ACUSADOS: PORFIRIO CELESTINO GREAM CATANAIMA, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 18-10-1974, de 38 años de edad, profesión u oficio funcionario policial, titular de la cédula de identidad Nº 11.562.882, residenciado en la Vereda 02, casa 02, Urbanización Villa Juana Municipio García y JEAN CARLOS REYES RAMOS, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 20-08-1990, de 21 años de edad, profesión u oficio funcionario policial, titular de la cédula de identidad Nº 19.317.407, residenciado en el sector Genotes, Calle Campos al lado de la Escuela Eleuterio Rosario Campos, casa s/n, Porlamar, Municipio Mariño de este estado. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: ABOGADOS EFRAÍN MORENO NEGRÍN y JOSÉ AGUSTÍN LAREZ, Defensores Privados. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (PARTE RECURRENTE): JUAN CARLOS TABARES HERNANDEZ y ADRIANA CAROLINA VALDEZ URDANETA, actuando en este acto en nuestro carácter de Fiscal Trigésimo Noveno y Auxiliar Trigésimo Noveno del Ministerio Público, respectivamente, a Nivel Nacional con Competencia Plena; CRUZ HERMINIA PULIDO Y ESTHER ALFONZO, Fiscal Principal y Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalia Segunda (2°) del Ministerio Público del estado Nueva Esparta con Competencia Plena. TRIBUNAL RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 2 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. DELITOS: Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal; admitiendo igualmente el Uso Indebido de Arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, así como la Falsa Testación, prevista y sanciona en el artículo 328 ejusdem, atribuido al acusado PORFIRIO CELESTINO GREAM CATANAIMA; y Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles en grado de complicidad, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal en relación con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal y Falsa Atestación, previsto y sancionado en el artículo 328 del código Penal, atribuido al acusado ANTECEDENTES Esta Alzada, dicta auto de fecha veintiocho (28) de noviembre del año dos mil doce (2012) donde se deja constancia de lo que sigue: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2012-000206, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 2C-2951-12, de fecha diecinueve (19) de Octubre del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha dieciocho (18) de septiembre del año dos mil doce (2012), por los Abogados Juan Carlos Tabares Hernández y Adriana Carolina Valdez Urdaneta, en su carácter de Fiscal Trigésimo Noveno y Auxiliar Trigésimo Noveno del Ministerio Público, respectivamente, a Nivel Nacional con Competencia Plena; Cruz Herminia Pulido y Esther Alfonso, Fiscal Principal y Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2012-006892, seguido contra los acusados PORFIRIO CELESTINO y JEAN CARLOS REYES RAMOS, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha once (11) de septiembre del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el libro de entradas y salidas de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente. ABG. YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…” Esta Alzada, dicta auto de fecha tres (03) de diciembre del año dos mil doce (2012) donde se deja constancia de lo que sigue: “…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2012-000206, interpuesto por los Abogados Juan Carlos Tabares Hernández y Adriana Carolina Valdez Urdaneta, en su carácter de Fiscal Trigésimo Noveno y Auxiliar Trigésimo Noveno del Ministerio Público, respectivamente, a Nivel Nacional con Competencia Plena; Cruz Herminia Pulido y Esther Alfonso, Fiscal Principal y Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha once (11) de septiembre del año dos mil doce (2012), en la Causa Principal Nº OP01-P-2012-006892, seguida en contra de los acusados PORFIRIO CELESTINO y JEAN CARLOS REYES RAMOS, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FÚTIL; USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES Y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIOS PÚBLICOS, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 2; 281, 155 ordinal 3 y 328 todos del Código Penal. Este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Primer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se Admite la Contestación al referido Recurso realizada por el Abogado Efraín Moreno Negrin, en su carácter de Defensor Privado, por estar ajustado a derecho. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…” En fecha veinte (20) de diciembre del año dos mil doce, la Abogada LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA, designada como ha sido, Jueza Temporal Especial de la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal del estado Nueva Esparta, se ABOCO al conocimiento del presente asunto, en su condición de Jueza Ponente del mismo. En fecha cuatro (04) de Abril del año dos mil trece (2013), la Dra YOLANDA CARDONA, reincorporada como ha sido, a sus funciones habituales, una vez concluido el disfrute de mis vacaciones, comprendido a los períodos 2005-2006; 2007-2008; 2008-2009 y 2009-2010; se ABOCO al conocimiento del presente Asunto Penal como Jueza Ponente, dejando constancia que la violación de cualquier lapso no es imputable a esa Juez. Este Despacho Judicial Superior, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2012-000206, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones. FUNDAMENTOS DE LOS RECURRENTES Observa este Tribunal Superior Penal que, los recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha dieciocho (18) de septiembre del año dos mil doce (2012), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal en fecha once (11) de septiembre del año dos mil doce (2012), manifiestan en su escrito recursivo entre otras cosas: “…Nosotros, JUAN CARLOS TABARES HERNANDEZ y ADRIANA CAROLINA VALDEZ URDANETA, actuando en este acto en nuestro carácter de Fiscal Trigésimo Noveno y Auxiliar Trigésimo Noveno del Ministerio Público, respectivamente, a Nivel Nacional con Competencia Plena; CRUZ HERMINIA PULIDO Y ESTHER ALFONZO, Fiscal Principal y Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalia Segunda (2°) del Ministerio Público del estado Nueva Esparta con Competencia Plena, en uso de las atribuciones que nos confiere el articulo 285 cardinales 2° y 6° de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, 111 ordinales 14° Y 19° del Código Orgánico Procesal Penal (Vigencia Anticipada Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinario del 15 de Junio de 2012) y 31 ordinal 5° y 13°, asi como lo dispuesto en el articulo 37 numeral 16°, ambos de la Ley Orgánica del Ministerio Público, estando en el lapso legal oportuno, según lo dispuesto en el articulo 448 de la norma adjetiva, ocurrimos ante usted con el debido respeto para interponer el presente RECURSO DE APELACION, de conformidad con lo establecido en el articulo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión emanada por ese Tribunal en el marco de la realización de la audiencia preliminar celebrada en fecha 11 de septiembre de 2012 que ADMITIO PARCIALMENTE CON LUGAR LA ACUSACION formulada en contra de los hoy acusados PORFIRIO CELESTINO y JEAN CARLOS REYES RAMOS, en el Asunto signado bajo el Numero OP01-P-2012-006892. (Omissis…). Vista la narración de los hechos antes expuesta, ciudadanos magistrados, podemos resumir y concluir lo siguiente: -Que ambos ciudadanos hoy acusados se encontraban desde el inicio del procedimiento actuando en Representación del Estado, como brazo armado en ejercicio de sus funciones, asi consta en las Novedades, además de ello estaban uniformados, portando armas de reglamento (orgánicas) y con un vehiculo (patrulla), con lo que, no cabe duda que su actuar para el momento de los hechos, fue en representación de las funciones que ejercían para el momento como AUTORIDAD, lo que implica poder que se traduce en subordinación de todos los conciudadanos que habitamos en el país. -Que falsamente señalaron que la victima la vieron cuando ya se encontraba en el suelo herida y le prestaron los primeros auxilios, (Acta Policial suscrita por ambos), pero que luego de la comparación balística se logró determinar como experticia de certeza, la autoría del acusado PORFIRIO CELESTINO GREAM al comparar el proyectil extraído del cadáver con el arma de fuego que portaba. A su vez, la conducta desplegada por el hoy acusado JEAN CARLOS REYES RAMOS, quien como Cooperador Inmediato, que participó de manera conjunta en la persecución de la victima, que mientras manejaba el autor material apuntaba y le realizó el disparo, por lo que su acción es eficaz, necesaria y fue imprescindible para la obtención del resultado, ya que si el acusado JEAN CARLOS REYES RAMOS no conduce el vehiculo automotor y lo persigue, jamás el imputado PORFIRIO CELESTINO GREAM, le hubiese podido dar alcance y dispararle. Asimismo, para apuntar requiere estabilidad en el vehiculo, ese aporte esencial se lo brindo el conductor del vehiculo, a sabiendas de lo irregular del procedimiento, toda vez que no podían accionar arma de fuego, al no estar en riesgo la vida de nadie, todo lo contrario, la pusieron ellos en riesgo al dispararle a un vehiculo automotor en movimiento lo cual esta expresamente prohibido. Es decir, que hubiese quedado ilusorio y hubiera generado impunidad, si el proyectil no hubiese quedado alojado internamente en el cuerpo sin vida de la victima, ya que en el caso contrario lo hubieran desaparecido. -En cuanto al grado de participación bajo los hechos ya esgrimidos, aplicando la subsunción, consideró de que el acusado JEAN CARLOS REYES RAMOS, es un cómplice a tenor de lo dispuesto en el articulo 84 numeral 3ro, discrepando también estas representaciones fiscales. -Finalmente, en cuanto al delito de QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES, señaló taxativamente, entre otras cosas, que: “No encuadra, porque es un delito que es internacional o de política de estado, entre la República de Venezuela…” La precitada apreciación la hace con base al artículo 2 y 46 del texto fundamental, concluyendo que en el presente caso se trata de UN DELITO ORDINARIO. Visto asi, estas Representaciones del Ministerio Público, ejercen la presente Apelación de apelación de autos, al considerar que la decisión proferida por el Tribunal de Control, causa un gravamen irreparable a la sana y cabal administración de justicia, al tratarse de un vicio iudicando, por error en derecho (in iure), a la luz de la interpretación que ha dado la Sala Constitucional al Principio de Igualdad, en el que, la ciudadana jueza, desconoce y no le da ningún tipo de cabida a la diferencia que debe existir entre un delito considerado como una VIOLACION GRAVE A LOS DERECHOS HUMANOS y un HOMICIDIO COMÚN, que aunque ambos van en detrimento del bien jurídico fundamental como lo es la vida, al ser perpetrado por funcionarios del Estado en ejercicio de sus funciones viola diversos tratados y principios internacionales suscritos y ratificados, por la República y que además este tipo de delito, en relación a su protección atañen al ordenamiento internacional y a la costumbre conocida como “IUS COGENS”, siendo de interés universal, es por lo que, el primero de los mencionados es IMPRESCRIPTIBLE y el Homicidio Común, por el contrario, si esta sujeto al termino de la prescripción de conformidad con lo establecido en el articulo 108 y 110 de la norma sustantiva penal. Es importante acotar, que no escapa del conocimiento de quienes suscribimos el presente recurso de apelación, que la calificación jurídica dada por el Juez de Control sigue siendo provisional, no obstante, vista la falta de adecuación con los hechos, al derecho, y las consideraciones que emanan de la decisión del Tribunal que desestimó un tipo penal aplicable, como lo es el Quebrantamiento de Principios y Pactos Internacionales, asi como la calificante de la alevosía y además cambió de COOPERADOR INMEDIATO A CÓMPLICE, en el caso de JEAN CARLOS REYES RAMOS, es por lo que, recurrimos de la presente decisión que causa un gravamen al normal desenvolvimiento del proceso con una calificación jurídica que no compagina con los hechos acaecidos. Y es que, nuestro nuevo paradigma constitucional no ha escatimado esfuerzos para la protección de los derechos humanos, requiere de sensibilización por parte de los administradores de justicia en darle la relevancia y el carácter de grave por un lado a este tipo de delitos, que además son considerados delitos sociales, al atentar contra la paz de la ciudadanía, siendo que se afecta la credibilidad de los que ejercen labores de protección y seguridad social, colocando en entredicho las Instituciones y Organismos del Estado, por lo que, jamás se pude concebir a este tipo de delitos, como UN DELITO COMÚN, tal y como lo afirma la ciudadana jueza en la decisión proferida. (Omissis…) CAPITULO II: Estas Representaciones del Ministerio Público, DENUNCIAN LA VIOLACION DE LA LEY POR ERRONEA INTERPRETACION DE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 77 ordinal 1° de la norma sustantiva penal, toda vez, que el Juez aplicando adecuadamente la norma jurídica, equivocó su alcance e interpretación (Omissis…). Aunque la agravante genérica antes señalada no aplica al tipo penal que nos ocupa, al estar implícito en la calificante del artículo 406 ordinal 1°, sin embargo, es en el artículo 77 ordinal 1° que se define cuando hay alevosía, en donde señala: Cuando el culpable obra a traición o sobre seguro. Es decir, en cualquiera de los dos supuestos de forma individual configura la alevosía. (Omissis…) Con el debido respeto de la autoridad judicial, se vislumbra de la fundamentación emanada por el Tribunal, la errónea concepción de lo que configura la alevosía al considerar que requiere premeditación, siendo que se trata de circunstancias agravantes de todo delito totalmente distintas. Por supuesto, que puede ser común que un homicidio con alevosía en el que se aproveche la desventaja de la victima haya sido premeditado, pero es que la premeditación está contenida en un ordinal distinto de las agravantes, como lo es en el 5to articulo 77 del Código Penal. En el mismo orden de ideas, en el artículo 406 ordinal 1°, se establece como calificante, quien cometa el homidicio con alevosía, nada dice el legislador sobre la premeditación que sea requisito para ello, al tratarse de circunstancias distintas. Ello, porque la razón de establecer como circunstancia de Homicidio calificado la alevosía, se refiere desde la perspectiva de la real disminución del poder de la defensa privada frente a la agresión homicida y la cobardía de quien se vale de esa situación para matar sin riesgos derivados de una reacción. En el caso, de que se haya demostrado que el homicidio además de haberse cometido a traición, fue premeditado, es decir, en el caso hipotético que los funcionarios policiales lo estaban esperando para luego perpetrar el ilícito penal, se le tendría que haber atribuido además la circunstancia del articulo 77 ordinal 5° de la norma sustantiva penal, que no esta implícito en la norma aplicable al caso en concreto. (Omissis…) Visto los argumentos antes expuestos, ciudadanos magistrados, el Ministerio Público simplemente pretende demostrar que el tribunal de la causa al fundamentar la decisión en el marco de la Audiencia Preliminar, confundió y equivocó el alcance e interpretación de los requisitos indispensables y necesarios para que exista alevosía, añadiéndole la premeditación como requisito sine qua non, lo cual es INEXISTENTE en nuestra legislación, ni tampoco en las legislaciones mencionadas, que estudian la alevosía en los mismos términos que lo dispone nuestro código sustantivo penal, como lo es, en la legislación Española y en la Argentina, por lo que resulta pertinente el comentario que se realiza en los términos antes expuestos. CAPITULO II: Estas Representaciones del Ministerio Público, DENUNCIAN LA VIOLACION DE LA LEY POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS DISPUESTO EN EL ARTICULO 84 numeral 3° DEL CÓDIGO PENAL (Omissis…) Como primer aspecto de disconformidad a la adecuación realizada por el Tribunal de la causa en el grado de participación, nos permitimos en citar el criterio Institucional explanado en la doctrina del Ministerio Público, de fecha 18 de febrero de 2010, Dirección de Revisión y Doctrina, que dio cabida al cambio de calificación jurídica y grado de participación, que se había imputado en la audiencia oral y privada de presentación, realizándose una nueva imputación, siguiendo el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal de la República, de fecha 23-09-11, sentencia 359, a objeto de garantizar una tutela judicial efectiva, el debido proceso y permitir una adecuada defensa, existiendo una perfecta congruencia entre la imputación y la acusación, siendo sorprendidos por el cambio de calificación jurídica y en el presente caso del capitulo que nos ocupa también del grado de participación, por el Tribunal de la Causa. (Omissis…) CAPITULO III: Estas Representaciones del Ministerio Público, DENUNCIAN LA VIOLACION DE LA LEY POR ERRONEA INTERPRETACION DE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 155 ordinal 3ro del Código Penal (Omissis…) Si bien, el articulo 2 del texto fundamental, que hace mención la ciudadana jueza en la decisión, que dispone la protección por parte del Estado al derecho a la vida, siendo propugnando como un valor superior de su ordenamiento jurídico y de su actuación, entre otros. Es en el articulo 43 y no, en el 46 como lo señala, que nuestro ordenamiento constitucional vigente establece que el derecho a la vida es inviolable y que el Estado protegerá la vida de las personas, es entonces, cuando el mismo Estado, por medio de sus agentes policiales violan la norma constitucional al atentar contra el derecho a la vida. El Estado Venezolano, ha suscrito diversos Pactos y Principios Internacionales, asi como Convenciones, Acuerdos, que compromete el actuar de los funcionarios, pudiendo ser sujetos a procedimientos y sanciones internacionales, tanto es asi, que consagra en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Omissis...) Resulta inverosímil, que vista la magnitud y el daño causado en la actuación desmedida por ambos acusados, en pleno año 2012 y luego de décadas de luchas en el ámbito internacional, se aduzca en una decisión judicial, que nos encontramos frente a un delito común. Mantener en un plano de igualdad los delitos graves a los derechos humanos, como en el caso que nos ocupa. A cualquier homicidio, considerado como un delito común, constituye un trato desigual de la ley, ya que se encuentran en situaciones fácticas distintas, criterio que ha sido sostenido por nuestro máximo Tribunal de la República (Omissis...) Ahora bien, en nuestra legislación las disposiciones previstas en los Tratados., Convenios y Pactos suscritos por la República y debidamente incorporados al ordenamiento jurídico, tienen una connota relevancia. El constituyente de 1999, asumió a modo de reserva constitucional el reconocimiento de las disposiciones previstas en estas normas internacionales y las incorporó al orden interno por conducto del artículo 23 Constitucional. (Omissis…) Este articulo, nos relata que todas aquellas disposiciones previstas en los distintos Tratados, Convenios y Pactos Internacionales debidamente suscritos por la República, debemos entenderlas y acatarlas como norma interna y cuya letra prevalece ante cualquier disposición que le sea adversa, debiendo los Tribunales de la República atender a su contenido con preferencia en relación directa a su aplicación. (Omissis…) Llama la atención, lo indicado por el tribunal a-quo, que se pregunta cual es el derecho internacional conculcado, podemos señalar solo algunos de los Principios, Acuerdos o Pactos Internacionales que fueron violados por la acción desmedida ejecutada por los hoy acusados (Omissis…) Es decir, de todo lo anterior es claro, que al vulnerar los funcionarios del Estado Venezolano el derecho a la vida o el derecho a la integridad física y moral de sus Nacionales, no solo conculcan el orden interno, al ser estos derechos garantizados y reconocidos de manera internacional por los Convenios ya citados. En consecuencia su desatención debe ser penada tal y como lo expresa el Articulo 155 numeral 3°, al disponer el articulo 31 del texto fundamental el derecho de petición frente a Organismos Internacionales de Derechos Humanos (Omissis…) A la luz, de lo expuesto en el presente capitulo, consideran quienes suscriben el presente recurso de apelación, que la violación grave a los derechos humanos, asi como los delitos de Lesa humanidad, perpetrado por funcionarios del Estado o con la autorización, apoyo o aquiescencia del propio Estado, comprometen la responsabilidad del mismo, teniendo que indemnizar cabalmente a las victimas de dichos delitos, quienes tienen la posibilidad de acudir a instancia internacionales y realizar solicitudes, por lo que, contrario al criterio esgrimido por el Tribunal de la causa, es un delito que emana de la Violación de los Principios y Pactos Internacionales, perpetrado por sus autoridades en tiempo de paz, constituyendo un verdadero exceso y que es de interés de la comunidad internacional. CAPITULO IV DEL GRAVAMEN IRREPARABLE Es criterio de estas Representaciones del Ministerio Público, que la decisión impugnada causa un gravamen irreparable a la administración de justicia, al no ajustarse a las primarias características del contexto normativo de nuestro país, por lo que consideramos que atenta contra el Orden Público Constitucional, toda vez, que las decisiones son emitidas por sentencia o autos fundados, en el que se debe expresar de manera diáfana y comprensible, la fundamentación que conllevó al tribunal para realizar el cambio de calificación jurídica, que a todas luces resulta errónea (Omissis…) Creemos que la presente decisión presenta un vicio en la motivación, con un criterio jurídico que no se ajusta al correcto control en la aplicación del derecho, que es la razón de ser de la posibilidad que se le otorga al juez de control para que se aparte del cambio de calificación jurídica dada por el Ministerio Público, pero, lo cual debe ser debidamente motivado y debe responder a razones lógica-jurídica, para no convertirse en una verdadera arbitrariedad del jurisdicente (Omissis…) En efecto, ejercemos el presente recurso de apelación de autos, al estimar que la decisión proferida causó un gravamen al correcto desenvolvimiento del proceso, que constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, según lo consagra el artículo 257 del texto fundamental, siendo necesario su debida corrección. CAPITULO IV SOLUCION PROPUESTA Ciudadanos magistrados, por las razones antes expuestas solicitamos muy respetuosamente: PRIMERO: Que sea admitida la presente apelación, toda vez que no existe ninguna de las causales de inadmisibilidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 de la norma adjetiva penal. SEGUNDO: Que sea declarado CON LUGAR y se corrija la calificación jurídica que se adecua a los hechos indicada por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, aplicando la debida subsuncion al caso en concreto. CONTESTACIÓN DEL RECURSO La ciudadana Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del estado Nueva Esparta, por auto de fecha veintisiete (27) de septiembre del año dos mil doce (2012), emplaza a la Defensa Privada. Observándose que dio contestación al recurso interpuesto, en fecha diez (10) de octubre del año dos mil doce (2012), tal como se desprende desde los folios cuarenta y tres (43) al cuarenta y ocho (48). “…EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 65.848, actuando en este acto con el carácter de abogado defensor privado del ciudadano JEAN CARLOS REYES RAMOS, a quienes se le sigue proceso penal por ante ese Tribunal por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSIA Y FALSA ATESTACION, con todo el respeto que se merece, ocurro ante usted, de conformidad con lo establecido en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de CONTESTAR EL RECURSO DE APELACION, que de conformidad con lo establecido en el articulo 447, Ordinal 5° ejusdem, interpusieron en fecha 18 de septiembre de 2012, las Fiscalias Trigésima Novena del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia plena y Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de septiembre de 2012, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, por medio de la cual ADMITIO PARCIALMENTE LA ACUSACION presentada por las referida representaciones del Ministerio Público, al término de la audiencia preliminar (Omissis…) Impugnan la decisión tomada por la ciudadana Juez Segunda de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, al término de la audiencia preliminar, en donde luego de cumplir con sus funciones en la fase intermedia, realiza un control formal y material de la acusación fiscal y con motivo a ello, admitió parcialmente la misma, al controlar la calificación jurídica dada a los hechos. En efecto, estimo la ciudadana Juez de Control, luego de haber revisado la acusación correspondiente y los fundamentos de la imputación en la cual se apoyaba, que en primer lugar, no estaba presente la alevosía en el caso; toda vez que estimó que no hubo planificación del acto, no hubo concierto previo para proceder a la ejecución de un ser humano, ni de un propósito de asegurar la preparación y posterior realización del hecho punible, por cuanto la comisión policial al mando de un Oficial Agregado, se encontraban en ejercicio de sus funciones, que salieron a prestar el servicio policial y se consiguieron con la circunstancia de que un ciudadano en avanzadas horas de la noche conducía una moto, por una zona de alta peligrosidad de la ciudad de Porlamar, que al avistarnos tomó actitud nerviosa y evasiva; por lo que no puede hablarse en premeditacion. En razón a lo anterior, los recurrentes denuncian la infracción por parte de la recurrida, del artículo 77, Ordinal 1° del Código Penal, cuando de antemano refieren y reconocen que no aplica al caso concreto, por ser esa circunstancia agravante, la calificante del delito Homicidio Intencional, descrito en el articulo 405 del Código Penal, motivo por el cual, de lleno la denuncia en apelación correspondiente a este punto, debe ser desestimada como primer termino por los honorables Jueces de la Corte de Apelaciones, toda vez, que la norma jurídica que se denuncia como infringida por la recurrida por errónea interpretación, no fue aplicada en la decisión de la ciudadana Juez de Control y si bien es cierto, que la quieren hacer valer para la conceptualización de la alevosía, debieron apoyarse en lo dispuesto en la doctrina, porque no puede haber infracción de una norma jurídica en una decisión o sentencia, cuando no ha sido ni siquiera citada en su motivación (Omissis…) Por tanto, estima el representante de la defensa técnica del ciudadano JEAN CARLOS REYES RAMOS, que la ciudadana Juez de Control, al realizar un estudio minucioso y adecuado de la acusación fiscal, no confundió ni equivoco el alcance e interpretación de los requisitos indispensables y necesarios configurativos de la alevosía, como lo señalan los representantes del Ministerio Público en su escrito de apelación. Denuncian las representaciones del Ministerio Público, la violación de la ley por indebida aplicación del articulo 84, Ordinal 3° del Código Penal, cuando la recurrida estimó que la participación en los hechos del ciudadano JEAN CARLOS REYES RAMOS, era como COMPLICE NO NECESARIO y no como COOPERADOR INMEDIATO en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, perpetrado en perjuicio del ciudadano Freddy José López (Omissis…) Denuncian igualmente las representaciones del Ministerio Público, la violación de la ley por errónea interpretación de lo dispuesto en el artículo 155, Ordinal 3° del Código Penal, cuando la recurrida estimó que el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES, no se configura en el caso concreto y por ende desestimó la acusación en cuanto a ese hecho punible. En relación a ello, señaló la ciudadana Juez de Control, que los artículos 2 y 43 (señalando en el acto por error involuntario de trascripción el artículo 46) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales propugnan en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la vida y como consecuencia de la transgresión de este derecho, se encuentra tipificado un hecho punible, como lo son los delitos Contra las Personas, donde se sanciona el delito de homicidio en cualquiera de sus modalidades y que la muerte del ciudadano Freddy López, no compromete de ninguna forma a la República en el Derecho Internacional. En efecto, el delito contenido en el articulo 155, Ordinal 3° del Código Penal, se configura cuando se configura en hecho punible en donde el bien jurídico tutelado es el Derecho internacional, en el presente caso, por el simple hecho de que nuestro país haya suscrito tratados, convenios o pactos internacionales donde se garantice el derecho a la vida, no hace factible la configuración de ese hecho. Estima la defensa técnica, como lo ha razonado de juez de la recurrida, que al estar sancionado el delito de homicidio en la legislación interna, donde se ha establecido un proceso para el juzgamiento de las personas que incurran en la comisión del mismo, la República Bolivariana de Venezuela, no estaría violentando el Derecho Internacional y por ende no se configura el referido delito, mas cuando a las personas que se le pretendió imputar la comisión de ese ilícito penal, ya han sido sometidas a proceso penal, por presuntamente haber atentado contra la vida de otra persona. Por tanto, las argumentaciones dadas por el Ministerio Público en el escrito recursivo, no se apoyan ni en los hechos ni en el derecho, lo que refleja la imparcialidad con la cual han tratado el caso en donde se encuentra actualmente imputado JEAN CARLOS REYES RAMOS. (Omissis…) En razón de todo lo expuesto, considera el representante de la defensa técnica del ciudadano JEAN CARLOS REYES RAMOS, que la decisión dictada en fecha 11 de septiembre de 2012, por la ciudadana Juez Segunda de Primera Instancia Penal en funciones de Control, se encuentra ajustada a derecho, por el contrario garantiza el debido proceso y responde a los elementos de convicción que le fueron presentados en la audiencia por los representantes del Ministerio Público, a las circunstancias particulares del caso y no una decisión mecánica, automática y ajustada a un formato, que por la simple precalificación jurídica, debe admitirse totalmente sin serle permisible el control formal y material de la acusación. Por todo lo expuesto y de conformidad con las disposiciones legales citadas, solicito con el respeto de debido, a los ciudadanos Jueces Integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, DECLAREN SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, fundamentado en el articulo 447, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por las Fiscalias Trigésima Novena del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia plena y Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta y e consecuencia confirmen la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictada en fecha 11 de Septiembre de 2012, que ADMITIÓ PARCIALMENTE la acusación fiscal presentada en contra JEAN CARLOS REYES RAMOS, ordenando en consecuencia el pase a juicio oral y publico, donde efectivamente una vez que se le cumplimiento a la inmediación con los medios de prueba, el juzgador de la fase de juicio, haga el correcto establecimiento de los hechos y pueda establecer las responsabilidades a que se haya lugar , para los posibles autores y/o participes del presunto hecho punible…” DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL (AUTO) RECURRIDA En fecha once (11) de septiembre del año dos mil doce (2012) el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, celebra el acto de AUDIENCIA PRELIMINAR, decidiendo entra otras cosas, lo siguiente: “…En el día de hoy, MARTES ONCE (11) DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DOCE (2012), siendo las 11:00 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para que tenga lugar la Audiencia Preliminar en el asunto seguido en contra de los ciudadanos imputados PORFIRIO CELESTINO GREAM CATANAIMA, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 18-10-1974, de 38 años de edad, profesión u oficio funcionario policial, titular de la cédula de identidad Nº 11.562.882, residenciado en la Vereda 02, casa 02, Urbanización Villa Juana Municipio García, debidamente asistido por el ABG. JOSÉ AGUSTÍN LAREZ Defensor Privado y el imputado JEAN CARLOS REYES RAMOS, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 20-08-1990, de 21 años de edad, profesión u oficio funcionario policial, titular de la cédula de identidad Nº 19.317.407, residenciado en el sector Genotes, Calle Campos al lado de la Escuela Eleuterio Rosario Campos, casa s/n, Porlamar, Municipio Mariño de este estado, debidamente asistido por la Abogada ABG. EFRAÍN MORENO NEGRÍN, Defensor Privado; hizo acto de presencia la ABG. JAIHALY MORALES GUTIERREZ, en su carácter de Juez en Funciones de Control Nº 02 y la Secretaria de Sala ABG. MARIELYS MARCANO RDORÍGUEZ. Seguidamente el ciudadano Juez verificó la presencia de las partes, estando presentes el Fiscalía Segunda del Ministerio Publico ABG. ESTHER ALFONZO, las Victimas AURA DEL VALLE LÓPEZ y JOSÉ JESÚS LÓPEZ; los imputados PORFIRIO CELESTINO GREAM CATANAIMA y JEAN CARLOS REYES RAMOS debidamente asistido por sus abogados de confianza ABG. JOSÉ AGISTÍN LAREZ y EFRAÍN MORENO NEGRÍN respectivamente, Defensores Privados. Seguidamente la ciudadana Jueza declaró abierto el acto concediéndole el derecho de palabra a la Representación Fiscal ABG. ESTHER ALFONZO, Fiscalía Segunda del Ministerio Público, quien expuso entre otras, cosas que de conformidad con las atribuciones conferidas en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta formal acusación en contra de los ciudadanos imputado PORFIRIO CELESTINO GREAM CATANAIMA, antes identificado y en virtud de ello detalló en forma sucinta los hechos ocurridos en la presente causa, aludiendo que la conducta, asumida por el mencionado ciudadano, encuadra dentro de los delitos de autor material de HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FUTIL; USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIOS PÚBLICOS, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 2; 281, 155 ordinal 3 y 328 todos del Código Penal. Considera que esta plenamente acreditados los delitos antes señalados y perfectamente subsumida la conducta del imputado, por ser este quien perpetró los delitos dolosamente, en el caso del Homicidio, este fue cometido de manera voluntaria y consiente, es decir el pudo distinguir de disparar o no el arma de fuego, este se encontraba en estado de superioridad con relación a la victima e incluso en superioridad numérica, si bien existen indicios que indican que la victima eludió a la comisión policial, nuestra legislación no faculta a los funcionarios de usar su armas de fuegos, a menos que se vea amenazada su vida. En tal sentido considera el Ministerio Público que la intención es un elementos subjetivo, el uso de arma de fuego de fuego se encontraba prohibido, en los hechos que conllevaron a los uso de los mismo. No se puede negar el nexo de causalidad (…). En cuanto el motivo fútil, se encuentra dado en virtud que para el momento de los hechos los imputados se encontraban investidos de autoridad pública, en el pleno ejercicio de sus funciones. Se puede afirmar que el motivo fútil esta dado por un estimulo psicológico, se denota la desproporcionalidad entre el motivo y el hecho, y por el hecho de no acatar la orden se ocasionó la muerte. En cuanto la Alevosía, la acción que se reprocha en este caso, es que fue realizada sobre segura, en ningún momento se dio la situación para el uso de arma de fuego por los funcionarios policiales, el único error fue estar o transitar por esa calle esa noche ello en cuanto a la víctima. La premeditación conlleva la Alevosía, en este caso fue sorprender y disparar a la victima por la espalda, esta determinado que la victima no portaba arma de fuego y no arremetió contra la comisión policial, encontrándose en un estado de indefensión, se considera pues que la alevosía esta en la indefensión de la victima y la persecución de estos imputados contra la víctima, obrando sobre seguro. En cuanto al Uso de Arma de Fuego, se establece que el uso del mismo (arma de reglamente) excedió lo dispuesto en la Ley, no estaba amparado en la Ley, para el Uso de este, la Ley dispone los lineamientos para el uso del arma de fuego en el caso de funcionarios policiales, en el presente caso comprende el limite legal; únicamente el funcionario deberá usar el arma de fuego cuanto el hecho proporcionalmente lo requiera. En cuanto al delito Quebrantamiento de Pactos y Convenios Internacionales, se ha violado este tipo penal en el presente caso, por ser el derecho a la Vida un derecho por excelencia. Los funcionarios asentaron unos hechos falsos, los mismos indicaron el acta el cual suscriben, aportados tales hechos a la superioridad, no siendo ciertos los mismo. Ahora bien, en cuanto al ciudadano JEAN CARLOS REYES RAMOS antes identificado y en virtud de ello detalló en forma sucinta los hechos ocurridos en la presente causa, aludiendo que la conducta, asumida por el mencionado ciudadano, encuadra dentro de los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FUTIL; QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES Y FALSA ATESTACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 2 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83, 155 numeral 3° y 328 todos del Código Penal, en este sentido el grado de participación de este ciudadano se justifica, en que el autor material es ciudadano Porfirio Gream, ambos ciudadanos son coautores, es decir ambos perpetraron el hecho. Este ciudadano tuvo que mantener la patrulla policial estable, para que el ciudadano Porfirio Gream realizará los disparos, ambos ciudadanos descienden y verificando que aun estaba con vida la victima, dan una información falsa por ante la central. Así mismo la representación fiscal, en este acto ofrece detalladamente los medios de pruebas: Declaración de los expertos, Gilmary T. Siritt R, Jesús Farías N, León Ángel, Antoy Ramirez, Sandra Perez, Sergio Méndez M, Fanny Díaz, Yoralys Fernández, Efraín Machín, Víctor Romero, Erika Campos. Testimoniales de los funcionarios Vargas Cesar, Rafael Montes Cesar Vargas, Julio Isava, Francisco Rodríguez, Karina Montañez, Maikel Malaver, Eddany Guzman, Arnaldo Quintero, la declaración de los ciudadanos: Aura Del Valle López, Desiree Andreina Del Valle Madero Martínez, Joel De Jesús Millán Díaz, Miguel Ángel Ávila Salazar, Ronnyer José Santa María Alfonzo, Eddy Rafael Patiño Ávila, José Jesús López, Deiliz Isolina Orozco Vizcaíno, Cesar Enrique Reyes González, Antonio José González, “MIGUEL” (la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, se reservan datos de identificación de conformidad con lo dispuesto en la norma adjetiva penal), “EDDY” (la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, se reservan datos de identificación de conformidad con lo dispuesto en la norma adjetiva penal), Maximiliano Millán, “CESAR” (la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, se reservan datos de identificación de conformidad con lo dispuesto en la norma adjetiva penal). Así mismo, los medios de pruebas documentales, Inspecciones Técnicas Nros. 1182 y 1183; Experticias de Reconocimiento Legal NROS 9700-073-DG-500-B-274-12 y 9700-073-DC-502-B-276-12; Levantamiento de Cadáver del ciudadano Freddy José López, Experticia de Reconocimiento Legal N° 274-12, Experticia de Reconocimiento Legal, Mecánica y Diseño N° 9700-073-DC-501-B-275-12; Comparación Balística N° 9700-073-DC-B-277-12; Protocolo de Autopsia N° 9700-159-156, Inspección Técnica N° 1239 y fijación fotográfica, Experticia de Vaciado de Teléfono N° 9700-103-ST-126, Experticia y Avaluó N° 308-12, Trayectoria Intraorgánica Referida en el Protocolo de Autopsia N° 156, Experticia 9700-073-M-129, Experticia de Análisis Químico N° 9700-073-M-130, Acta de Nombramiento, Aceptación y Juramentación de Cargos de los Acusados Porfirio Celestino Gream Catanaima y Jean Carlos Reyes Ramos, emanadas de Polimariño, Oficios NROS DG-754/11 y DG-686/11 Asignación de Arma de Fuego, Acta de Prueba Anticipada, Experticia N° 9700-073-M-133, Acta de Defunción emanada del Registro Civil del Estado Nueva esparta de quien en vida respondiera al nombre de Freddy José López, Experticia de Trayectoria Balística N° DATCI-UCCVDF-AMC-DC-TB-291-2012, Inspección Técnica N° 286-12 con fijación fotográfica, Inspecciones Técnicas Nros 287-12 y 288-12 y Levantamientos Planimetritos Nros. UCCVDF-AMFDC-LP-289-2012 y DATCI-UCCVDF-AMC-DCLP-290-2012, Las copias Certificadas del Libro de Novedades de la Sala de trasmisiones llevadas por Polimariño; Acta de Captación de llamadas del Polimariño, mediante los cuales sustenta su acusación, ahora bien, por todo lo anteriormente expuesto solicitó al Tribunal la admisión total de la acusación interpuesta en contra de los imputados antes identificados, así como los medios de pruebas ofrecidos por ser útiles, pertinentes y necesarios para el debate probatorio, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 313 numerales 2 y 9 la cual tiene vigencia anticipada según decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en fecha 15 de junio de 2012 y por último solicitó el enjuiciamiento de los mencionados ciudadanos y que sea ordenado el pase a juicio oral y público conforme al contenido del artículo 326 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal y mantenga la Medida Privativa Judicial de Libertad, en contra de los ciudadanos, por cuanto no han variado las circunstancias en este hecho. Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al defensor privado ABG. JOSÉ AGUSTÍN LAREZ, quien expone entre otras cosas expone: de conformidad con el artículo 49 de la Constitución paso a ejercer la defensa técnica, el Ministerio Público, no hace un análisis pormenorizado, no sustenta la acusación en el acerbo probatorio, los hechos son solo especulaciones , los hechos no son comprobados en el acto conclusivo, es menester según la doctrina penal, que para que se produzca el hecho penal, debe haber la intención de matar, ¿como determinar que mi defendido tenía la intención de matar?, eso es muy difícil, en tal sentido la Jueza debe revisar lo siguiente: La ubicación de las heridas las cuales deben ser cercanas a los órganos vitales, en este caso la herida de la victima fue a distancias y no a próxima contacto, no habiendo entonces la intención de matar, otra situación es la reiteración de las heridas, en este caso, la víctima tenia un solo orificio de entrada, producto de una persecución en caliente, en horas de la madruga, en un sitio como se conoce en margarita como zona roja. Los funcionarios policiales, fueron en actitud preventiva a este lugar donde se producen los hechos. Otras circunstancias es la relación de amistad u hostilidad entre las partes, nunca estuvo en la psiquis de mi defendido ir a ocasionar la muerta. Se evidencia que la intención del sujeto activo, en este caso mi defendido fue realizar un disparo preventivo, por un llamado de alerta, y después efectuar la revisión corporal de la víctima, el resultado que hubo no se correspondía con la intención. Mi patrocinado solo hizo un solo disparo, el cual fue hecho cuando el vehiculo esta en movimiento, no hubo la forma sorpresiva ni dolosa, o actuando sobre seguro o a traición. En este caso estamos a un delito distinto al calificado por la Fiscalía del Ministerio Público. No se detalla de manera congruente por parte de la Fiscalía, en virtud que la alevosía esta ligada con la premeditación, cuya premeditación no esta determinada ni demostrada en este hecho, por que no se demuestra que ellos salieron con la finalidad de matar a la víctima. ¿En que momento en el patrullaje nocturno, se premeditó el homicidio?, habiendo una contradicción por parte del Ministerio Público, en virtud que si hubo como dice esta misma una persecución en caliente, en la notoriedad no se puede predecir quien esta armado y quien no, no todas las personas que le hacen caso a un llamado de alerta. La delincuencia común, ven a los funcionarios policiales como unos trofeos, los cuales son asesinados a mansalva por el solo hecho de cumplir con sus funciones, estos también son padres de familia. El Ministerio Público, no habla de lo fortuito del hecho, sería que el imputado estaba detrás totalmente del occiso, por ello la herida en la zona comprometida. Una de las testigos siempre manifestó que las luces de la patrulla siempre estuvieron encendidas, por las cuales se podían identificar a los policías y la patrulla. El arma de fuego que usaban los imputados, tiene un alcance efectivo de treinta metros, el disparo fue hecho a más de 30 metros, el proyectil no realiza el orificio de salida porque no llevaba la potencia respectiva. En cuanto al Quebrantamiento de Principios y Pactos Internacionales, este delito es dado en el ámbito Internacional, en este caso, están siendo procesado en el ámbito penal, han incurrido en hechos de carácter ordinario, no internacional. El estado Venezolano no ha incurrido en violación de derechos penales; en tal razón solicito la desestimación de este delito, por cuanto no se puede establecer hechos políticos e internacionales para acusar a mi defendido. Por otro lado, el Ministerio Público, ha violado el debido proceso y el derecho a la defensa, porque no ha podido establecer la responsabilidad de mi defendido en los hechos que le atribuye, lo mas ajustado, es desestimar y realizar un control judicial, debido que el homicidio calificado perpetrado con alevosía, no encuentra en el hecho que hoy se debate, así mismo, se adhiere a la comunidad de la prueba y el pase de las actuaciones a juicio oral a fin de demostrar la inocencia de mi defendido y me adhiero a la comunidad de las pruebas, Es todo. Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al defensor privado ABG. EFRAÍN MORENO NEGRIN, quien expone entre otras cosas de conformidad con el artículo 49 de la Constitución, paso a ejercer la defensa técnica, ahora bien, en relación al escrito acusatorio que ha presentado la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, una vez escuchados a las otras partes, considera que la acusación no se ajusta a los hechos, como preámbulo de ello, la defensa hace referencia, y le llama la atención que el Ministerio Público, que los ciudadanos imputados cuando se presentan al Instituto, ellos hacen ver que estos iban con un propósito único, que era quitar la vida a la victima, que mi representado sin un motivo aparente y sobre seguro dispara al ciudadano Freddy José López, en tal sentido, según la Fiscalía del Ministerio Público, ello salieron a trabajar con ese único motivo, quitar la vida, se ponen en relieve otras circunstancias en este hecho ciudadana Jueza, los cuales no son que justifiquen el hecho el cual, es reprochable pues pierde la vida una persona, en tal sentido es de acotar que la victima se encontraba sin identificación, aunado a que andaba en un vehiculo que no le pertenecía, deja claro el Ministerio Público, también que el ciudadano no tenia los documentos de la moto, más que este iba conduciendo la misma en horas de la madruga, por un sitio de alta peligrosidad. Aquí empieza el error, la imprudencia de los funcionarios policiales, ello en virtud que estos en el momento que se desplazan por esta avenida, ellos les hace un llamado de advertencia a la victima; en este caso la comisión policial donde iba mi representado, hace un llamado de atención el cual es omiso, sacando a relucir un arma de fuego por el ciudadano Porfirio Gream, en este caso considera la defensa técnica, que al asignarse un patrullaje nocturno a los funcionarios específicamente el sector Bella Vista, observaron al ciudadano Freddy López, el cual hace caso omiso al llamado de atención de prevención, lo cual conlleva que el ciudadano Porfirio Gream, realizará el disparo que ocasionó la muerte del ciudadano Freddy López, aquí lo que se puede vislumbrar es una acción, negligente e imprudente. En cuanto a mi representado, la ciudadana Fiscal dice que este coopera de manera efectiva con el ciudadano Porfirio Gream, para cometer el delito de Homicidio calificado Perpetrado con alevosía, siendo cooperador por esta circunstancia, olvidando que si bien es cierto, el primer acto que se genera del 10/06/2012, es cuando se plasma en un acta que no era la realidad de lo que sucedió, ello consecuencia de la situación dada, cesando la misma y aclarando en la audiencia de presentación la misma por los mismos imputados, por la misma persecución, quizás la circunstancias lo llevó a no hacer parte de lo que estaba sucediendo, en lugar de hablar se encontró sometido a su oficial superior, avalando con su firma el acta policial que lo lleva a este hecho. La conducta de mi defendido, puede encuadrar a una situación distinta a la Calificada, sino más bien el delito de Encubrimiento sin Acuerdo Previó, dispuesto en el artículo 254 del Código Penal, en este caso, por no dar la información oportuna, mas no es cooperar en el delito de Homicidio Calificado perpetrado con Alevosía y por motivo Fútil. En lo que respecta al delito de Quebrantamiento de Principios y Pactos Internacionales, estima la defensa técnica, que no encuadra, porque es un delito que es internacional o de política de estado, entre la República de Venezuela. Solicito en el caso, se ejerza el control de la Acusación Fiscal y apegado a su buen saber, estime que la conducta de mi representado, se encuadre en Encubrimiento sin Acuerdo Previó, dispuesto en el artículo 254 del Código Penal. En segundo lugar, si bien, en su debida oportunidad decretó a mi defendido Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, decretada por considerar que se encontraba presente el Peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad; al respecto, la pena o entidad del delito, se deben analizar caso factico en cada circunstancias, por ello tome en consideración que mi representado, apenas tiene 21 años de edad, tiene su grupo familiar en el estado Nueva Esparta, no llenándose de manera plena los extremos del artículo 250 del Código Adjetivo Penal, considerando que la comparecencia de mi representado a los demás actos pueden garantizarse con una medida dispuesta en el artículo 256 del Código Adjetiva Penal, procediendo este medida como regla generar, y por último, solicito el pase de las actuaciones a juicio oral público a fin de demostrar la inocencia de mi defendido y me adhiero a la comunidad de las pruebas, .Es todo. Seguidamente se le informó al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistido por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado PORFIRIO CELESTINO GREAM CATANAIMA, quien expone: “No deseo declarar, Es todo”. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado JEAN CARLOS REYES RAMOS, quien expone: “No deseo declarar. Es todo”. Evidenciado que se encuentran presentes para este acto las victimas ciudadanos AURA DEL VALLE LOPEZ y JOSÉ JESÚS LÓPEZ, les preguntas si desean manifestar algo en este acto. Se le sede el derecho de palabra a la ciudadana AURA DEL VALLE LOPEZ, “ no deseo decir nada” Es todo. Se le cede el derecho de palabra al ciudadano JOSÉ JESÚS LÓPEZ, quien expresó si deseo declarar, “ la Fiscal y las partes hicieron análisis de todos los hechos, hay cosas en las que no estoy de acuerdo, mi hermano dejó de ser padre de familia, dejó a sus hijos huérfanos y a su esposa, ellos sea a los metros que hayan disparado, sea a 20 y 30 metros, igualito mataron a una persona, en este caso a mi hermano, yo no se de leyes y normas, pero se que si un policía va a hacer un disparo preventivo tiene que ser al aire y no al cuerpo de una persona, y aquí le pido justicia.” Es todo. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Este Tribunal pasa a analizar una vez escuchadas a las partes lo siguiente, verifica el Tribunal que el libelo acusatoria, cumple con todos y cada uno de los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo considera de conformidad con el artículo 313 ordinal 2° del Código Orgánico procesal penal, atribuirle a los hechos narrados por el Ministerio Público que consta en las actuaciones una calificación Jurídica Provisional distinta a la de la acusación fiscal, en cuanto al ciudadano PORFIRIO CELESTINO GREAM CATANAIMA, antes identificado, la representación fiscal ha calificado los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FUTIL; USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIOS PÚBLICOS, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 2; 281, 155 ordinal 3 y 328 todos del Código Penal, ahora bien Una vez analizados el caso en particular el tribunal, ha logrado detectar que el imputado PORFIRIO CELESTINO GREAM CATANAIMA, no planificó el acto, es decir no hubo un propósito de asegurar la preparación y posterior realización del hecho punible, pues se encontraban en labores de servicios, con lo cual de las actuaciones no se evidencia la premeditación de ocasionar la muerte del hoy occiso Freddy José López, no se determina la alevosía en este caso, en virtud que este va acompañada con la premeditación, la conducta que conllevó posteriormente al ciudadano Porfirio, pudo haber tenido una intención más allá, no observando el Tribunal la alevosía. La victima ha dicho algo muy importante que este ciudadano pudo haber disparado al aire, en tal sentido hay muchas situaciones subjetivas en el presente caso, las cuales pueden ser resueltas en un Juicio Oral y Público, motivo por el cual de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, se controla la acusación Fiscal y cambia la calificación a Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal; admitiendo igualmente el Uso Indebido de Arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, así como la Falsa Testación, prevista y sanciona en el artículo 328 ejusdem. En relación al delito de Quebrantamiento de Principios y Pactos Internacionales, previsto y sancionado en el artículo 155 ordinal 3 del Código Penal, el tribunal no comparte dicha calificación y para ello tomo en consideración el artículo 2, y 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales propugnan en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la vida, y como consecuencia de la trasgresión de este derecho, se encuentra tipificado un hecho punible en ellos artículos 405 y subsiguientes del Código Penal, los cuales tipifican y sancionan estas conductas como homicidio en cualquiera de sus modalidades, en tal sentido mal pudiera calificar la Fiscal del Ministerio Público este hecho, por cuanto la muerte del ciudadano Freddy López, no compromete a la República en el derecho internacional, pues el estado ha tomado las previsiones de procesar este Flagelo denunciado, imputando el delito de homicidio, en el presente proceso penal contra los presuntos autores o partícipes los cuales han incurrido en un delito ordinario. Este Tribunal, no verifica cual fue el derecho internacional conculcado, ello en razón que el bien jurídico afectado es el derecho a la vida, el cual se encuentra consagrado en nuestra Constitución como anteriormente se explano, considerando este Tribunal que tales hechos pueden ser cometidos por venezolanos fuera o dentro de nuestra República y sus actuaciones pueden comprometer al estado Venezolano con sanciones Internacionales, de no tomar las medidas pertinentes para Garantizar dicho derecho, motivo por el cual desestima el delito de Quebrantamiento de Principios y Pactos Internacionales, previsto y sancionado en el artículo 155 ordinal 3 del Código Penal. Ahora bien en cuanto al ciudadano JEAN CARLOS REYES RAMOS, antes identificado, la representación Fiscal ha acusado Formalmente por los delitos, COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FUTIL; QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES Y FALSA ATESTACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 2 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83, 155 numeral 3° y 328 todos del Código Penal, En tal sentido este Tribuna, también realiza un cambió de calificación provisional, conforme lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 2 del Código Penal, por considerar que el mismo ha incurrido, en el delito de Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles en grado de complicidad, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal en relación con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, apartándose de la calificación presentada por al Fiscalía por considerar que el referido ciudadano pudo haber facilitando presuntamente la perpetración del hecho prestando asistencia o auxilio durante su ejecución, pues era la persona que venía conduciendo dicho vehículo e igualmente la persona que suscribió el acta policial inicialmente donde se explanaron circunstancias presuntamente distintas a los hechos ocurridos, igualmente se admite la calificación del delito de Falsa Atestación, previsto y sancionado en el artículo 328 del código Penal, a este tenor En relación al delito de Quebrantamiento de Principios y Pactos Internacionales, previsto y sancionado en el artículo 155 ordinal 3 del Código Penal, el tribunal no comparte dicha calificación y para ello tomo en consideración el artículo 2, y 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales propugnan en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la vida, y como consecuencia de la trasgresión de este derecho, se encuentra tipificado un hecho punible en ellos artículos 405 y subsiguientes del Código Penal, los cuales tipifican y sancionan estas conductas como homicidio en cualquiera de sus modalidades, en tal sentido mal pudiera calificar la Fiscal del Ministerio Público este hecho, por cuanto la muerte del ciudadano Freddy López, no compromete a la República en el derecho internacional, pues el estado ha tomado las previsiones de procesar este Flagelo denunciado, imputando el delito de homicidio, en el presente proceso penal contra los presuntos autores o partícipes los cuales han incurrido en un delito ordinario. En tal virtud, visto lo antes expuesto se admite parcialmente con lugar la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, por cuanto cumple con los requisitos de fondo y de forma exigidos por el legislador, con los respectivos cambios de calificación jurídica. SEGUNDO: De conformidad con lo que establece el artículo 313 ordinal 9° del la cual tiene vigencia anticipada según decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en fecha 15 de junio de 2012, este Tribunal admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, tales como: TESTIMONIALES: Expertos: Vargas Cesar, Rafael Montes, Gilmary T. Siritt R, Jesús Farías N, León Ángel, Antoy Ramirez, Sandra Perez, Sergio Méndez M, Fanny Díaz, Yoralys Fernández, Efraín Machín, Víctor Romero, Erika Campos. Funcionarios Policiales: Cesar Vargas, Julio Isava, Francisco Rodríguez, Karina Montañez, Maikel Malaver, Eddany Guzman, Arnaldo Quintero, Testigos: Aura Del Valle López, Desiree Andreina Del Valle Madero Martínez, Joel De Jesús Millán Díaz, Miguel Ángel Ávila Salazar, Ronnyer José Santa María Alfonzo, Eddy Rafael Patiño Ávila, José Jesús López, Deiliz Isolina Orozco Vizcaíno, Cesar Enrique Reyes González, Antonio José González, “MIGUEL” (la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, se reservan datos de identificación de conformidad con lo dispuesto en la norma adjetiva penal), “EDDY” (la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, se reservan datos de identificación de conformidad con lo dispuesto en la norma adjetiva penal), Maximiliano Millán, “CESAR” (la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, se reservan datos de identificación de conformidad con lo dispuesto en la norma adjetiva penal). DOCUMENTALES: Inspecciones Técnicas Nros. 1182 y 1183; Experticias de Reconocimiento Legal NROS 9700-073-DG-500-B-274-12; 9700-073-DC-502-B-276-12; Experticia de Reconocimiento Legal, Mecánica y Diseño N° 9700-073-DC-501-B-275-12; Comparación Balística N° 9700-073-DC-B-277-12; Protocolo de Autopsia Nº 9700-159-156, Inspección Técnica N° 1239 y fijación fotográfica, Experticia de Vaciado de Teléfono N° 9700-103-ST-126, Experticia y Avaluó N° 308-12, Trayectoria Intraorganica Referida en el Protocolo de Autopsia N° 156, Experticia 9700-073-M-129, Experticia de Análisis Químico N° 9700-073-M-130, Acta de Nombramiento, Aceptación y Juramentación de Cargos de los Acusados Porfirio Celestino Gream Catanaima y Jean Carlos Reyes Ramos, Oficios NROS DG-754/11 y DG-686/11 Asignación de Arma de Fuego, Acta de Prueba Anticipada, Experticia N° 9700-073-M-133, Acta de Defunción emanada del Registro Civil del Estado Nueva esparta, Experticia de Trayectoria Balística N° DATCI-UCCVDF-AMC-DC-TB-291-2012, Inspección Técnica N° 286-12 con fijación fotográfica, Inspecciones Técnicas Nros 287-12 y 288-12 y Levantamientos Planimetritos Nros. UCCVDF-AMFDC-LP-289-2012 y DATCI-UCCVDF-AMC-DCLP-290-2012, Acta de imputaciones efectuadas por ante la Fiscalía del Ministerio Público, Levantamientos Planimetritos Nros. UCCVDF-AMFDC-LP-289-2012 y DATCI-UCCVDF-AMC-DCLP-290-2012, Las copias Certificadas del Libro de Novedades de la Sala de trasmisiones llevadas por Polimariño; Acta de Captación de llamadas del Polimariño a los ciudadanos antes identificados, por ser útiles necesarias y pertinentes. TERCERO: Una vez admitida la acusación Seguidamente se le informó a los acusados, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, así como el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistido por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado PORFIRIO CELESTINO GREAM CATANAIMA, quien expone: “no me acojo al precepto constitucional, y no quiero hacer uso de formula alternativa del proceso. Es todo”. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado JEAN CARLOS REYES RAMOS, quien expone: “No me acojo al precepto constitucional y no quiero hacer uso de ninguna formula alternativa. Es todo”.CUARTO: Vista la solicitud realizada por la defensa privada EFRAÍN MORENO NEGRIN, quien solicita el cambio de calificación, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 254 del Código penal, por cuanto considera la conducta desplegada por su defendido encuadra en el delito de encubrimiento sin Acuerdo Previo, este Tribunal no encuadra la conducta desplegada por el referido ciudadano en el tipo penal antes indicado, pues el mismo se encontraba en el sitio donde ocurrieron los hechos y pudo haber realizado actos para facilitar la perpetración del mismo, tal como se explano anteriormente pues era la persona que venia conduciendo el vehiculo de donde se desenfundo el arma de fuego, por tal razón se niega tal solicitud. Así mismo en cuento la revisión de la medida, este Tribunal ratifica la Medida Privativa de libertad, conforme lo dispuesto en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, por considerar que no han variado los supuestos que conllevaron a la esta Juzgadora a decretar la misma en la audiencia de presentación, por cuanto a criterio de este Tribunal no desaparecido el peligro de fuga, por la pena que podría a llegar a imponerse, y se encuentra latente el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad por la condición de funcionario que posee el referido ciudadano. QUINTO: Como quiera que los acusados PORFIRIO CELESTINO GREAM CATANAIMA y JEAN CARLOS REYES RAMOS, no hicieron uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual, es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que los mismos y su defensor desea demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 314 la cual tiene vigencia anticipada según decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en fecha 15 de junio de 2012. CUARTO: Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública. Remítanse al Tribunal de Juicio competente la documentación de las presentes actuaciones, ordenándose el enjuiciamiento del ciudadano imputado y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que siendo las 3:30 horas de la tarde, se declara concluido el acto. Es todo. Terminó, se leyó y conformes, se leyó y conformes firman…” En fecha, diecisiete (17) de septiembre de dos mil doce (2012), se publica el respectivo auto de apertura, del cual se desprende lo siguiente: (…) AUTO DE APERTURA A JUICIO IDENTIFICACION DE LAS PARTES ACUSADO: PORFIRIO CELESTINO GREAM CATANAIMA, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 18-10-1974, de 38 años de edad, profesión u oficio funcionario policial, titular de la cédula de identidad Nº 11.562.882, residenciado en la Vereda 02, casa 02, Urbanización Villa Juana Municipio García, debidamente asistido por el ABG. JOSÉ AGUSTÍN LAREZ Defensor Privado y el imputado DELITO: Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal; admitiendo igualmente el Uso Indebido de Arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, así como la Falsa Testación, prevista y sanciona en el artículo 328 ejusdem FISCALA: ABG. ESTHER ALFONZO, Fiscala Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. ACUSADO: JEAN CARLOS REYES RAMOS, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 20-08-1990, de 21 años de edad, profesión u oficio funcionario policial, titular de la cédula de identidad Nº 19.317.407, residenciado en el sector Genotes, Calle Campos al lado de la Escuela Eleuterio Rosario Campos, casa s/n, Porlamar, Municipio Mariño de este estado, debidamente asistido por la Abogada ABG. EFRAÍN MORENO NEGRÍN, Defensor Privado. DELITO: Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles en grado de complicidad, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal en relación con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal y Falsa Atestación, previsto y sancionado en el artículo 328 del código Penal CIRCUNSTANCIAS OBJETOS DEL PROCESO De los hechos Se inicia la presente investigación en fecha 10 de Junio de 2012, cuando funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, tienen conocimiento por la parte de la Policía Municipal de Mariño, informándoles que para el momento en que se encontraba una comisión patrullando por la calle principal del Sector Bella Vista, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, observaron en el pavimento un ciudadano de sexo masculino quien presentaba una herida producida por el paso de proyectil disparado por arma de fuego, y que se encontraba en el sitio, un vehículo tipo moto marca YAMAHA, modelo NEXTXONE, color negra, año 1995, la cual fue traslada al comando de la policía de Mariño, y el ciudadano fue trasladado al Hospital Luís Ortega de Porlamar, donde ingresó sin signos vitales. En virtud de los hechos antes narrados, en once (11) de junio de dos mil doce (2012), la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, solicitó a este Tribunal orden de Aprehensión contra los ciudadanos Porfirio Celestino Gream Catanaima, y Jean Carlos Reyes Ramos, la cual fue acordada de conformidad con el artículo 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en fecha trece (13) de junio de dos mil doce (2012), presentó ante este Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, a los Ciudadanos antes identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, acto en el cual fueron impuestos de sus derechos y garantías constitucionales, atribuyéndose la conducta asumida presuntamente por el Ciudadano PORFIRIO CELESTINO GREAM CATANAIMA, en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 281 del Código Penal y FALSA ATESTACION ANTE FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el articulo 328 del Código Penal, y la conducta presuntamente atribuida por el Ciudadano JEAN CARLOS REYES RAMOS, en el delito de COMPLICIDAD EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en relación con 84 numeral 1 ejusdem y FALSA ATESTACION ANTE FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el articulo 328 del Código Penal, siendo impuesto de sus derechos y garantías Constitucionales, acordándose la aplicación de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordándose la prosecución del proceso por la vía ordinaria. En fecha 27 de Julio de 2012, se recibió a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, escrito de Acusación, procedente de la antes mencionada Fiscalía del Ministerio Público, en virtud de ello, se procedió a continuar con los subsiguientes actos del proceso penal y de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordenó fijar el Acto de la Audiencia Preliminar. Siendo la oportunidad para tener lugar el Acto de Audiencia Preliminar la Abogada Esther Alfonzo, Fiscala Auxiliar Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, explanó los alegatos que contiene el escrito de acusación, durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar que se realizó el día once (11) de Septiembre del año 2012, en contra los ciudadanos antes identificado y de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, acusó formalmente a PORFIRIO CELESTINO GREAM CATANAIMA, antes identificado y en virtud de ello detalló en forma sucinta los hechos ocurridos en la presente causa, aludiendo que la conducta, asumida por el mencionado ciudadano, encuadra dentro de los delitos de autor material de HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FUTIL; USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIOS PÚBLICOS, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 2; 281, 155 ordinal 3 y 328 todos del Código Penal. Considera que esta plenamente acreditados los delitos antes señalados y perfectamente subsumida la conducta del imputado, por ser este quien perpetró los delitos dolosamente, en el caso del Homicidio, este fue cometido de manera voluntaria y consiente, es decir el pudo distinguir de disparar o no el arma de fuego, este se encontraba en estado de superioridad con relación a la victima e incluso en superioridad numérica, si bien existen indicios que indican que la victima eludió a la comisión policial, nuestra legislación no faculta a los funcionarios de usar su armas de fuegos, a menos que se vea amenazada su vida. En tal sentido considera el Ministerio Público que la intención es un elementos subjetivo, el uso de arma de fuego de fuego se encontraba prohibido, en los hechos que conllevaron a los uso de los mismo. No se puede negar el nexo de causalidad (…). En cuanto el motivo fútil, se encuentra dado en virtud que para el momento de los hechos los imputados se encontraban investidos de autoridad pública, en el pleno ejercicio de sus funciones. Se puede afirmar que el motivo fútil esta dado por un estimulo psicológico, se denota la desproporcionalidad entre el motivo y el hecho, y por el hecho de no acatar la orden se ocasionó la muerte. En cuanto la Alevosía, la acción que se reprocha en este caso, es que fue realizada sobre segura, en ningún momento se dio la situación para el uso de arma de fuego por los funcionarios policiales, el único error fue estar o transitar por esa calle esa noche ello en cuanto a la víctima. La premeditación conlleva la Alevosía, en este caso fue sorprender y disparar a la victima por la espalda, esta determinado que la victima no portaba arma de fuego y no arremetió contra la comisión policial, encontrándose en un estado de indefensión, se considera pues que la alevosía esta en la indefensión de la victima y la persecución de estos imputados contra la víctima, obrando sobre seguro. En cuanto al Uso de Arma de Fuego, se establece que el uso del mismo (arma de reglamente) excedió lo dispuesto en la Ley, no estaba amparado en la Ley, para el Uso de este, la Ley dispone los lineamientos para el uso del arma de fuego en el caso de funcionarios policiales, en el presente caso comprende el limite legal; únicamente el funcionario deberá usar el arma de fuego cuanto el hecho proporcionalmente lo requiera. En cuanto al delito Quebrantamiento de Pactos y Convenios Internacionales, se ha violado este tipo penal en el presente caso, por ser el derecho a la Vida un derecho por excelencia. Los funcionarios asentaron unos hechos falsos, los mismos indicaron el acta el cual suscriben, aportados tales hechos a la superioridad, no siendo ciertos los mismo. Ahora bien, en cuanto al ciudadano JEAN CARLOS REYES RAMOS antes identificado y en virtud de ello detalló en forma sucinta los hechos ocurridos en la presente causa, aludiendo que la conducta, asumida por el mencionado ciudadano, encuadra dentro de los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FUTIL; QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES Y FALSA ATESTACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 2 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83, 155 numeral 3° y 328 todos del Código Penal, en este sentido el grado de participación de este ciudadano se justifica, en que el autor material es ciudadano Porfirio Gream, ambos ciudadanos son coautores, es decir ambos perpetraron el hecho. Este ciudadano tuvo que mantener la patrulla policial estable, para que el ciudadano Porfirio Gream realizará los disparos, ambos ciudadanos descienden y verificando que aun estaba con vida la victima, dan una información falsa por ante la central. Continuamente, se le cedió el derecho de palabra al defensor privado ABG. JOSÉ AGUSTÍN LAREZ, quien expone entre otras cosas expone: “de conformidad con el artículo 49 de la Constitución paso a ejercer la defensa técnica, el Ministerio Público, no hace un análisis pormenorizado, no sustenta la acusación en el acerbo probatorio, los hechos son solo especulaciones , los hechos no son comprobados en el acto conclusivo, es menester según la doctrina penal, que para que se produzca el hecho penal, debe haber la intención de matar, ¿como determinar que mi defendido tenía la intención de matar?, eso es muy difícil, en tal sentido la Jueza debe revisar lo siguiente: La ubicación de las heridas las cuales deben ser cercanas a los órganos vitales, en este caso la herida de la victima fue a distancias y no a próxima contacto, no habiendo entonces la intención de matar, otra situación es la reiteración de las heridas, en este caso, la víctima tenia un solo orificio de entrada, producto de una persecución en caliente, en horas de la madruga, en un sitio como se conoce en margarita como zona roja. Los funcionarios policiales, fueron en actitud preventiva a este lugar donde se producen los hechos. Otras circunstancias es la relación de amistad u hostilidad entre las partes, nunca estuvo en la psiquis de mi defendido ir a ocasionar la muerta. Se evidencia que la intención del sujeto activo, en este caso mi defendido fue realizar un disparo preventivo, por un llamado de alerta, y después efectuar la revisión corporal de la víctima, el resultado que hubo no se correspondía con la intención. Mi patrocinado solo hizo un solo disparo, el cual fue hecho cuando el vehiculo esta en movimiento, no hubo la forma sorpresiva ni dolosa, o actuando sobre seguro o a traición. En este caso estamos a un delito distinto al calificado por la Fiscalía del Ministerio Público. No se detalla de manera congruente por parte de la Fiscalía, en virtud que la alevosía esta ligada con la premeditación, cuya premeditación no esta determinada ni demostrada en este hecho, por que no se demuestra que ellos salieron con la finalidad de matar a la víctima. ¿En que momento en el patrullaje nocturno, se premeditó el homicidio?, habiendo una contradicción por parte del Ministerio Público, en virtud que si hubo como dice esta misma una persecución en caliente, en la notoriedad no se puede predecir quien esta armado y quien no, no todas las personas que le hacen caso a un llamado de alerta. La delincuencia común, ven a los funcionarios policiales como unos trofeos, los cuales son asesinados a mansalva por el solo hecho de cumplir con sus funciones, estos también son padres de familia. El Ministerio Público, no habla de lo fortuito del hecho, sería que el imputado estaba detrás totalmente del occiso, por ello la herida en la zona comprometida. Una de las testigos siempre manifestó que las luces de la patrulla siempre estuvieron encendidas, por las cuales se podían identificar a los policías y la patrulla. El arma de fuego que usaban los imputados, tiene un alcance efectivo de treinta metros, el disparo fue hecho a más de 30 metros, el proyectil no realiza el orificio de salida porque no llevaba la potencia respectiva. En cuanto al Quebrantamiento de Principios y Pactos Internacionales, este delito es dado en el ámbito Internacional, en este caso, están siendo procesado en el ámbito penal, han incurrido en hechos de carácter ordinario, no internacional. El estado Venezolano no ha incurrido en violación de derechos penales; en tal razón solicito la desestimación de este delito, por cuanto no se puede establecer hechos políticos e internacionales para acusar a mi defendido. Por otro lado, el Ministerio Público, ha violado el debido proceso y el derecho a la defensa, porque no ha podido establecer la responsabilidad de mi defendido en los hechos que le atribuye, lo mas ajustado, es desestimar y realizar un control judicial, debido que el homicidio calificado perpetrado con alevosía, no encuentra en el hecho que hoy se debate, así mismo, se adhiere a la comunidad de la prueba y el pase de las actuaciones a juicio oral a fin de demostrar la inocencia de mi defendido y me adhiero a la comunidad de las pruebas, Es todo. Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al defensor privado ABG. EFRAÍN MORENO NEGRIN, quien expone entre otras cosas: “de conformidad con el artículo 49 de la Constitución, paso a ejercer la defensa técnica, ahora bien, en relación al escrito acusatorio que ha presentado la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, una vez escuchados a las otras partes, considera que la acusación no se ajusta a los hechos, como preámbulo de ello, la defensa hace referencia, y le llama la atención que el Ministerio Público, que los ciudadanos imputados cuando se presentan al Instituto, ellos hacen ver que estos iban con un propósito único, que era quitar la vida a la victima, que mi representado sin un motivo aparente y sobre seguro dispara al ciudadano Freddy José López, en tal sentido, según la Fiscalía del Ministerio Público, ello salieron a trabajar con ese único motivo, quitar la vida, se ponen en relieve otras circunstancias en este hecho ciudadana Jueza, los cuales no son que justifiquen el hecho el cual, es reprochable pues pierde la vida una persona, en tal sentido es de acotar que la victima se encontraba sin identificación, aunado a que andaba en un vehiculo que no le pertenecía, deja claro el Ministerio Público, también que el ciudadano no tenia los documentos de la moto, más que este iba conduciendo la misma en horas de la madruga, por un sitio de alta peligrosidad. Aquí empieza el error, la imprudencia de los funcionarios policiales, ello en virtud que estos en el momento que se desplazan por esta avenida, ellos les hace un llamado de advertencia a la victima; en este caso la comisión policial donde iba mi representado, hace un llamado de atención el cual es omiso, sacando a relucir un arma de fuego por el ciudadano Porfirio Gream, en este caso considera la defensa técnica, que al asignarse un patrullaje nocturno a los funcionarios específicamente el sector Bella Vista, observaron al ciudadano Freddy López, el cual hace caso omiso al llamado de atención de prevención, lo cual conlleva que el ciudadano Porfirio Gream, realizará el disparo que ocasionó la muerte del ciudadano Freddy López, aquí lo que se puede vislumbrar es una acción, negligente e imprudente. En cuanto a mi representado, la ciudadana Fiscal dice que este coopera de manera efectiva con el ciudadano Porfirio Gream, para cometer el delito de Homicidio calificado Perpetrado con alevosía, siendo cooperador por esta circunstancia, olvidando que si bien es cierto, el primer acto que se genera del 10/06/2012, es cuando se plasma en un acta que no era la realidad de lo que sucedió, ello consecuencia de la situación dada, cesando la misma y aclarando en la audiencia de presentación la misma por los mismos imputados, por la misma persecución, quizás la circunstancias lo llevó a no hacer parte de lo que estaba sucediendo, en lugar de hablar se encontró sometido a su oficial superior, avalando con su firma el acta policial que lo lleva a este hecho. La conducta de mi defendido, puede encuadrar a una situación distinta a la Calificada, sino más bien el delito de Encubrimiento sin Acuerdo Previó, dispuesto en el artículo 254 del Código Penal, en este caso, por no dar la información oportuna, mas no es cooperar en el delito de Homicidio Calificado perpetrado con Alevosía y por motivo Fútil. En lo que respecta al delito de Quebrantamiento de Principios y Pactos Internacionales, estima la defensa técnica, que no encuadra, porque es un delito que es internacional o de política de estado, entre la República de Venezuela. Solicito en el caso, se ejerza el control de la Acusación Fiscal y apegado a su buen saber, estime que la conducta de mi representado, se encuadre en Encubrimiento sin Acuerdo Previó, dispuesto en el artículo 254 del Código Penal. En segundo lugar, si bien, en su debida oportunidad decretó a mi defendido Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, decretada por considerar que se encontraba presente el Peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad; al respecto, la pena o entidad del delito, se deben analizar caso factico en cada circunstancias, por ello tome en consideración que mi representado, apenas tiene 21 años de edad, tiene su grupo familiar en el estado Nueva Esparta, no llenándose de manera plena los extremos del artículo 250 del Código Adjetivo Penal, considerando que la comparecencia de mi representado a los demás actos pueden garantizarse con una medida dispuesta en el artículo 256 del Código Adjetiva Penal, procediendo este medida como regla generar, y por último, solicito el pase de las actuaciones a juicio oral público a fin de demostrar la inocencia de mi defendido y me adhiero a la comunidad de las pruebas”. Seguidamente se les impuso a los Imputados de sus derechos previstos en el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistido por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra a los imputados Porfirio Celestino Gream Catanaima, y Jean Carlos Reyes Ramos, quien expone: “No deseamos declarar. Es todo”. Evidenciado que se encuentran presentes para el acto las victimas ciudadanos AURA DEL VALLE LOPEZ y JOSÉ JESÚS LÓPEZ, les preguntas si desean manifestar algo en este acto. Se le sede el derecho de palabra a la ciudadana AURA DEL VALLE LOPEZ, “No deseo decir nada” Es todo. Se le cede el derecho de palabra al ciudadano JOSÉ JESÚS LÓPEZ, quien expresó si deseo declarar, “ la Fiscal y las partes hicieron análisis de todos los hechos, hay cosas en las que no estoy de acuerdo, mi hermano dejó de ser padre de familia, dejó a sus hijos huérfanos y a su esposa, ellos sea a los metros que hayan disparado, sea a 20 y 30 metros, igualito mataron a una persona, en este caso a mi hermano, yo no se de leyes y normas, pero se que si un policía va a hacer un disparo preventivo tiene que ser al aire y no al cuerpo de una persona, y aquí le pido justicia.” Es todo Esta Jueza procedió a verificar el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos para la presentación del acto conclusivo y decidir sobre las cuestiones establecidas de conformidad con el artículo 313 del Código Procesal Penal. DECISION Cumplidos los trámites y formalidades procesales. ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Este Tribunal pasa a analizar una vez escuchadas a las partes lo siguiente, verifica el Tribunal que el libelo acusatoria, cumple con todos y cada uno de los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo considera de conformidad con el artículo 313 ordinal 2° del Código Orgánico procesal penal, atribuirle a los hechos narrados por el Ministerio Público que consta en las actuaciones una calificación Jurídica Provisional distinta a la de la acusación fiscal, en cuanto al ciudadano PORFIRIO CELESTINO GREAM CATANAIMA, antes identificado, la representación fiscal ha calificado los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FUTIL; USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIOS PÚBLICOS, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 2; 281, 155 ordinal 3 y 328 todos del Código Penal. Ahora bien, en el caso en particular el tribunal ha logrado detectar de acuerdo a los hechos que consta en las actuaciones así como los narrados por el Ministerio Público que el imputado PORFIRIO CELESTINO GREAM CATANAIMA, no planificó el acto acaecido, es decir no hubo un propósito de asegurar la preparación y posterior realización del hecho punible, pues se encontraban en labores de servicios, con lo cual de las actuaciones no se evidencia la premeditación de ocasionar la muerte del hoy occiso Freddy José López, no se determina la alevosía en este caso, en virtud que esta figura va acompañada con la premeditación, tal como lo manifestó la representación fiscal en su exposición, la conducta que conllevó presuntamente al ciudadano Porfirio a efectuar el disparo, quien se encontraba en el ejercicio de sus funciones, es un elemento subjetivo que habría que determinar en un debate oral y público, y pudo haber tenido supuestamente una intencionalidad vistas las circunstancias en ese momento preciso, que a criterio de este Tribunal no fue premeditado o calculado, por las particularidades del caso, los mismos se encontraban haciendo un recorrido policial por la zona de bella vista y se presenta la situación planteada donde lamentablemente pierde la vida el Ciudadano Freddy José López, no observando el Tribunal la cautela para asegurar la comisión de un delito, o el estar sobre seguro de la acción, pero el disparo efectuado alcanzó a la víctima y ocasionó la muerte, pudiendo no justificarse el hecho de haber utilizado el arma de fuego, por cuanto no hubo enfrentamiento alguno, tal como lo arrojó la investigación, por lo cual esta no justificación para accionar el arma de fuego, podría ser un motivo fútil. En tal sentido hay muchas situaciones subjetivas en el presente caso, las cuales pueden ser resueltas en un Juicio Oral y Público, motivo por el cual de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, a criterio de este Tribunal se controla la acusación Fiscal y cambia la calificación a Homicidio Intencional Calificado por Motivo Fútil, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal; admitiendo igualmente el Uso Indebido de Arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, así como la Falsa Testación, prevista y sanciona en el artículo 328 ejusdem. En otro orden de ideas indica el Ministerio Público en su Acusación Fiscal que el delito considerado como Violación grave a los derechos humanos, tal como lo es el Homicidio, perpetrado por funcionarios policiales en ejercicio de sus funciones compromete la responsabilidad del Estado, y por ello configura en contra de los hoy acusados el delito de Quebrantamiento de Pactos y Convenios Internacionales, previsto y sancionado en el artículo 155 ordinal 3 del Código Penal. En relación al delito de Quebrantamiento de Principios y Pactos Internacionales, previsto y sancionado en el artículo 155 ordinal 3 del Código Penal, el tribunal no comparte dicha calificación y para ello tomó en consideración el artículo 2, y 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales propugnan en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la vida, y como consecuencia de la trasgresión de este derecho, se encuentra tipificado un hecho punible en los artículos 405 y subsiguientes del Código Penal, los cuales tipifican y sancionan estas conductas como homicidio en cualquiera de sus modalidades. En tal sentido mal pudiera calificar la Fiscala del Ministerio Público este hecho, donde esta presente el derecho Internacional, y el elemento constitutivo de este delito es la afectación del pacto o convenio suscritos que pueda comprometer a nuestra República ante el Derecho Internacional, al encontrarse iniciado un proceso penal, por la transgresión del derecho a la vida, el estado Venezolano ha accionado sus mecanismos de Justicia, para que no quede impune este hecho, de ésta manera la muerte del ciudadano Freddy López, no compromete a la República con el Derecho Internacional, pues el Estado ha tomado las previsiones imputando el delito de homicidio en el presente proceso penal contra los presuntos autores o partícipes los cuales han incurrido en un delito ordinario. Corolario, de lo antes expuesto no se verifica el quebrantamiento de algún pacto o convenio Internacional, por parte de los hoy imputados, y que afecte a la República con el Derecho Internacional, ello en razón que el bien jurídico conculcado es el derecho a la vida, el cual se encuentra consagrado como derecho fundamental en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como anteriormente se explanó, considerando este Tribunal que tales hechos pueden ser cometidos por venezolanos fuera o dentro de nuestra República y sus actuaciones pueden comprometer al estado Venezolano con sanciones Internacionales, de no tomarse las medidas pertinentes para Garantizar dicho derecho, motivo por el cual se desestima el delito de Quebrantamiento de Principios y Pactos Internacionales, previsto y sancionado en el artículo 155 ordinal 3 del Código Penal, por no encuadrar la conducta de los hoy imputados Porfirio Celestino Gream Catanaima, y Jean Carlos Reyes Ramos, en el referido tipo penal. Ahora bien en cuanto al ciudadano JEAN CARLOS REYES RAMOS, antes identificado, la representación Fiscal ha acusado Formalmente por los delitos, COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FUTIL; QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES Y FALSA ATESTACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 2 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83, 155 numeral 3° y 328 todos del Código Penal, En tal sentido este Tribuna, también realiza un cambió de calificación provisional, conforme lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 2 del Código Penal, por considerar que el mismo ha incurrido, en el delito de Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles en grado de complicidad, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal en relación con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, apartándose de la calificación presentada por al Fiscalía por considerar que el referido ciudadano pudo haber facilitando presuntamente la perpetración del hecho prestando asistencia o auxilio durante su ejecución, pues era la persona que venía conduciendo dicho vehículo e igualmente la persona que suscribió el acta policial inicialmente donde se explanaron circunstancias presuntamente distintas a los hechos ocurridos, igualmente se admite la calificación del delito de Falsa Atestación, previsto y sancionado en el artículo 328 del código Penal, a este tenor. Se desestima el delito de Quebrantamiento de Principios y Pactos Internacionales, previsto y sancionado en el artículo 155 ordinal 3 del Código Penal, por no encuadrar la conducta de los hoy imputados Porfirio Celestino Gream Catanaima, y Jean Carlos Reyes Ramos, en el referido tipo penal, por las razones antes expuestas. En consecuencia, por imperio de la Ley se admite parcialmente con lugar la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, por cuanto cumple con los requisitos de fondo y de forma exigidos por el legislador, con los respectivos cambios de calificación jurídica, tal como lo establece el artículo 313 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal penal. SEGUNDO: De conformidad con lo que establece el artículo 313 ordinal 9° del la cual tiene vigencia anticipada según decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en fecha 15 de junio de 2012, este Tribunal admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, tales como: TESTIMONIALES: Expertos: Vargas Cesar, Rafael Montes, Gilmary T. Siritt R, Jesús Farías N, León Ángel, Antoy Ramirez, Sandra Perez, Sergio Méndez M, Fanny Díaz, Yoralys Fernández, Efraín Machín, Víctor Romero, Erika Campos. Funcionarios Policiales: Cesar Vargas, Julio Isava, Francisco Rodríguez, Karina Montañez, Maikel Malaver, Eddany Guzman, Arnaldo Quintero, Testigos: Aura Del Valle López, Desiree Andreina Del Valle Madero Martínez, Joel De Jesús Millán Díaz, Miguel Ángel Ávila Salazar, Ronnyer José Santa María Alfonzo, Eddy Rafael Patiño Ávila, José Jesús López, Deiliz Isolina Orozco Vizcaíno, Cesar Enrique Reyes González, Antonio José González, “MIGUEL” (la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, se reservan datos de identificación de conformidad con lo dispuesto en la norma adjetiva penal), “EDDY” (la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, se reservan datos de identificación de conformidad con lo dispuesto en la norma adjetiva penal), Maximiliano Millán, “CESAR” (la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, se reservan datos de identificación de conformidad con lo dispuesto en la norma adjetiva penal). DOCUMENTALES: Inspecciones Técnicas Nros. 1182 y 1183; Experticias de Reconocimiento Legal NROS 9700-073-DG-500-B-274-12; 9700-073-DC-502-B-276-12; Experticia de Reconocimiento Legal, Mecánica y Diseño N° 9700-073-DC-501-B-275-12; Comparación Balística N° 9700-073-DC-B-277-12; Protocolo de Autopsia Nº 9700-159-156, Inspección Técnica N° 1239 y fijación fotográfica, Experticia de Vaciado de Teléfono N° 9700-103-ST-126, Experticia y Avaluó N° 308-12, Trayectoria Intraorganica Referida en el Protocolo de Autopsia N° 156, Experticia 9700-073-M-129, Experticia de Análisis Químico N° 9700-073-M-130, Acta de Nombramiento, Aceptación y Juramentación de Cargos de los Acusados Porfirio Celestino Gream Catanaima y Jean Carlos Reyes Ramos, Oficios NROS DG-754/11 y DG-686/11 Asignación de Arma de Fuego, Acta de Prueba Anticipada, Experticia N° 9700-073-M-133, Acta de Defunción emanada del Registro Civil del Estado Nueva esparta, Experticia de Trayectoria Balística N° DATCI-UCCVDF-AMC-DC-TB-291-2012, Inspección Técnica N° 286-12 con fijación fotográfica, Inspecciones Técnicas Nros 287-12 y 288-12 y Levantamientos Planimetritos Nros. UCCVDF-AMFDC-LP-289-2012 y DATCI-UCCVDF-AMC-DCLP-290-2012, Acta de imputaciones efectuadas por ante la Fiscalía del Ministerio Público, Levantamientos Planimetritos Nros. UCCVDF-AMFDC-LP-289-2012 y DATCI-UCCVDF-AMC-DCLP-290-2012, Las copias Certificadas del Libro de Novedades de la Sala de trasmisiones llevadas por Polimariño; Acta de Captación de llamadas del Polimariño a los ciudadanos antes identificados, por ser útiles necesarias y pertinentes. TERCERO: Una vez admitida la acusación Seguidamente se le informó a los acusados, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, así como el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistido por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado PORFIRIO CELESTINO GREAM CATANAIMA, quien expone: “no me acojo al precepto constitucional, y no quiero hacer uso de formula alternativa del proceso. Es todo”. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado JEAN CARLOS REYES RAMOS, quien expone: “No me acojo al precepto constitucional y no quiero hacer uso de ninguna formula alternativa. Es todo”. CUARTO: Vista la solicitud realizada por la defensa privada EFRAÍN MORENO NEGRIN, quien solicita el cambio de calificación, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 254 del Código penal, por cuanto considera la conducta desplegada por su defendido encuadra en el delito de encubrimiento sin Acuerdo Previo, este Tribunal no encuadra la conducta desplegada por el referido ciudadano en el tipo penal antes indicado, pues el mismo se encontraba en el sitio donde ocurrieron los hechos y pudo haber realizado actos para facilitar la perpetración del mismo, tal como se explano anteriormente pues era la persona que venia conduciendo el vehiculo de donde se desenfundo el arma de fuego, por tal razón se niega tal solicitud. Así mismo vista la solicitud de revisión de la medida, este Tribunal ratifica la Medida Privativa de libertad, conforme lo dispuesto en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, por considerar que no han variado los supuestos que conllevaron a la esta Juzgadora a decretar la misma en la audiencia de presentación, por cuanto a criterio de este Tribunal no desaparecido el peligro de fuga, por la pena que podría a llegar a imponerse, y se encuentra latente el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad por la condición de funcionario que posee el referido ciudadano. QUINTO: Como quiera que los acusados PORFIRIO CELESTINO GREAM CATANAIMA y JEAN CARLOS REYES RAMOS, no hicieron uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual, es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que los mismos y su defensor desea demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 314 la cual tiene vigencia anticipada según decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en fecha 15 de junio de 2012.. Igualmente, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública. Remítanse al Tribunal de Juicio competente la documentación de las presentes actuaciones, ordenándose el enjuiciamiento del ciudadano imputado y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho JUAN CARLOS TABARES HERNANDEZ y ADRIANA CAROLINA VALDEZ URDANETA, actuando en este acto en nuestro carácter de Fiscal Trigésimo Noveno y Auxiliar Trigésimo Noveno del Ministerio Público, respectivamente, a Nivel Nacional con Competencia Plena; CRUZ HERMINIA PULIDO Y ESTHER ALFONZO, Fiscal Principal y Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalia Segunda (2°) del Ministerio Público del estado Nueva Esparta con Competencia Plena, y lo hacen basándose en las siguientes consideraciones: El recurso de apelación interpuesto, lo fundamentan en el contenido del artículo 447 (hoy 439) numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a: 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por éste Código; Tal fundamento lo esgrime de la siguiente manera: (…) “…CAPITULO II: Estas Representaciones del Ministerio Público, DENUNCIAN LA VIOLACION DE LA LEY POR ERRONEA INTERPRETACION DE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 77 ordinal 1° de la norma sustantiva penal, toda vez, que el Juez aplicando adecuadamente la norma jurídica, equivocó su alcance e interpretación (Omissis…). Aunque la agravante genérica antes señalada no aplica al tipo penal que nos ocupa, al estar implícito en la calificante del artículo 406 ordinal 1°, sin embargo, es en el artículo 77 ordinal 1° que se define cuando hay alevosía, en donde señala: Cuando el culpable obra a traición o sobre seguro. Es decir, en cualquiera de los dos supuestos de forma individual configura la alevosía. (Omissis…) Con el debido respeto de la autoridad judicial, se vislumbra de la fundamentación emanada por el Tribunal, la errónea concepción de lo que configura la alevosía al considerar que requiere premeditación, siendo que se trata de circunstancias agravantes de todo delito totalmente distintas. Por supuesto, que puede ser común que un homicidio con alevosía en el que se aproveche la desventaja de la victima haya sido premeditado, pero es que la premeditación está contenida en un ordinal distinto de las agravantes, como lo es en el 5to articulo 77 del Código Penal. En el mismo orden de ideas, en el artículo 406 ordinal 1°, se establece como calificante, quien cometa el homidicio con alevosía, nada dice el legislador sobre la premeditación que sea requisito para ello, al tratarse de circunstancias distintas. Ello, porque la razón de establecer como circunstancia de Homicidio calificado la alevosía, se refiere desde la perspectiva de la real disminución del poder de la defensa privada frente a la agresión homicida y la cobardía de quien se vale de esa situación para matar sin riesgos derivados de una reacción. En el caso, de que se haya demostrado que el homicidio además de haberse cometido a traición, fue premeditado, es decir, en el caso hipotético que los funcionarios policiales lo estaban esperando para luego perpetrar el ilícito penal, se le tendría que haber atribuido además la circunstancia del articulo 77 ordinal 5° de la norma sustantiva penal, que no esta implícito en la norma aplicable al caso en concreto. (Omissis…) Visto los argumentos antes expuestos, ciudadanos magistrados, el Ministerio Público simplemente pretende demostrar que el tribunal de la causa al fundamentar la decisión en el marco de la Audiencia Preliminar, confundió y equivocó el alcance e interpretación de los requisitos indispensables y necesarios para que exista alevosía, añadiéndole la premeditación como requisito sine qua non, lo cual es INEXISTENTE en nuestra legislación, ni tampoco en las legislaciones mencionadas, que estudian la alevosía en los mismos términos que lo dispone nuestro código sustantivo penal, como lo es, en la legislación Española y en la Argentina, por lo que resulta pertinente el comentario que se realiza en los términos antes expuestos. CAPITULO II: Estas Representaciones del Ministerio Público, DENUNCIAN LA VIOLACION DE LA LEY POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS DISPUESTO EN EL ARTICULO 84 numeral 3° DEL CÓDIGO PENAL (Omissis…) Como primer aspecto de disconformidad a la adecuación realizada por el Tribunal de la causa en el grado de participación, nos permitimos en citar el criterio Institucional explanado en la doctrina del Ministerio Público, de fecha 18 de febrero de 2010, Dirección de Revisión y Doctrina, que dio cabida al cambio de calificación jurídica y grado de participación, que se había imputado en la audiencia oral y privada de presentación, realizándose una nueva imputación, siguiendo el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal de la República, de fecha 23-09-11, sentencia 359, a objeto de garantizar una tutela judicial efectiva, el debido proceso y permitir una adecuada defensa, existiendo una perfecta congruencia entre la imputación y la acusación, siendo sorprendidos por el cambio de calificación jurídica y en el presente caso del capitulo que nos ocupa también del grado de participación, por el Tribunal de la Causa. (Omissis…) CAPITULO III: Estas Representaciones del Ministerio Público, DENUNCIAN LA VIOLACION DE LA LEY POR ERRONEA INTERPRETACION DE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 155 ordinal 3ro del Código Penal (Omissis…) Si bien, el articulo 2 del texto fundamental, que hace mención la ciudadana jueza en la decisión, que dispone la protección por parte del Estado al derecho a la vida, siendo propugnando como un valor superior de su ordenamiento jurídico y de su actuación, entre otros. Es en el articulo 43 y no, en el 46 como lo señala, que nuestro ordenamiento constitucional vigente establece que el derecho a la vida es inviolable y que el Estado protegerá la vida de las personas, es entonces, cuando el mismo Estado, por medio de sus agentes policiales violan la norma constitucional al atentar contra el derecho a la vida. El Estado Venezolano, ha suscrito diversos Pactos y Principios Internacionales, asi como Convenciones, Acuerdos, que compromete el actuar de los funcionarios, pudiendo ser sujetos a procedimientos y sanciones internacionales, tanto es asi, que consagra en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Omissis...) Resulta inverosímil, que vista la magnitud y el daño causado en la actuación desmedida por ambos acusados, en pleno año 2012 y luego de décadas de luchas en el ámbito internacional, se aduzca en una decisión judicial, que nos encontramos frente a un delito común. Mantener en un plano de igualdad los delitos graves a los derechos humanos, como en el caso que nos ocupa. A cualquier homicidio, considerado como un delito común, constituye un trato desigual de la ley, ya que se encuentran en situaciones fácticas distintas, criterio que ha sido sostenido por nuestro máximo Tribunal de la República (Omissis...) Ahora bien, en nuestra legislación las disposiciones previstas en los Tratados., Convenios y Pactos suscritos por la República y debidamente incorporados al ordenamiento jurídico, tienen una connota relevancia. El constituyente de 1999, asumió a modo de reserva constitucional el reconocimiento de las disposiciones previstas en estas normas internacionales y las incorporó al orden interno por conducto del artículo 23 Constitucional. (Omissis…) Este articulo, nos relata que todas aquellas disposiciones previstas en los distintos Tratados, Convenios y Pactos Internacionales debidamente suscritos por la República, debemos entenderlas y acatarlas como norma interna y cuya letra prevalece ante cualquier disposición que le sea adversa, debiendo los Tribunales de la República atender a su contenido con preferencia en relación directa a su aplicación. (Omissis…) Llama la atención, lo indicado por el tribunal a-quo, que se pregunta cual es el derecho internacional conculcado, podemos señalar solo algunos de los Principios, Acuerdos o Pactos Internacionales que fueron violados por la acción desmedida ejecutada por los hoy acusados (Omissis…) Es decir, de todo lo anterior es claro, que al vulnerar los funcionarios del Estado Venezolano el derecho a la vida o el derecho a la integridad física y moral de sus Nacionales, no solo conculcan el orden interno, al ser estos derechos garantizados y reconocidos de manera internacional por los Convenios ya citados. En consecuencia su desatención debe ser penada tal y como lo expresa el Articulo 155 numeral 3°, al disponer el articulo 31 del texto fundamental el derecho de petición frente a Organismos Internacionales de Derechos Humanos (Omissis…) A la luz, de lo expuesto en el presente capitulo, consideran quienes suscriben el presente recurso de apelación, que la violación grave a los derechos humanos, asi como los delitos de Lesa humanidad, perpetrado por funcionarios del Estado o con la autorización, apoyo o aquiescencia del propio Estado, comprometen la responsabilidad del mismo, teniendo que indemnizar cabalmente a las victimas de dichos delitos, quienes tienen la posibilidad de acudir a instancia internacionales y realizar solicitudes, por lo que, contrario al criterio esgrimido por el Tribunal de la causa, es un delito que emana de la Violación de los Principios y Pactos Internacionales, perpetrado por sus autoridades en tiempo de paz, constituyendo un verdadero exceso y que es de interés de la comunidad internacional. CAPITULO IV DEL GRAVAMEN IRREPARABLE Es criterio de estas Representaciones del Ministerio Público, que la decisión impugnada causa un gravamen irreparable a la administración de justicia, al no ajustarse a las primarias características del contexto normativo de nuestro país, por lo que consideramos que atenta contra el Orden Público Constitucional, toda vez, que las decisiones son emitidas por sentencia o autos fundados, en el que se debe expresar de manera diáfana y comprensible, la fundamentación que conllevó al tribunal para realizar el cambio de calificación jurídica, que a todas luces resulta errónea (Omissis…) Creemos que la presente decisión presenta un vicio en la motivación, con un criterio jurídico que no se ajusta al correcto control en la aplicación del derecho, que es la razón de ser de la posibilidad que se le otorga al juez de control para que se aparte del cambio de calificación jurídica dada por el Ministerio Público, pero, lo cual debe ser debidamente motivado y debe responder a razones lógica-jurídica, para no convertirse en una verdadera arbitrariedad del jurisdicente (Omissis…) En efecto, ejercemos el presente recurso de apelación de autos, al estimar que la decisión proferida causó un gravamen al correcto desenvolvimiento del proceso, que constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, según lo consagra el artículo 257 del texto fundamental, siendo necesario su debida corrección. Ahora bien, quiere dejar sentado ésta Alzada que no se trata en el proceso penal venezolano del culto al ritualismo, al formalismo, sino que de lo que se trata es de obtener la verdad y así lograr impartir justicia. Esto ha de ser considerado por el Juez, que las partes: Ministerio Público e imputado y su defensa- acuden desde el principio en igualdad de condiciones. Lo que se requiere en el proceso penal, es que las partes expongan oralmente los fundamentos de sus peticiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 312 de la norma procesal en comento. Y ello, en atención al principio de oralidad que informa el proceso penal venezolano que está desarrollado en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez que se le concede la palabra a la representación Fiscal para que presente su acto conclusivo en este caso (Acusación), debe concederse la palabra al imputado y a la defensa para que alegue lo que a bien tenga contra la acusación fiscal. En este orden de ideas, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo de la Norma Constitucional del artículo 49, establece el Principio, Derecho y Garantía Constitucional de la Defensa e Igualdad entre las Partes, como un derecho inviolable en todo estado y grado del Proceso, que corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencia ni desigualdades. El sistema acusatorio venezolano contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es eminentemente principista y no reglamentario; establece una serie de principios fundamentales que sirven de base a las normas que regulan los distintos institutos procesales. El simple anuncio de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Por ello, jamás podrá concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso, dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales” En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso: “Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión” Por ello, hay que determinar en cada caso cuál de los intereses de igual jerarquía debe prevalecer, por cuanto todo error judicial consiste en una disparidad entre el Juzgar o la actividad del Juzgador y una disposición legal que resulta violada. Sostiene la doctrina que la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra el Código Adjetivo Penal y las demás leyes especiales. Por tal motivo, se consideran formas procesales las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento. Observa la Sala que el proceso penal tiene unos objetivos delimitados y vinculados con la política-criminal del Estado, al tener éste la exclusividad de la administración de justicia y al regular el proceso, fijar su ordenación y por ende la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, que se componen por lo tanto de una sucesión de actos tendentes a un fin, para crear, modificar o extinguir efectos procesales, como fundamento de la legalidad adjetiva y de la garantía jurisdiccional, que como expresa Motero Aroca, “…el Derecho Penal ha de aplicarse por medio del proceso, y con ello se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales aplicarán el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que responda a los que son principios esenciales del proceso…” (Principios del Proceso Penal. Una explicación basada en la razón. Tirant lo blanch alternativa. Valencia. 1997. P-22); dentro de los que se encuentran fundamentalmente; la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden establecido; la obtención de la verdad material respecto a la determinación plena de la participación de una persona en la comisión de un delito, lo cual se logra a través de la actividad probatoria, lo que amerita el cumplimiento de fases como preparatoria, intermedia y de juicio. Ahora bien, en relación a la etapa intermedia, se observa que tiene por finalidad esencial depurar el procedimiento, comunicar a la víctima e imputado la acusación interpuesta por el Ministerio Público y permitir que el Juez ejerza el control de la misma. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto). Así como ha asentado la misma Sala Constitucional, dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda, siendo tales: En primer término, actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; en segundo lugar, la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicho acto, con base a lo dispuesto en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal (Sentencia n. 1.676/2007, del 3 de agosto). Al respecto, señala Roxin, que dicho estado procesal, determina la decisión judicial sobre la apertura del procedimiento principal, cuya importancia reside en su “función de control negativa, discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un Juez independiente o por un Tribunal Colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado…la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a requerimiento de pruebas y objeciones.” (Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. P-347). En fin, una vez presentada la acusación penal por parte del Fiscal del Ministerio Público, el Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento que le sigue a dicho acto, como es la convocatoria de todos los interesados a la audiencia oral, llamada preliminar, a los fines de que el justiciable y su defensor, puedan presentar pruebas u objeciones y la víctima tenga la posibilidad de adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia. En virtud de las características, naturaleza y finalidades de dicho acto, está sometido a formalidades que permiten la verdadera garantía del debido proceso, que como señala Borrego, la vinculación de las formas esenciales, está relacionado a las disposiciones procesales, en la que entran en juego otros instrumentos de orden constitucional que rigen la concepción de los derechos humanos. (Ob. Cit. P-224). Todos los operadores de justicia deben actuar dentro del ámbito de sus respectivas competencias y en el ejercicio pleno nuestras funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal, que además de otras, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana administración de justicia, a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun obstáculo en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales, porque éstas se encuentran expresamente delimitadas tanto en la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal, como en Leyes Especiales. Ahora bien, ante este alegato, considera necesario como un primer punto esta Alzada, analizar el contenido del numeral 2 del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la importancia y relevancia de lo que se ha planteado. El artículo 312 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “… Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: … 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima”. De manera que, hemos de atender a las siguientes circunstancias: a) Las partes procesales que pueden presentar acusación son: el Fiscal del Ministerio Público y la Víctima; b) Los argumentos que el Ministerio Público ha presentado como fundamentos de su acusación, son para esa calificación jurídica dada, y no para otra; En efecto, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrinas reiteradas sobre los pronunciamientos que se dictan en la audiencia preliminar, y sobre los que, tal como lo estableció en doctrina vinculante de fecha 20/06/2005, en sentencia N° 1303, dispuso: … Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos. En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible; 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima; 3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; 4. Resolver las excepciones opuestas; 5. Decidir acerca de medidas cautelares; 6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; 7. Aprobar los acuerdos reparatorios; 8. Acordar la suspensión condicional del proceso; 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. Por su parte, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal establece: Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes. El auto de apertura a juicio deberá contener: 1. La identificación de la persona acusada; 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación; 3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes; 4. La orden de abrir el juicio oral y público; 5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio; 6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron. Ahora bien, tomando en consideración que la parte Recurrente cuestiona que el tribunal Segundo de Control ADMITIO PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN, es de señalar, que es al Juez de Juicio al que corresponderá efectuar la subsunción de los hechos en el derecho, estableciendo la calificación jurídica que proceda, conforme a las facultades que le brinda el artículo 333 del texto penal adjetivo; por lo cual, no ocasiona dicha admisibilidad un gravamen irreparable para la Representación Fiscal. La Juzgadora manifiesta, entre otras cosas, lo siguiente: “…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Este Tribunal pasa a analizar una vez escuchadas a las partes lo siguiente, verifica el Tribunal que el libelo acusatoria, cumple con todos y cada uno de los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo considera de conformidad con el artículo 313 ordinal 2° del Código Orgánico procesal penal, atribuirle a los hechos narrados por el Ministerio Público que consta en las actuaciones una calificación Jurídica Provisional distinta a la de la acusación fiscal, en cuanto al ciudadano PORFIRIO CELESTINO GREAM CATANAIMA, antes identificado, la representación fiscal ha calificado los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FUTIL; USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIOS PÚBLICOS, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 2; 281, 155 ordinal 3 y 328 todos del Código Penal, ahora bien Una vez analizados el caso en particular el tribunal, ha logrado detectar que el imputado PORFIRIO CELESTINO GREAM CATANAIMA, no planificó el acto, es decir no hubo un propósito de asegurar la preparación y posterior realización del hecho punible, pues se encontraban en labores de servicios, con lo cual de las actuaciones no se evidencia la premeditación de ocasionar la muerte del hoy occiso Freddy José López, no se determina la alevosía en este caso, en virtud que este va acompañada con la premeditación, la conducta que conllevó posteriormente al ciudadano Porfirio, pudo haber tenido una intención más allá, no observando el Tribunal la alevosía. La victima ha dicho algo muy importante que este ciudadano pudo haber disparado al aire, en tal sentido hay muchas situaciones subjetivas en el presente caso, las cuales pueden ser resueltas en un Juicio Oral y Público, motivo por el cual de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, se controla la acusación Fiscal y cambia la calificación a Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal; admitiendo igualmente el Uso Indebido de Arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, así como la Falsa Testación, prevista y sanciona en el artículo 328 ejusdem. En relación al delito de Quebrantamiento de Principios y Pactos Internacionales, previsto y sancionado en el artículo 155 ordinal 3 del Código Penal, el tribunal no comparte dicha calificación y para ello tomo en consideración el artículo 2, y 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales propugnan en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la vida, y como consecuencia de la trasgresión de este derecho, se encuentra tipificado un hecho punible en ellos artículos 405 y subsiguientes del Código Penal, los cuales tipifican y sancionan estas conductas como homicidio en cualquiera de sus modalidades, en tal sentido mal pudiera calificar la Fiscal del Ministerio Público este hecho, por cuanto la muerte del ciudadano Freddy López, no compromete a la República en el derecho internacional, pues el estado ha tomado las previsiones de procesar este Flagelo denunciado, imputando el delito de homicidio, en el presente proceso penal contra los presuntos autores o partícipes los cuales han incurrido en un delito ordinario. Este Tribunal, no verifica cual fue el derecho internacional conculcado, ello en razón que el bien jurídico afectado es el derecho a la vida, el cual se encuentra consagrado en nuestra Constitución como anteriormente se explano, considerando este Tribunal que tales hechos pueden ser cometidos por venezolanos fuera o dentro de nuestra República y sus actuaciones pueden comprometer al estado Venezolano con sanciones Internacionales, de no tomar las medidas pertinentes para Garantizar dicho derecho, motivo por el cual desestima el delito de Quebrantamiento de Principios y Pactos Internacionales, previsto y sancionado en el artículo 155 ordinal 3 del Código Penal. Ahora bien en cuanto al ciudadano JEAN CARLOS REYES RAMOS, antes identificado, la representación Fiscal ha acusado Formalmente por los delitos, COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FUTIL; QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES Y FALSA ATESTACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 2 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83, 155 numeral 3° y 328 todos del Código Penal, En tal sentido este Tribuna, también realiza un cambió de calificación provisional, conforme lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 2 del Código Penal, por considerar que el mismo ha incurrido, en el delito de Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles en grado de complicidad, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal en relación con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, apartándose de la calificación presentada por al Fiscalía por considerar que el referido ciudadano pudo haber facilitando presuntamente la perpetración del hecho prestando asistencia o auxilio durante su ejecución, pues era la persona que venía conduciendo dicho vehículo e igualmente la persona que suscribió el acta policial inicialmente donde se explanaron circunstancias presuntamente distintas a los hechos ocurridos, igualmente se admite la calificación del delito de Falsa Atestación, previsto y sancionado en el artículo 328 del código Penal, a este tenor En relación al delito de Quebrantamiento de Principios y Pactos Internacionales, previsto y sancionado en el artículo 155 ordinal 3 del Código Penal, el tribunal no comparte dicha calificación y para ello tomo en consideración el artículo 2, y 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales propugnan en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la vida, y como consecuencia de la trasgresión de este derecho, se encuentra tipificado un hecho punible en ellos artículos 405 y subsiguientes del Código Penal, los cuales tipifican y sancionan estas conductas como homicidio en cualquiera de sus modalidades, en tal sentido mal pudiera calificar la Fiscal del Ministerio Público este hecho, por cuanto la muerte del ciudadano Freddy López, no compromete a la República en el derecho internacional, pues el estado ha tomado las previsiones de procesar este Flagelo denunciado, imputando el delito de homicidio, en el presente proceso penal contra los presuntos autores o partícipes los cuales han incurrido en un delito ordinario. En tal virtud, visto lo antes expuesto se admite parcialmente con lugar la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, por cuanto cumple con los requisitos de fondo y de forma exigidos por el legislador, con los respectivos cambios de calificación jurídica …” Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al Ministerio Público. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio. Al respecto, es oportuno citar jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que en sentencia N° 2811, de 7 de diciembre de 2004, estableció: “…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 (hoy 313) numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso, considerar la calificación, la cual, puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal. En este sentido, es pertinente señalar la decisión dictada por la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 269, de fecha 20-05-2008 que expreso: ”… en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional señaló: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004. (Resaltado de la decisión). En este orden de ideas, es preciso destacar lo dispuesto por la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 28-02-2008 N.-169 al manifestar: “Al respecto, el Juez de Control tiene la función de emitir una serie de pronunciamientos al finalizar la audiencia preliminar, entre los cuales se encuentran: a) la admisión total o parcial de la acusación fiscal y la del querellante privado, b) ordenar la apertura del juicio oral y público, c) atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, y d) decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 237 del 30 de mayo de 2005, caso “César Eduardo Hernández Gutiérrez”). (negrillas de la Alzada). Por otro lado, esta Sala mediante sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada” -ratificada por decisión de la Sala N° 2.895 del 7 de octubre de 2005-, señaló lo siguiente: “En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente: ‘(…) es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina -a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es ‘probable’ la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen (…)’. Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio (…)”. Se advierte que la decisión de la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, estuvo apegada al cumplimiento jurídico de las normas contenidas en el articulado del Código Orgánico Procesal Penal, no habiendo violación de normas constitucionales, procesales, ni legales, en base al Debido Proceso y Derecho a la Defensa, por cuanto se cumplió la normativa existente en el artículo 313 y 314 del Código Adjetivo Penal, basado todo ello en la argumentación jurídica necesaria para el dictamen de una decisión. ASÍ SE DECIDE.- Con respecto a lo expuesto por el recurrente, al señalar, que la decisión objetada causa gravamen irreparable al no ajustarse a las primarias características del contexto normativa; se desprende de la misma lo siguiente: Esta Alzada no puede dejar de establecer que la motivación de la decisión judicial, no solo constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho a la defensa de las partes, sino también garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que tiene derecho el imputado como sujeto activo del delito, y que en suma le va a permitir el ejercicio legítimo de los derechos y garantías que le corresponde como parte del hecho criminoso. Por otra parte, corresponde al Tribunal de Alzada, igualmente verificar y determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable, y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis… Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva; el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión. Por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. Considera esta Corte de Apelaciones, que con la decisión dictada por el Juez de la recurrida, no se le ha causado gravamen irreparable a ninguna de las partes, menos aún al encausado de autos, toda vez que en la próxima etapa procesal, tanto él como su defensa podrán argumentar lo que a bien tengan. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Ahora bien, conforme a lo anotado, se observa que el Tribunal a quo, admite parcialmente con lugar la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, por cuanto cumple con los requisitos de fondo y de forma exigidos por el legislador, con los respectivos cambios de calificación jurídica; razón por la cual, se concluye, que no puede hablarse en el presente caso de GRAVAMEN IRREPARABLE ya que la decisión tomada en audiencia preliminar no puede poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloca en estado de indefensión a una de las partes, supuestos que obviamente no se dan en el presente caso, en razón de que nos encontramos en la fase intermedia, que no es otra, que, aquella que depura el proceso y realiza el estudio de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas e incorporadas en la etapa de juicio oral y público y que además la calificación jurídica pudiese cambiar, en base a lo probado en el Juicio oral y público, en aras del esclarecimiento de la verdad. Se evidencia entonces, que con base a los citados criterios jurisprudenciales, ninguno de los pronunciamientos referidos en el cardinal 2 del artículo 330 el Código Orgánico Procesal Penal, no causan gravamen alguno para las partes, toda vez que, se estima, permiten ser debatidos durante el desarrollo del juicio oral y público. ASI SE DECIDE. En razón de los anteriores fundamentos de derecho, esta Corte de Apelaciones considera ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JUAN CARLOS TABARES HERNANDEZ y ADRIANA CAROLINA VALDEZ URDANETA, actuando en este acto en nuestro carácter de Fiscal Trigésimo Noveno y Auxiliar Trigésimo Noveno del Ministerio Público, respectivamente, a Nivel Nacional con Competencia Plena; CRUZ HERMINIA PULIDO Y ESTHER ALFONZO, Fiscal Principal y Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalia Segunda (2°) del Ministerio Público del estado Nueva Esparta con Competencia Plena, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en el acto de la Audiencia Preliminar, de fecha once (11) de septiembre del año dos mil doce (2012), mediante la cual, admite parcialmente con lugar la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, por cuanto cumple con los requisitos de fondo y de forma exigidos por el legislador, con los respectivos cambios de calificación jurídica; fundado en el artículo 439 numeral 5 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en el acto de la Audiencia Preliminar, de fecha once (11) de septiembre del año dos mil doce (2012). ASÍ SE DECIDE.