue:

‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto N° OP01-R-2013-000090, constante de noventa y uno (91) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de la Sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio N° 780-13, de fecha veintidós (22) de abril del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la Abogada PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, en su carácter de Defensora Pública Penal N° 02 Especializado en el Sistema Penal de la Responsabilidad del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundamentado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 608 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en el asunto signado con el N° OP01-D-2013-000732, seguido en contra de los Adolescentes (identidades omitidas), por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha treinta (30) de marzo del año dos mil trece (2013), en consecuencia, esta Corte Superior del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente ALEJANDRO PERILLO SILVA. Cúmplase…’

Riela al folio 93, auto de fecha 30 de mayo de 2013, por medio del cual se admite el presente recurso de apelación.

Esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2013-000090, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

Alegatos de las recurrentes:

En escrito de apelación que riela del folio 01 al folio 05, manifiesta la abogada PATRICIA RIBERA de ANGRISANO, Defensora Pública Segunda (2ª) de Responsabilidad Penal del Adolescentes, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, actuando como defensora de los adolescentes, ciudadanos (identidades omitidas), lo siguiente:

‘…Quien suscribe, Abg. PATRICIA RIBERA DE ANGRISIANO, Defensora Pública Segunda del Sistema de Responsabilidad del Adolescente, adscrita a al Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en mí carácter de Defensora de (identidades omitidas), actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley adjetiva penal, en relación con lo dispuesto en los artículos 608 literal “c”, 609 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de este Tribunal a su cargo de fecha 30/03/2013 mediante la cual decretó precedencia de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contenida en el artículo 559 de la antes citada Ley Especial, en contra de mi asistido …, y medida cautelar de detención en su propio domicilio contenida en el literal “a” del artículo 582 ejusdem al adolescente … fundamentando en los siguientes términos.
….OMISSIS….
SEGUNDO
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CUATELAR DE COERCIÓN
PERSONAL DE NATURALEZA RECLUSORIA
Para considera la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, y el perricullum in mora, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánica Procesal Penal, está obligado en juzgador a considerar al presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible y una presunción razonable de peligro de fuga. Estas condiciones tienen que ser concurrentes, es decir, deben darse las tres al mismo tiempo.
…OMISSIS…
Debe esta Defensora señalar que a los adolescentes se les reconoce constitucional e internacionalmente la presunción de inocencia, consagrada en al Ley especial que rige la materia de adolescentes en su artículo 540, con consecuencia tienen que ser tratados como tal. El derecho a la libertad es uno de lo más celosamente protegidos, nuestra Carta Magna establece un reposo notorio a la libertad, siendo una de sus manifestaciones el estado de libertad durante todo el trámite procesal aunado a la presunción de inocencia, conforme a esta, se sostiene que si se presume la inocencia de las personas, éstas deben, durante todo el trámite procesal, gozar de libertad, hasta que se dicte en su contra sentencia condenatoria definitivamente firme. Ahora bien, en este caso en concreto, se desnaturaliza la privación preventiva de libertad, pasando de obedecer a fines eminentemente procesales a la imposición de una sanción anticipada.
Con referencia a la medida privativa de libertad, tiene que satisfacer las siguientes exigencias legales: temporalidad, excepcionalidad y proporcionalidad.
En relación a la temporalidad, tienen necesariamente que obedecer a fines eminentemente procesales, en cuanto a la excepcionalidad, procede únicamente esta medida más gravosa cuando las otras resulten realmente insuficientes para asegurar la presencia del imputado a los actos del proceso, y en este caso en concreto, bien podría asegurarse su comparecencia a los actos procesales con una medida cautelar que comporte su estado de libertad. Además, se entiende que la medida cautelar es proporcional cuando existe una verdadera adecuación a la gravedad del daño causado, circunstancias de su comisión y la sanción probable, pero en el caso que nos ocupa, esta medida privativa de libertad resulta desproporcionada al considerar que no existen los elementos de convicción necesarios para considerar autoría de mis representados en el delito imputado y que en todo caso, su participación tuvo accesorio, siendo manipulados por un adulto quien los utilizó en el hecho.
Considera la defensa técnica que bien, se puede satisfacer las finalidades del proceso t asegurar la comparecencia de los sub judices a los actos procesales con una medida menos gravosa sustitutiva de esta privativa de libertad.
TERCERO
DE LA PROMICIÓN DE PRUEBAS
Para acreditar el fundamento del presente Recurso, se promueve como pruebas las siguientes:
1. Copia certificada del acta levantada con ocasión a la presentación de mis defendidos por ante el Tribunal Segundo de Control de la sección de adolescente este Circuito Judicial Penal, de fecha 30/03/2013, la cual contiene la decisión recurrida.
2. Copia certificada de acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, pertenecientes al Instituto de Policía, estación policial Maneiro, de fecha 30 de Marzo de 2013.
CUARTO
PETITORIO
PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso ordinario de apelación y sustanciado conforme a Derecho.
SEGUNDO: Se declare con lugar, se REVOQUEN LAS MEDIDAS DE PRIVACIÖN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Y DETENCIÓN EN SU PROPIO DOMICILIO dictadas a mis representado (identidades omitidas), respectivamente y se acuerde a su favor medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad de posible cumplimiento, contenida en el literal “c” del artículo 582 de la Ley especial al no existir una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad…’

Del folio 15 al folio 18, las abogadas ROANNY FINA, MARILINA ANTEQUERA y TAMARA RÍOS PÉREZ, Fiscala Séptima (7ª) Provisoria, la primera, y Fiscales Auxiliares Interinas, las dos restantes, del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, presentan escrito de apelación, exponiendo lo que sigue:

‘…Nosotras, ROANNY FINA H., TAMARA RÍOS PÉREZ Y MARILINA ANTEQUERA, procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptimo Provisorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente y Fiscales Auxiliares Interinas del mismo Despacho, respectivamente, actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numerales 10 y 45 numerales 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literales f, ocurrimos ante su competente autoridad, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN contra decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción, en fecha treinta (30) de marzo de dos mil trece (2013).
CAPITULO I
DE LA RECURRIDA
En la citada fecha el Ministerio Público puso a la orden del a quo a los adolescentes (identidades omitidas), de conformidad con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, imputándole la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 Código Penal, en agravio de HADRIA MARGARITA FERMÍN GONZALEZ, requiriendo para ambos en aras de asegurar las resultas del proceso, la Medida de DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Este artículo no prevé los requisitos de procedencia, ahora bien, su artículo 537 establece que los casos no regulados por la normativa infanto juvenil pueden ser resueltos con la aplicación de otras codificaciones, señalando expresamente el Código Orgánico Procesal Penal.
El Ministerio Público consideró acreditados en el proceso suficientes elementos de convicción como para estimar que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y que se presume fundadamente PELIGRO DE FUGA tal como lo establece el artículo 237 del mismo código adjetivo penal, en sus numerales 2 y 3.
Ahora bien, el Tribunal impuso al adolescente … la medida de DETENCIÖN DOMICILIARIA, establecida en el artículo 582, literal a de la citada Ley Especial, tomando en consideración que “… se evidencia la poca comprensión de los actos procesales por el mismo, ni la magnitud del daño causado”.
CAPITULO II
IMPUGNIDAD OBJETIVA
Si bien del tenor del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se desprenden el tipo de fallo de primer grado que pueden ser objeto del recurso que en el presente escrito se ejerce, no obstante, el artículo 613 Ejusdem señala que la apelación se interpondrá, tramitará y resolverá conforme lo dispone el Código Orgánico Procesal Pena, procederá por los motivos y tendrá los efectos allí previsto. Ello nos remite tanto como el ya indicado artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el artículo 439 del Código adjetivo penal. Específicamente a lo dispuesto en el numeral 4, es decir, son recurribles las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
CAPITULO II
IMPUGNIDAD SUBJETIVA
El artículo 609 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente es el prólogo de la legitimación activa del Ministerio Público para requerir de un tribunal de alzada revisa una decisión que lesiona los intereses del Estado y del colectivo. El artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, indica de manera aun mas precisa, en la parte in fine de su parágrafo primero que la decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima… El Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero en su ponencia correspondiente a Sentencia N° 299, de fecha veintinueve (29) de febrero de dos mil ocho (2008) establece que el gravamen es el interés que habilita para ejercer un medio de impugnación y en los recursos es la diferencia entre lo pedido por el recurrente y lo concedido en al resolución por el tribunal.
CAPITULO III
DEL DERECHO
El Código Orgánico Procesal Penal regula la materia en sus artículos 236, 237 y 238, hecha la salvedad de los lapsos más breves que si establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presupuesto que permiten al Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus boni iuris, fumus delicti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al periculum in mora.
En cuanto al fumus boni iuris, es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, por ello, si el hecho no fuera típico, por falta alguno de los elementos que la ley precisa al describirlo, o si se encuentra cubierto, en forma evidente, por una causa de justificación que lo convierte en un no delito, o si la acción para la persecución del hecho se encuentra prescrita, habiendo cesado, por tanto, la facultad del estado para imponer una sanción por ese comportamiento, no cabe la posibilidad de dictar la medida.
En cuanto al segundo extremo, el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado o de obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.
…OMISSIS…
En caso in comento el a quo impuso una medida cautelar sustitutiva de libertad, que si bien ha sido considerada por nuestro Máximo Tribunal, en decisiones reiteradas como una PRIVACIÖN DE LIBERTAD, no obstante, comporta una circunstancia distinta en cuanto al lugar de cumplimiento de esa privación de libertad, pues no ha de producirse en una institución del estado sino en el domicilio del encausado. Si se ha acreditado suficientemente una presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en el contexto de un proceso penal, hasta el punto que el Ministerio Público solicita una medida preventiva privativa de libertad, el Juzgador no podrá garantizar con la medida de DETENCIÖN DOMICILIARIA que el sub judice no se abstraerá del proceso como pudiera garantizarlo la posibilidad de que los fines del proceso se hagan ilusorios ante la mayo facilidad de la que dispondría el imputado para ausentarse del proceso, ante la intimidación que representa la sanción que podría serle impuesta.
Las medidas de coerción personal en el curso de un proceso, no han de ser vistas como una pena anticipada porque el estado de inocencia prohíbe algo así, es decir, no puede imponerse tipo alguno de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definitivamente forme. La Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad es remedio que es aplicado anticipadamente sólo cuando sirve para asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto, a un sujeto que por tal razón no puede ser visto como culpable.
…OMISSIS…
CAPITULO IV
MEDIOS DE PRUEBA OFRECIDOS
Se ofrece como prueba documental en aval de lo solicitado, de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, constante de (sic) folios útiles, copia de la decisión recurrida, la cual es útil y pertinente a los fines de demostrar su tenor.
CAPITULO V
PETITUM. SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Esta representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, en usos de las atribuciones conferidas en el artículo 285 de la Ley Orgánica del Ministerio Público en su artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numerales 10 y 45 numerales 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literales f, encontrándome dentro del lapso previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita muy respetuosamente, de este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción, en fecha 30 de marzo de 2013 y sea declarado con lugar, ordenándose la DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE LOS ADOLESCENTES IMPUTADOS, en garantía de las resultas del proceso…’

Contestación del recurso

Del folio 55 al folio 57, aparece escrito suscrito por la abogada ROANNY FINA, Fiscala Séptima (7ª) Provisoria del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, quienes exponen lo que a continuación se transcribe:

‘…Yo, ROANNY FINA H. procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptimo Provisorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10, artículos 37 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal i, y encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad, a fin de dar CONTESTACIÖN AL RECURSO DE APELACION que interpusiere la defensa pública del adolescente ……, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de Marzo de 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que formalizo en los términos siguientes…
DE LOS HECHOS
En fecha 30 de Marzo de 2013, tuvo lugar para oír al imputado a quien esta Representación del Ministerio Público le imputó la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del Código Penal y sancionado al artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual según el artículo 628 ejusdem merece sanción de privación de libertad, quedando la causa asignada con el asunto N° OP01-D-2013-000732, seguidamente la defensa explanó entre varios de sus alegatos manifestando le sea aplicado al defendido una medida cautelar de posible cumplimiento de las previstas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, posteriormente el Tribunal decreta tomando en cuanta los artículos 236 y 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, consistente en la detención para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar.
En fecha 03 de Abril de 2013 la Defensora Pública Tercera de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unida de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta presentó escrito de apelación en contra del fallo, emplazando el Tribunal al Ministerio Público según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 05 de Abril de 2013, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
DEL DERECHO
Denuncia la defensa que la decisión del Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta le causó un gravamen irreparable de conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.
La representación de la Defensa Pública requiere que al adolescente identificado de marras se le imponga una medida cautelar menos gravosa como lo es la contendida en el artículo 582 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, por considerar que al adolescentes residen con su núcleo familiar y tienen arraigo en la Región Insular toda vez que son naturales de este Estado y han vivido en esta Región desde su nacimiento, y que además no cuentan con los recursos económicos para sustraerse de la persecución penal, concluyendo que la medida impuesta no tiene razón de ser y es inconstitucional por vulnerar los Principios de Presunción de Inocencia. Indica igualmente la Defensa que la medida privativa de libertad tiene que satisfacer las exigencias legales de temporalidad, excepcionalidad y proporcionalidad, considerando in fine que no existen elementos de convicción necesario para considerar participación o autoría de sus representados en el delito in commento.
Ahora bien, considera el Ministerio Público que el Código Orgánico Procesal Penal regula la materia en sus artículos 236 y 237 hecha la salvedad de los lapsos más breve que si establece la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presupuesto que permiten el Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus boni iuris, fumus delicti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al prericulum in mora. En cuanto al fumus bini iuris, es la demostración de la existencia de un hecho cocnreto con importancia penal, efectivamente realizado tal y como se evidencia en el caso in comento. En cuanto al segundo extremo, el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado por la pena que podría llegar a imponerse tomando en consideración la magnitud del daño que causan estas sustancias en la humanidad.
En el presente caso, esta Representante Fiscal estima acreditados el fumus boni iuris, el fumus delicti y el periculum in mora de conformidad con el numeral 2 del artículo 237, por la pena que podría llegar a imponerse. Asimismo, cabe señaalr que se encuentran cubiertos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto se trata de uno de los delitos establecidos en el delitos merecedores de privativa de libertad tal y como lo señala en su artículo 628, parágrafo segundo literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Es importante señalar, que las medidas de coerción personal en el curso de un proceso, no han de ser vistas como una pena anticipada porque el estado de inocencia prohíbe algo así, es decir, que puede imponerse tipo alguno de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definidamente firme. La Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad es un remedio que es aplicado anticipadamente sólo cuando sirve para asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto, a un sujeto que por tal razón no puede ser visto como culpable. Se requiere equilibrar también las otras condiciones y medir entre ellas cual realmente es la mas grave o por el contrario la que efectivamente pone en riesgo el “IUS PUNIENDI”, vale decir, el derecho que tiene el estado de perseguir y castigar el delito.
Por lo antes expuesto, el Tribunal realizo la mejor aplicación de justicia sin violar normar adjetivas, pues se acoge a los criterios toda vez que tomó en consideración el peligro de fuga, la pena que podría llegarse a imponer, el daño causado, y en virtud de haber testigo presénciales y víctimas del hecho que pudieran ser acezados o amenazados por el hoy imputado, razón por la cual solicitó a los honorables Magistrados que han se conocer del presente recurso de apelación, declare sin lugar el Recurso de Apelación presentado por la Defensa, CONFIRMEN la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial y ratifique la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el adolescente.
Queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la Defensa Pública de conformidad con lo establecido en el Artículo 441 y s.s (sic) del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITUM
Esta representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal i, encontrándose dentro del lapso previsto en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita muy respetuosamente, de ese Tribunal de Alzada a su digno cargo, sea admitido la presente Contestación al Recurso de Apelación de la Corte de Apelaciones sea declarado SIN LUGAR el Recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia CONFIRME la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción en fecha 30 de Marzo de 2013…’

Se desprende del folio 67 al folio 70, escrito suscrito por la abogada PATRICIA RIBERA de ANGRISANO, Defensora Pública Segunda (2ª) de Responsabilidad Penal del Adolescentes, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora de los adolescentes, ciudadanos (identidades omitidas), quien expone:

‘…Quien suscribe, ABG. PATRICIA RIBERA DE ANGRISIANO, Defensora Pública Penal N° 2, especializada en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, actuando en este acto con el carácter de Defensora de los adolescentes (identidades omitidas) estando dentro del lapso legal que establece el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante Usted a fin de dar contestación a recurso de apelación interpuesto en el presente asunto, en los siguientes términos:
La fiscalía Séptima del Ministerio Público como recurrente, fundamenta sus pretensiones, en el numeral cuarto del artículo 439 ejusdem, es decir, son recurribles las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, señalando en su escrito que:
“En caso in comento el a quo impuso una medida cautelar sustitutiva de libertad, que si bien ha sido considerada por nuestro Máximo Tribunal, en decisiones reiteradas como una PRIVACIÖN DE LIBERTAD, no obstante, comporta una circunstancia distinta en cuanto al lugar de cumplimiento de esa privación de libertad, pues no ha de producirse en una institución del estado sino en el domicilio del encausado. Si se ha acreditado suficientemente una presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en el contexto de un proceso penal, hasta el punto que el Ministerio Público solicita una medida preventiva privativa de libertad, el Juzgador no podrá garantizar con la medida de DETENCIÖN DOMICILIARIA que el sub judice no se abstraerá del proceso como pudiera garantizarlo la posibilidad de que los fines del proceso se hagan ilusorios ante la mayo facilidad de la que dispondría el imputado para ausentarse del proceso, ante la intimidación que representa la sanción que podría serle impuesta.”
…OMISSIS…
Ahora bien, en la sentencia recurrida se observa que el Tribunal impuso al adolescente coimputado (sic) … la medida preventiva contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, pero al adolescente … le impuso la cautelar contenida en el literal “a” del artículo 582 ejusdem, consistente en la detención en su propio domicilio con supervisión y vigilancia policial por parte del Instituto Neoespartano de Policía, para lo cual acertadamente tomó en cuenta la diferencia en cuanto al grupo erario correspondiente al adolescente quien tan sólo cuenta con trece (13) años de edad frente a los dieciséis (16) años de coimputado (sic) …, diferencia que incluso debe ser tomada en cuenta a efectos de aplicar cualquier sanción a los adolescentes, tal como lo establecen los artículos 533 y 628 parágrafo primero, en los cuales se establece menor tiempo de sanción a menor edad.
…OMISSIS…
Por lo tanto, mi representado se encuentra privado previamente de libertad, lo cual se corresponde con lo solicitado por la Fiscalía del Ministerio Público, LA DETENCIÖN DOMICILIARIA SE EQUIPARA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, asi lo establece nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, es jurisprudencia reiterada que debe ser acatada, aún cuando esta Defensa solicitó para ambos adolescentes una medida menos gravosa que les permitiera asistir a su proceso en estado de libertad, tomando en cuenta precisamente la evidente utilización de ambos por un adulto y el hecho cierto de que ambos adolescentes carecer de registro policiales tal como quedó evidenciado en el oficio N° 9700-103-442 del CICPC, subdelegación Porlamar que cursa en autos y fue consignado por el Ministerio Público y, ante la decisión del Tribunal, esta Defensora ejerció recurso de apelación solicitando la imposición de medida preventiva menos gravosa.
En virtud de todo lo expuesto, Ciudadanos Jueces, SOLICITO declaren SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público y emitan decisión propia en la cual se imponga a mi representado … una medida cautelar menos gravosa contenida en el literal “c” del artículo 582 de la Ley Especial, que el permita atender a su proceso en estado de libertad.
Se ofrece como pruebas, solicitando al Tribunal a quo su remisión para ante al Corte de Apelaciones de Adolescente, las siguientes:
1. ACTA DE AUDIENCIA DE CALIFICACIÖN DE PROCEDIMIENTO de fecha 30 de Marzo de 2013, la cual corre inserta en el ASUNTO OP01-D-2013-000732.
2. OFICIO N° 9700-103-442 de CICPC, subdelegación Porlamar, el cual evidencia que mis representados NO PRESENTAN REGISTRO POLICIALES EN DICHA INSTITUCIÓN…’

Del fallo recurrido

Del folio 20 al folio 25, aparece copia certificada del acta de la audiencia de presentación de adolescentes detenidos, de fecha 30 de marzo de 2013, en la cual aparece el dispositivo del fallo recurrido, de donde se lee:

‘…PRIMERO: En cuanto a la calificación del Procedimiento, este Tribunal vista las circunstancias del hecho, señaladas por el Ministerio Público, y evidenciadas del expediente, acuerda decretar el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide. SEGUNDO: Se acuerda la precalificación fiscal dada al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. TERCERO: Se acuerda la detención contenida en el artículo 559 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del adolescente …… la cual se hará efectiva en el Centro de Internamiento Los Cocos adscrito al Instituto de Atención al Menor del Estado Nueva Esparta. GONZALEZ, y en relación al adolescente …… se acuerda la detención en su propio domicilio contenida en el literal “A” del artículo 582 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la cual deberá cumplir su domicilio: CALLE LA SALINA, SECTOR LAS CASITAS, CASA FRISADA AL LADO DE LA CASA CON PORCELANA CERCA DE LA BODEGA DE DAVID comisionándose l Estación Policial del Neoespartano de Policía de este estado, para la supervisión y vigilancia del adolescente la Líbrese los correspondientes Oficios y la Boleta de detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar de éste adolescente, CUARTO: Se acuerda la práctica de las evaluaciones Clínico Sociales en la persona del adolescente para el JUEVES 04 DE ABRIL A LAS 11:30 HORAS DE LA MAÑANA; ante la División de los Servicios Auxiliares adscritos a esta Sección Adolescentes. De igual manera se ordena hacer entrega de las copias solicitadas por la defensa. ASI SE DECIDE.- Siendo las 02:15 horas y minutos de la tarde, este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. Cúmplase…’

Motivación para resolver:

Bien, este Tribunal Superior Colegiado considera útil realizar algunas consideraciones, respecto a disposiciones legales que inciden directamente en el proceso penal adolescencial, como aquellas que por mandato del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consigna el Código Orgánico Procesal Penal. Así, se desprende del artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, lo siguiente:

‘Artículo 557. Detención en flagrancia. El o la adolescente detenido o detenida en flagrancia será conducido o conducida de inmediato ante el o la Fiscal del Ministerio Público quien, dentro de las veinticuatro horas siguientes lo presentará al Juez o Jueza de Control y le expondrá cómo se produjo la aprehensión. El juez o Jueza resolverá, en la misma audiencia, si convoca directamente a juicio oral para dentro de los diez días siguientes. El o la Fiscal y, en su caso, el o la querellante, presentará la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirá, en los demás, las reglas del procedimiento ordinario.
En la audiencia de presentación del detenido o detenida en flagrancia el juez o jueza resolverá la medida cautelar de comparecencia a juicio, pudiendo decretar la prisión preventiva, sólo en los casos en que proceda, conforme a los artículos siguientes.’

De la inteligencia de la anterior disposición legal, queda claro que, la flagrancia produce dos efectos fundamentales, el primero de ellos, es la justificación de la detención no judicial, sin orden; y, la otra secuela es la inherente al procedimiento subsiguiente, derivado de este tipo de detinencia, remite de inmediato a un procedimiento breve que conocerá un tribunal de juicio.

Así pues, debe saber la fiscalía especializada que al momento de presentar a los adolescentes, ciudadanos (identidades omitidas), debe hacerlo sobre la base del referido artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en caso de detenciones flagrantes, y, de estimar necesario sus detenciones ambulatorias, deberá peticionarlas al amparo de lo establecido en el artículo 559 eiusdem, pudiendo concordar la anterior disposición legal con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se trata de una ley supletoria. Lo mismo, cuando se trate de una orden de aprehensión, es presentado el efebo imputado ante el tribunal de garantía especializado, y si el Ministerio Público considera procedente, proporcional y necesaria su detinencia preventiva, deberá solicitar igualmente la aplicación del señalado artículo 559, en los mismos términos antes señalados.

Llevada a efecto la aprehensión de los ephebos, los mismos deberán ser presentados en el plazo de veinticuatro (24) horas (término común Fiscalía especializada-Órganos de Policía capacitada) ante el juez o jueza de control de la Sección de Adolescentes, quien constatará los hechos y verificará si hubo o no flagrancia en las circunstancias de la detención. En suma, el plazo de veinticuatro (24) horas se computará desde el momento de la detención de los adolescentes.

Presentados ante el Juez de Garantía especializado, se producirá una audiencia en la cual se constate la flagrancia; lo evaluable en esta audiencia es determinar, a través de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público: 1.- Si la aprehensión de los adolescentes imputados puede enmarcarse dentro de los supuestos que a tal efecto establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable al amparo del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; 2.- La aplicación del procedimiento breve u ordinario; y, 3.- La imposición de una detención preventiva, una medida cautelar sustitutiva o la libertad plena de los adolescentes aprehendidos.

El artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, autoriza al fiscal pedir la prescindencia del procedimiento abreviado y, así mismo, solicitar la aplicación del procedimiento ordinario.

Así las cosas, esta Superioridad destaca que, cuando el Ministerio Público especializado precisa del procedimiento ordinario, empero, requiriere la detención preventiva de los efebos, es necesario estar en cuenta que, la privación de libertad que debe acordar el juez o jueza de control, como se dijo en acápite anterior, debe estar ceñida con la norma prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referida a la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, que es el “procedimiento ordinario” del proceso penal adolescencial, pudiendo concatenarla con lo preestablecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que sea aplicable al proceso penal adolescencial. Del mismo modo, podrá el tribunal recontrol especializado acordar una de las medidas plasmadas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como ocurrió en el presente caso, es decir, al adolescente (identidad omitida), se acordó la medida de detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar, al amparo del artículo 559 eiusdem, y, al adolescente de primer grado (mayor de 12 años y menor de 14 años) (identidad omitida), le acordó la prevista en el literal ‘a’ del mencionado artículo 582 ibidem.

Como es fácil ver, cuando el fiscal pupilar presenta a los adolescentes ante el tribunal de control de la sección de adolescentes, en virtud del procedimiento previsto en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y solicita la prescindencia del procedimiento abreviado y se considere la aplicación del procedimiento ordinario, en principio, puede la jueza de la instancia aplicar el procedimiento ordinario previsto en la ley penal adjetiva ordinaria, empero, ciñéndose a lo previsto en la ley penal especial, y entonces, de ser procedente la solicitud de la vindicta pública, ordenará la detención preventiva a los adolescentes detenidos en flagrancia, y valerse de lo consignado en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, empero, podrá acordar una de las medidas establecidas en el artículo 582 eiusdem. Como individual y proporcionalmente lo hizo.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, numeral 1, dispone que,

‘Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso’.

La Convención Sobre los Derechos del Niño, en el inciso b) del artículo 37, señala: ‘…ningún niño será privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o prisión de un niño se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda…’.

El Código Orgánico Procesal Penal, impone en su artículo 9, el principio de la afirmación de libertad, así:

‘Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela’.

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, impone la base para acordar la detención ante iudicium de los adolescentes, específicamente los artículos 557 (detención en flagrancia); 558 (detención para identificación); y, 559 (detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar).

En el primer caso, significa un método que sustrae a los adolescentes de la fase intermedia, al igual que el proceso ordinario de adultos, los conduces -una vez calificada la flagrancia- al tribunal unipersonal de juicio. En el segundo caso, el o la fiscal tendrá un plazo de noventa y seis (96) horas para presentar acusación; lo mismo en el último caso, debe solicitar la orden judicial de detención en resguardo de la garantía constitucional referida supra (artículo 44, numeral 1), y una vez retenidos serán presentados dentro de las veinticuatro (24) horas ante el juez o jueza de control especializado quien resolverá lo conducente, si decreta medida privativa de libertad, el Ministerio Público tendrá las mismas noventa y seis (96) horas para presentar acusación (artículo 560 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). El precitado artículo 559 establece en su parte in fine, ‘…Sólo se acordará la detención si no hay otra forma posible de asegurar su comparecencia…’.

El parágrafo primero del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, inherente a la privación de libertad, hace hincapié en que, ‘…La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de persona en desarrollo…’.

El mencionado artículo 548 eiusdem, ofrece a los adolescentes encartados, a sus representantes, responsables o defensores, la revisión en todo momento de la prisión preventiva, vinculado esto, con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De modo que, la decisión recurrida se encuentra ajustada en derecho, siendo que, el interés superior del niño, niña y adolescente, justifica las medidas impuestas en el fallo de marras, en el marco del principio de proporcionalidad de las medias cautelares. Así, el artículo 539 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece éste inestimable principio-garantía, al disponer que, ‘…Las sanciones deben ser racionales, en proporción al hecho atribuido y a sus consecuencias…’

La Convención sobre los Derechos del Niño impone la proporcionalidad en su articulo 40, numeral 4, en el sentido que,

‘…Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto sus circunstancias como con la infracción…’

El Código Orgánico Procesal Penal, enmarca a la proporcionalidad en su artículo 230, cuando estipula lo siguiente: ‘…No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable...En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…’

Parafraseando al autor Eric Pérez Sarmiento, se establece el principio de la proporcionalidad en el aseguramiento del imputado, que indica claramente que, en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el juez debe ser sumamente cuidadoso al imponer la prisión provisional, y en general, no imponerla, porque hacerlo sería estar prácticamente adelantando una sanción.

El parágrafo segundo del artículo 581 de la Ley Orgánica de Niños, Niñas y Adolescentes, consagra la proporcionalidad, a saber: ‘…La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar…’.

La exposición de motivos de la mencionada ley especial, establece que,

‘…Se dispone que, si transcurridos tres meses con el adolescente en prisión preventiva, el juicio no ha concluido con sentencia condenatoria, el juez que conozca el mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar. Esta regulación equilibra la presunción de inocencia con el deber del Estado de asegurar el enjuiciamiento, de modo que se concibe gradualmente las medidas de coerción personal de restricción o privacidad, una vez dispuesto el enjuiciamiento y mientras concluye el juicio, en atención a los principios de la proporcionalidad y necesidad…’

Y, de seguidas confirma:

‘…Esta regulación equilibra la presunción de inocencia con el deber del Estado de asegurar el enjuiciamiento, de modo que se concibe gradualmente las medidas de coerción personal de restricción o privación de libertad, una vez dispuesto el enjuiciamiento y mientras concluye el juicio, en atención a los principios de la proporcionalidad y necesidad…’

Schönbohm y Lösing definen al principio de proporcionalidad como aquél que deviene,

‘…del conjunto de los derechos fundamentales y obliga al Estado a utilizar los instrumentos procesales de una forma escalonada. Las disposiciones tomadas durante el proceso, especialmente durante el sumario, deben ser necesarias y adecuadas para alcanzar un fin legítimo. Siempre hay que utilizar aquel instrumento que signifique la intervención menos dura para el individuo, con el cual todavía se puede alcanzar la meta...’

Ahora bien, se desprende que la precalificación típica que imputa el Ministerio Público pupilar penal a los adolescentes, ciudadanos (identidades omitidas), es por el delito de Robo Agravado, descrito en el artículo 458 del Código Penal; y tal calificación típica entraña, para el adolescente, ciudadano (identidad omitida), el decreto de la privación de libertad de acuerdo con lo señalado en el parágrafo segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y, para el adolescente, ciudadano (identidad omitida), la medida de detención en su propio domicilio, consignada en el literal ‘a’ del artículo 582 eiusdem. Respecto a esta última resolución, quienes aquí deciden constatan el fundamento de lo manifestado por la jueza a quo al otorgarle la medida cautelar al adolescente (identidad omitida), cuando estableció:

‘…en relación al adolescente (identidad omitida), quien cuenta con tan solo 13 años, es analfabeta y por cuanto se denota de su declaración la manipulación dada por el adulto, así como se evidencia la poca comprensión de los actos perpetrados por el mismo ni la magnitud del daño causado en la conducta antijurídica desplegada por el adolescente, es por lo que considera este decidor acordar la Medida Cautelar contenida en el literal “A” del artículo 582 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitado por la defensa pública consistente en detención en su propio domicilio mientras se continué la investigación…’

No se observa que haya habido violación de derecho, garantía o principio que informe al debido proceso penal adolescencial; pues, el sólo hecho de estar imputado por la vindicta pública especializada en la comisión de hecho punible, genera, sin lugar a dudas, el menoscabo de derechos fundamentales en el marco de la represión del Estado, sobre la base de una proporcional política criminal. Así, no desvanece el estado de inocente de los ephebos justiciables, el hecho que se encuentre sometido a medida de coerción personal -uno, a privativa de libertad, y el otro, a detención en su propio domicilio- bajo los parámetros consignados en la ley especial adjetiva penal, sino que, tal garantía se encuentra limitada.

En fin, el hecho de ser señalados como autores de delito, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso; estar sub iudice entraña, per se, la limitación del ejercicio de algunos derechos. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, no obstante, como bien lo expresa Ferrajoli,

‘…que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jusridiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…’ (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. Pág. 555).

Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo. Solamente en este contexto es posible esta restricción, y no significa que dicha garantía está enervada sino que se encuentra circunscrita, pues el estado de inocencia no está desvastado, solamente se limita algún otro derecho, en este caso, la libertad. En suma, al estar los adolescentes, ciudadanos (identidades omitidas), sometidos a un procesamiento penal, y al haberse tomado “jurisdiccionalmente” las medidas de coerción personal proporcionales para cada uno de ellos, sin duda están no solamente justificadas sino legitimadas.

Es necesario acotar lo dispuesto en la disposición 44 de la Constitución, específicamente en su numeral primero –in fine- que consigna: ‘…Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…’. Ciertamente, la libertad es la regla, no obstante, excepcionalmente podrá el juez o jueza restringir ese derecho, y como se dijo anteriormente, esa restricción debe estar judicializada en un proceso y por las razones que la ley verifique. Así las cosas, como bien se ha referido anteriormente, en primer lugar, el hecho de ser juzgado excepcionalmente sometido a medidas de coerción personal no significa que se les sustraiga la garantía de la presunción de inocencia a los justiciables, se trata simplemente de imbuir estas medidas dentro de los parámetros jurídicos-procesales, que no son otros que la instrumentalidad, la provisionalidad, la variabilidad y la judicialidad.

De acuerdo a lo anterior, considera esta Instancia Superior que, al estar las correspondientes medidas debidamente judicializada en el marco procesal y estar proporcionalmente adecuadas tanto a la situación fáctica sub iudice, al injusto penal precalificado y al aspecto individual de cada encartado, las mismas se encuentran totalmente legitimadas no violentando de ninguna manera el principio de presunción de inocencia, ni ningún otro derecho o garantía constitucional, legal o pactista que informe éste juicio penal adolescencial. Así se declara.

Finalmente, se impone señalar que, en cuanto a la medida de detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar (privativa de libertad) y de la detención en su propio domicilio (restrictiva de libertad) consignadas en los artículos 559 y 582.a de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respectivamente, al converger las partes recurrentes en inferir que se tratan ambas medidas de una privación de libertad, debe entonces esta Instancia Superior advertir que el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la naturaleza y efectos de ambas medidas de coerción personal, específicamente en cuanto a la equivalencia o paralelismo de la medida cautelar sustitutiva de arresto domiciliario con la medida cautelar de privación de libertad, sólo son equiparables con relación a lo inherente al cómputo de la sanción (pena o medida socio-educativa) ha realizarse una vez dictada la sentencia firme que la imponga, y por consiguiente, se tomaría en consideración el tiempo sujeto a detención domiciliaria como parte del cumplimiento de la sanción para el momento de la ejecución de la sentencia. Como abono de lo anterior se consigna criterio jurisprudencial de la prenombrada Sala Constitucional, a saber:

‘…Que ha permanecido privado de su libertad, por un término que ha excedido del máximo que permite el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, porque, al tiempo de la solicitud de avocamiento –y, según se evidencia de las actas procesales disponibles, al de consignación de la copia certificada del expediente correspondiente a la causa penal en referencia-, el Ministerio Público no había presentado el correspondiente acto conclusivo. En relación con la denuncia que se examina y con lo que se expuso en el anterior debate, encuentra la Sala que tampoco le asiste la razón al demandante, ya que el plazo que, para la presentación del acto conclusivo, establece el preindicado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es aplicable sólo al caso de quien haya sido sometido a medida cautelar privativa de libertad y tal no es el caso presente, de acuerdo con la interpretación del artículo 256.1 eiusdem, que, de manera literal pero igualmente válida, hizo la supuesta agraviante de autos. En este orden de ideas, debe concluirse que también, en relación con el particular sub examine, la legitimada actuó dentro de los límites de su competencia, porque de su convicción, fundamentada en la interpretación correlacionada de los artículos 250 y 256 de nuestra ley procesal penal fundamental, de que el imputado, hoy accionante, se encontraba en situación no de privación sino de restricción a su libertad personal, tenía que arribarse a la conclusión de que los plazos que el Ministerio Público tiene, para la presentación de la acusación o de la solicitud de sobreseimiento, son los que señalan los artículos 313 y 314 del predicho texto legal; ello debería conducir, igualmente a la declaración in limine litis de improcedencia de la pretensión, aun cuando, por las razones que siguen, la misma debe ser declarada inadmisible, pronunciamiento este para cuya inteligencia esta Sala estimó que era pertinente y necesaria la explicación que antecede. Debe recordarse, entonces, que, luego del vencimiento de los seis meses que transcurran, luego de la individualización del imputado, el otorgamiento del plazo prudencial y de las eventuales prórrogas al mismo, para la conclusión de la investigación y la presentación del acto conclusivo, depende, necesariamente, de la parte interesada. En la situación que se examina consta que el actual accionante fue sometido, en una primera oportunidad (el 10 de julio de 2005), a la medida cautelar de coerción personal que permite el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal. De ello resulta que, en todo caso, el quejoso disponía, al momento de la interposición del amparo, de una vía procesal para la revocación de la predicha medida preventiva, con base en el citado artículo 314 eiusdem; ella era la solicitud de fijación de los lapsos antes señalados, cuyo vencimiento sin que el Ministerio Público hubiera presentado acto conclusivo alguno, obligaba al Juez de Control al decreto de archivo judicial y, con ello, el cese inmediato de las medidas cautelares que hubieran estado gravando la libertad personal del imputado y sería sólo a partir de entonces cuando devendría ilegítima la medida de arresto domiciliario en cuestión. Con base en las razones que anteceden, estima esta Sala que la acción de amparo, en lo que concierne a la denuncia que se valora, está afectada por la inadmisibilidad que ordena el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales…’ (Sentencia N° 1.079, de fecha 19 de mayo de 2006, en ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz)

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala de la Sección de Adolescentes de la Corte de Apelaciones estima que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar los recursos de apelación que interpusieran, el primero, interpuesto por la abogada PATRICIA RIBERA de ANGRISANO, Defensora Pública Segunda (2ª) de Responsabilidad Penal del Adolescentes, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, actuando como defensora de los adolescentes, ciudadanos (identidades omitidas); y, el segundo, ejercido por las abogadas ROANNY FINA, MARILINA ANTEQUERA y TAMARA RÍOS PÉREZ, Fiscala Séptima (7ª) Provisoria, la primera, y Fiscales Auxiliares Interinas, las dos restantes, del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, ambas apelaciones en contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo (2º) de Control de la Sección de Adolescentes del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 30 de marzo de 2013, que, entre otros pronunciamientos, le decretó al adolescente (identidad omitida), la medida de detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar, al amparo del artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y, al adolescente (identidad omitida), le acordó la medida de detención en su domicilio, prevista en el literal ‘a’ del artículo 582 eiusdem, por el delito de Robo Agravado, descrito en el artículo 458 del Código Penal; acogiendo la precalificación típica fiscal y ordenó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. En consecuencia, se confirma la referida decisión. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala de la Sección de Adolescentes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia: PRIMERO: Declara sin lugar los recursos de apelación que interpusieran, el primero, interpuesto por la abogada PATRICIA RIBERA de ANGRISANO, Defensora Pública Segunda (2ª) de Responsabilidad Penal del Adolescentes, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, actuando como defensora de los adolescentes, ciudadanos (identidades omitidas); y, el segundo, ejercido por las abogadas ROANNY FINA, MARILINA ANTEQUERA y TAMARA RÍOS PÉREZ, Fiscala Séptima (7ª) Provisoria, la primera, y Fiscales Auxiliares Interinas, las dos restantes, del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, ambas apelaciones en contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo (2º) de Control de la Sección de Adolescentes del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 30 de marzo de 2013, que, entre otros pronunciamientos, le decretó al adolescente (identidad omitida), la medida de detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar, al amparo del artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y, al adolescente (identidad omitida), le acordó la medida de detención en su domicilio, prevista en el literal ‘a’ del artículo 582 eiusdem, por el delito de Robo Agravado, descrito en el artículo 458 del Código Penal; acogiendo la precalificación típica fiscal y ordenó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida referida ut supra.

Regístrese, déjese copia y remítase en su debida oportunidad al tribunal de origen.

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE

YOLANDA CARDONA MARIN
JUEZA DE LA CORTE

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
JUEZ PONENTE

MIREISI MATA LEÓN
SECRETARIA

Asunto OP01-R-2013-000090