TSJ Regiones - Decisión

RECURRENTE: MARIATERESA DIAZ DIAZ, en su carácter de Fiscala Provisorio Primero del Ministerio Público de este Estado.

ACUSADO: CUBEROS ROMAN NELSON ANTULIO, venezolano, natural de Maracay, estado Aragua, fecha de nacimiento 30-09-1949, de 58 años edad, titular de la cedula de identidad Nº V-3.744.537, de estado civil soltero, de profesión u oficio TSU Electricidad, domiciliado en la Calle Amador Hernández, Casa Nº 12-24, Esquina Fresca, Porlamar, Estado Nueva Esparta.

DEFENSORA: YANETTE FIGUEROA ADRIÁN; Defensora Pública Primera en materia de Violencia Contra la Mujer adscrita a la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

RECURRIDO: Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control, Audiencia y Medidas No. 2° con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal.

VÍCTIMA: VÁSQUEZ ROSANA JOSEFINA, venezolana, titular de la cedula de identidad N° 10.377.600 y de este domicilio.

DELITO: VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia.

II
ANTECEDENTES

En fecha 18 de Enero de 2013, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARIATERESA DIAZ DIAZ, en su carácter de Fiscala Provisorio Primero del Ministerio Público de este Estado, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Septiembre de 2012, emanada del Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control, Audiencia y Medidas No. 2 con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, por prescripción de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el Artículo 318, ordinal 3º, del Código Orgánico Procesal penal, en concordancia con el Artículo 48, ordinal 8º Ejusdem y 108, ordinal 5º del Código Penal Vigente; dándosele entrada en esa misma.
Se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, quien recibió las actuaciones el mismo día.
En fecha 25 de Enero de 2013, fue declarado ADMISIBLE el presente Recurso de Apelación y se fija la Audiencia Oral y Pública, prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para el 04 de febrero de 2013 a las 10:30 am. La cual fue diferida en varias oportunidades por causas inimputables a este Juzgado de Alzada.
El 31 de Mayo de 2013, se celebro la Audiencia Oral y Pública, prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en donde las partes realizaron sus alegatos respectivos atinentes al presente Recurso de Apelación.
Efectuado el análisis de autos, observamos:

III
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 03 de Septiembre de 2012, el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control, Audiencia y Medidas No. 2 con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión de la siguiente manera:
“…Vista la solicitud de sobreseimiento presentada por la Abg. YANETTE FIGUEROA ADRIAN, Defensora Pública del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en su carácter de Defensora del ciudadano NELSON ANTULIO CUBEROS ROMAN, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 108 ordinal 5°, 109 y 110 del Código Penal, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 2, pasa a decidir con base en los siguientes fundamentos: Descripción del hecho, razones de hecho y de derecho. Establece el Ministerio Público que en fecha 14 de agosto de 2008, en horas de la mañana, el imputado ciudadano NELSON ANTULIO CUBEROS ROMAN, luego de sostener una discusión con su ex pareja Roxana Josefina Vásquez, la tomó fuertemente del cuello y la golpeo en varias partes del cuerpo, ocasionándole: “ contusión edematosa en el cuello y en ambos hombros”. De las actuaciones que conforman la presente causa se observan los presupuestos constitutivos de una conducta tipificada como VIOLENCIA FISICA, previsto en lo artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una Vida Libre de Violencias, vigente para el momento de los hechos, cuya pena asignada para ambos delitos, es de seis (06) a dieciocho (18) meses de prisión. Debemos tomar en consideración que en el presente caso, ocurrieron los hechos en fecha 14 de agosto de 2008 y una vez presentada la acusación en fecha 18 de septiembre de 2008, se fijó el acto de la Audiencia preliminar para las siguientes oportunidades: Fijada para el día 16 de octubre de 2008, difiriéndose la misma por incomparecencia del Ministerio Público y del imputado. En fecha 30 de septiembre de 2010, un año y seis meses después, siendo diferida la misma por cuanto el tribunal se encontraba realizando otro acto. Fijada para el día 15 de marzo de 2011, seis meses después, difiriéndose la misma por del imputado. Fijada para el día 02 de julio de 2011, cuatro meses después, no consta en las actuaciones el motivo de diferimiento. En fecha 27 de abril de 2011, el tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal, DECLINA LA COMPETENCIA, a los Tribunales con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, siendo recibido por este Tribunal en fecha 07 de julio de 2011, fijándose el acto de la Audiencia Preliminar en varias oportunidades, siendo la ultima oportunidad en fecha 27 de junio de 2012, fecha para la cual ya se encontraba prescrita la acción penal en el presente caso. Se puede evidenciar en el presente caso que ha transcurrido el tiempo debido a la falta de impulso pleno del proceso, sin ser imputable al justiciable el transcurso del mismo, a los efectos de realizarse el acto de la audiencia preliminar, ya que entre fijación de acto y acto, trascurría hasta un máximo un año y seis meses, no constando en las actuaciones que el imputado hubiera sido debidamente citado, ocurriendo la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional. La prescripción de la acción penal, obedece a la extinción por el transcurso del tiempo del “ius puniendi” del Estado o la pérdida del poder estatal de penar al delincuente, que ineludiblemente varía y opera de acuerdo con las circunstancias de tiempo exigidas por el legislador. A tal efecto dispuso en el artículo 108 del Código Penal los lapsos de prescripción de la acción penal y en el artículo 110 “eiusdem” previó tanto la prescripción ordinaria como la prescripción extraordinaria o judicial: PRESCRIPCIÓN ORDINARIA. Ahora bien, para calcular el lapso de prescripción ordinaria de la acción penal, la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 396, del 31 de marzo de 2000, decidió: “...La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes...”. El artículo 108, ordinal 5º, del Código Penal, que consagra la prescripción ordinaria estipula: “...Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así: ...Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos...”. Como se indicó anteriormente, en el caso bajo análisis, los hechos se materializaron en fecha 27 de septiembre de 2005 y, al respecto, el artículo 109 del Código Penal establece: “...Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones, intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho...”. Por otra parte, el lapso para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal esta sujeto a interrupción, tal como lo indica el artículo 110 del Código Penal (vigente para esa fecha), el cual dispone: “...Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre imputado, si éste se fugare. Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público...”. En cuanto a los actos interruptivos de la prescripción, se refirió la Sentencia Nº 455 de fecha 10 de diciembre de 2003 de la Sala de Casación Penal, oportunidad en la que se señaló: “…De acuerdo con el Código vigente, en relación a los actos que interrumpen la prescripción, la investigación de los hechos realizada por el Ministerio Público, no puede equipararse al auto de detención, este acto, en todo caso, podría igualarse a la admisión de la acusación, momento en el cual se concreta la apertura del juicio propiamente dicho. Por tanto, es a partir de la admisión de la acusación fiscal o del particular en los casos de acción privada, cuando debe considerarse la presencia de actos interruptivos de la prescripción…”. (Subrayado del Tribunal). Efectivamente, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina- a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuye, por lo que constituye una violación a la tutela judicial efectiva, continuar con el ejercicio de la acción penal si está evidentemente prescrita. Tomando en cuenta la jurisprudencia expuesta, así como los artículos in comento, el término medio de la pena aplicable para el delito de VIOLENCIA FISICA, resulta ser un (1) año de prisión, según lo establecido en el artículo 37 del Código Penal. Por su parte, el artículo 108, ordinal 5º, ejusdem, contempla un lapso de tres (3) años para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal para dicho delito, el cual deberá computarse desde el día en que se perpetró el hecho punible, por mandato expreso del artículo 109 de la ley sustantiva penal. Para determinar si en el presente caso ha operado o no la prescripción ordinaria de la acción penal, este Tribunal observa que, desde el día 14 agosto de 2008, fecha en la que se cometió el delito y a partir de la cual debe comenzar a contarse el lapso de la prescripción, hasta le presente fecha, ha operado la prescripción ordinaria, considerando que el tiempo de prescripción para el delito de VIOLENCIA FISICA, es de tres (03) años, según el artículo 108, ordinal 5º, del Código Penal, habiendo transcurrido más de tres años. Por lo anteriormente expuesto, fundamentándonos en las disposiciones antes señaladas y considerando esta Juzgadora que el SOBRESEIMIENTO debe ser decretado, pues hay sobrados fundamentos legales para hacerlo sin que se deba realizar la Audiencia Oral mencionada en el artículo 323 de Código Orgánico Procesal Penal, por estimarse que para comprobar el motivo del sobreseimiento no se hace necesario el debate; así lo decreta. DECISION. Con base a los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 2, con Competencia en Materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA: EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, seguida contra el ciudadano NELSON ANTULIO CUBEROS ROMAN, por prescripción de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el Artículo 318, ordinal 3º, del Código Orgánico Procesal penal, en concordancia con el Artículo 48, ordinal 8º Ejusdem y 108, ordinal 5º del Código Penal Vigente. De conformidad con el Artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta el cese de la Medida Cautelar Sustitutiva acordada en su oportunidad, a tal efecto, se ordena oficiar a la Oficina de Alguacilazgo participando lo aquí decidido. Ofíciese al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de que sea actualizado el registro generado por el presente procedimiento, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

IV
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La recurrente de autos, abogada MARIATERESA DIAZ DIAZ, en su carácter de Fiscala Provisorio Primero del Ministerio Público de este Estado, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Septiembre de 2012, emanada del Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control, Audiencia y Medidas No. 2 con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, en la oportunidad de interponer el Recurso de Apelación, el cual examina esta Alzada, destaca lo siguiente:

“…En fecha 14 de Agosto del año 2008, la ciudadana ROXANA JOSEFINA VASQUEZ, titular de la cedula de identidad N° 10.377.600, formula denuncia ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, manifestando que: “Yo venia presentando problemas con el papa de mi hija NELSON CUBEROS, tuvimos un problema ayer en el edificio, el me ofendió verbalmente y yo le di unas bofetadas, el día de hoy…me encuentro con mi ex pareja, razón por el cual le digo que se detenga, que yo había ido a la lopna, en ese momento el me dijo que tenia unos papeles con los cuales podía mandarme presa y me arrebata los documentos que yo tenia en las manos y yo le arranque los que llevaba, me toma por el cuello con una llave y me golpeo. En virtud de lo anterior, se constituyo comisión policial, logrando aprehender al ciudadano NELSON ANTULIO CUBEROS ROMAN, titular de la cedula 3.744.537 dejando constancia a través de acta policial de la misma fecha, siendo presentado ante el Tribunal de Control en fecha 16 de agosto de 2012, precalificando el delito de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en le articulo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. En donde el Juez decreta la flagrancia, acoge la precalificación atribuida por el Ministerio Público, prosecución procedimiento ordinario e impone al imputado MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, consistente en las presentaciones ante la Oficina del Alguacilazgo cada quince (15) días. Una vez culminada la fase de investigativa se recaba Reconocimiento medico legal practicado a la ciudadana ROXANA JOSEFINA VASQUEZ, dejando constancia que la misma presento contusiones edematosas en el cuello y en ambos hombros, por lo que existiendo un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y surgiendo suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano NELSON ANTULIO CUBEROS ROMAN, es autor del delito atribuido, en fecha 16 de septiembre de 2012, se presenta formal ACUSACION de conformidad con lo previsto en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FISICA, prevista y sancionada en el articulo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Por lo que a partir de esa fecha el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta comienza a fijar el acto de la Audiencia Preliminar, la cual hasta la presente fecha no ha podido realizarse por reiteradas incomparecencias del imputado NELSON ANTULIO CUBEROS ROMAN, siendo incluso que en fecha 07 de junio de 2012, esta Representante Fiscal, solicito de manera formal, fundada y escrita la REVOCATORIA DE LA MEDIDA CAUTELAR impuesta con base a lo establecido en el articulo 262 de la norma adjetiva penal. Petición esta que fue respondida por la Jueza Segunda de Control, si no que por el contrario decidió no fijar mas la referida audiencia y en fecha 07 de septiembre de 2012, decrete el SOBRESEIMIENTO por considerara que ha operado la prescripción en el presente proceso de conformidad a lo establecido en el articulo 318 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 48 numeral 8° Ejusdem y 108 numeral 5° del Código Penal Vigente. DE LA DECISION QUE SE IMPUGNA. LA Juzgadora en su Fundamento de la Decisión donde decreta el Sobreseimiento de la Causa, señala: “…Debemos tomar en consideración que el presente caso, ocurrieron los hechos en fecha 14 de agosto de 2008 y una vez presentada la acusación en fecha 18 de septiembre de 2008, se fijo el acto de la Audiencia preliminar para la siguientes oportunidades: Fijada para el día 16 de octubre de 2008, difiriéndose la misma por incomparecencia del Ministerio Público y del imputado. En fecha 30 de septiembre de 2010, un año y seis meses después, siendo la diferida la misma por cuanto el Tribunal se encontraba realizando otro acto. - Fijada para el día 15 de marzo de 2011, seis meses después difiriéndose la misma por el imputado. - Fijada para el día 02 de julio de 2011, cuatro meses después, no consta en las actuaciones el motivo de difirimiento. - en fecha 27 de abril de 2011, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal DECLINA LA COMPETENCIA, a los Tribunales con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, siendo recibido por este Tribunal en fecha 07 de julio de 2011, fijándose el acto de la Audiencia Preliminar en varias oportunidades, siendo la ultima oportunidad en fecha 27 de junio de 2012, fecha para la cual ya se encontraba prescrita la acción penal en el presente caso…”. Por lo anteriormente expuesto, fundamentándose en las disposiciones antes señaladas y considerando esta Juzgadora que el SOBRESEIMIENTO debe ser decretado, pues hay sobrados fundamentos legales para hacerlo sin que se deba realizar la Audiencia Oral mencionada en el articulo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimarse que para comprobar el motivo del sobreseimiento no se hace necesario el debate; así lo decreta. DEL DERECHO. Se fundamenta esta apelación en el numeral 4° del Articulo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual señalo a continuación: “…4. Incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.” Siendo que la decisión decretando el SOBRESEIMIENTO dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medida del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta de acuerdo a la Jurisprudencia pacifica y reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia es considerada una sentencia interlocutoria por los efectos como es: la culminación del proceso penal y por cuanto, es de la consideración de esta Representante del Ministerio Público que la misma no se encuentra ajustada a derecho por ser violatoria de los preceptos normativos previsto en el Código Penal sobre prescripción de la acción penal, toda vez que al decretar el Sobreseimiento, incurrió en errónea aplicación de la normas jurídicas. Del análisis exhaustivo de la decisión que hoy se recurre, se observa que la Juzgadora solo se limita a señalar las fechas para las cuales estaba fijada la Audiencia Preliminar, indicando que no tiene conocimiento de motivo de difirimiento; siendo que es una obligación del Juez realizar lo conducente para garantizar que se celebren los actos fijados, lo que en este caso no se realizo, ya que la misma Juzgadora, desconoce si fueron debidamente notificados las partes involucradas en el proceso; aunado a ello, no verifica como órgano jurisdiccional rector y controlador de garantizar los derechos de todas las partes, si imputado a cumplido o no con la obligación de presentarse cada quince (15) Díaz como fue impuesta a través de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, y además de ello, obvia el contenido del articulo 110 del Código Penal, relacionado con la importancia de verificar si la prolongación del juicio es o no por causa imputable al justiciable, para entonces poder determinar si estamos en presencia de lo que la doctrina ha denominado: “prescripción judicial”. En este sentido, para analizar si el presente caso la acción penal se encuentra prescrita, debemos hacer análisis detallado de las normas que establecen la prescripción tanto ordinaria como extraordinaria o judicial. En cuanto a la prescripción ordinaria en ele presente caso, operaria la prescripción de la siguiente manera: El delito de VIOLENCIA FISICA, se encuentra tipificada en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. En este sentido dispone el legislador, el cuantum de la pena para establecer la PRESCRIPCION, lo que se ha denominado en doctrina prescripción ordinaria, estableciendo en el artículo 108 del Código Penal. De acuerdo a la norma anteriormente transcrita y la pena establecida en el artículo 42 de la ley especial la prescripción operaria a los tres (03) años. En este mismo orden de ideas, el legislador prevé, cual es la fecha que se toma como partida para contar el lapso de dicha prescripción y establece en el artículo 109 lo siguiente: “Articulo 109. Comenzara la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones, intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizo el ultimo acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que ceso la continuación o permanencia del hecho….(negrilla y subrayado de quien suscribe). Ahora bien, se hace necesario en el presente caso, analizar las normas de prescripción extraordinaria o judicial, para concluir que el presente caso no se encuentra prescrito, lo que olvido la Juzgadora, aplicando erróneamente las normas jurídicas. Establece el legislador en el articulo 110, que actos o diligencias dentro del proceso interrumpe el curso de la prescripción, indicando igualmente de manera taxativa que luego de dicha interrupción se empezara a contar el lapso para la prescripción desde el acto interrumpido y, lo que la doctrina ha denominado prescripción judicial, la cual esta referida a los casos en que el proceso haya sido paralizado por la conducta del propio procesado. Si analizamos la denominada prescripción judicial, prevista del articulo 110 del texto sustantivo transcrito up supra; si el hecho se perpetuo en fecha 14-08-2008, y el tiempo de prescripción son tres (03) años, sumario la mitad del mismo que seria un (01) año y seis (06) mese, en definitiva seria cuatro (04) años y seis (06) meses, por lo que el tiempo para la prescripción operaria el 14-02-2013, tiempo que aun no ha llegado. Siendo así, queda precisado que en el presente caso, el retardo en el proceso, ha sido desde la primera fijación que hiciera el Juez de Control para la celebración de la Audiencia Preliminar, atribuible al imputado, quien no ha comparecido en varias oportunidades a la convocatorias realizadas en virtud de ello, considera quien suscribe que la decisión decretada por la Juez va en contravención con el debido proceso, que n tomo en cuenta la solicitud del Ministerio Público que hiciera desde fecha 07 de junio 2012, donde debió revocar la medida cautelar que se le impusiera al imputado y ordenar su aprehensión para que compareciera a la Audiencia Preliminar, sino que por el contrario sí decidió lo solicitado por la defensa en fecha posterior (04-07-2012), y decreta el Sobreseimiento en errónea aplicación de la figura de la prescripción y las normas del debido proceso, pudiendo inclusive antes de tomar su decisión solicitar información a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial, a los fines de verificar si el imputado cumplía con las presentaciones impuestas. Considerando quien suscribe con el debido respeto, que decisiones como la del caso de marras, ponen en duda la objetividad e imparcialidad de una Juez en una materia tan especialísimo como la de género que por pretender salvaguardar derechos del imputado, viola los derechos de la victima, propiciando la impunidad. En corolario de lo anterior, cual es el fundamento lógico para que; aun habiendo elementos para estimar la presunta responsabilidad de un ciudadano incurso en un hecho delictivo se extinga en su favor la acción punitiva del Estado, ello con el argumento que no puede estar un ciudadano sujeto a medidas de coerción y/o a un proceso penal por un tiempo indefinido cuando el Estado ha actuado de manera pasiva negligente, no obstante en el caso particular se observa que el Ministerio Público presento acto conclusivo (Acusación ) un mes después de haberse cometido el hecho (18-10-2008), no pudiendo realizarse en el transcurso de estos años en reiteradas oportunidades porque la incomparecencia del justiciable, quien además de estar sometido a proceso por una aprehensión flagrante, estaba sujeto a Medida de coerción personal y no compareció. Es evidente el hecho que la Juzgadora ha interpretando erróneamente la norma sustantiva penal; al considerar que la acción penal en la presente causa ha prescrito, el Tribunal no tomo en consideración ni analizo de manera particular ni adminiculado que estamos ante las previsiones contenidas en el articulo 110 del Código Penal, referido a la Prescripción extraordinaria o Judicial, tal como se explano anteriormente. DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS. A los fines de sustentar todos los argumentos expresados y esgrimidos en el presente Recurso esta Representación del Ministerio Público solicita con todo respeto al ciudadano Juez Segundo de Primera en funciones de Control Audiencias y Medidas, en Materia de Violencia Contra la Mujer se sirva certificar todos los folios correspondiente al asunto penal N° OP01-P-2008-003857, o en su defecto envié a la honorable Corte de Apelaciones el mencionado expediente, a los fines de que puedan apreciar la veracidad de todos los argumentos planteados en este recurso, así como las solicitudes realizadas por el Ministerio Público y por la Defensa. PETITUM. En merito de lo antes expresados es por lo que solicito de este Tribunal se admita la Apelación interpuesta por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso que por el presente escrito se interpone, sea declarado con lugar y, en consecuencia se declare la nulidad de la decisión que decreto el Sobreseimiento de la Causa y se acuerde la REVOCATORIA DE LA MEDIDA CAUTELAR que pesa sobre el imputado y su consecuente orden de aprehensión, a los fines de garantizar la realización de la AUDIENCIA PRELIMINAR y evitar mantener un proceso por tiempo indefinido, y la impunidad en delitos de maltrato a la mujer que día a día tiene mas auge en nuestra región Insular, siendo el deber de los operadores de Justicia contribuir al fin ultimo del proceso que es la Justicia en la aplicación del derecho y el resarcimiento de la victima, en virtud de las flagrantes violaciones incurridas en las interpretaciones a las normas previstas en el texto adjetivo y sustantivo penal…”.

V
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA

La abogada YANETTE FIGUEROA ADRIÁN; Defensora Pública Primera en materia de Violencia Contra la Mujer adscrita a la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en su carácter de defensora del ciudadano NELSON ANTULIO CUBEROS ROMÁN, acusado de autos, al dar formal contestación al presente recurso de apelación, al respecto manifestó:

“…Yo, YANETTE FIGUEROA ADRIÁN; Defensora Pública Primera en materia de Violencia Contra la Mujer adscrita a la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en mi carácter de Defensora del imputado NELSON ANTULIO CUBEROS ROMÁN, en el asunto signado bajo el N° OP01-P-2008-003857, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el 108 y 110 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencias, ocurro ante su competente autoridad, a fin de CONTESTAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscal Primero del Ministerio Público, contra la decisión dictada por éste Tribunal, en fecha 03 de septiembre del corriente año, en los términos siguientes:…”.PRIMERO. “… La Representación Fiscal ejerce formal recurso de apelación en contra de la decisión dictada por éste Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual, Decreta El SOBRESEIMIENTO de la causa, de conformidad con lo previsto en el Artículo 318 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 48 Ordinal 8° Ejusdem y 108 Ordinal 5° del Código Penal Vigente, alegando el recurrente lo siguiente:…”. “… Que en fecha 14 de Agosto del Año 2008, la ciudadano ROXANA JOSEFINA VÁSQUEZ, formula denuncia ante el Instituto de Policía Municipal de Mariño… me toma por el cuello con una llave y me golpeo…”.
“… Que fue presentado por ante el Tribunal de Control, en fecha 16 de agosto de 2012 (sic) precalificando el delito de VIOLENCIA FISICA…donde decreta la flagrancia… prosecución del procedimiento ordinario e impone al imputado MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS…”.“… Que se presenta formal ACUSACIÓN, de conformidad con lo previsto en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal… VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el Artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencias…”.“… Que se comienza a fijar el acto de la Audiencia Preliminar, la cual hasta la presente fecha no ha podido realizarse por reiteradas incomparecencias del imputado NELSON ANTULIO CUBEROS ROMAN… que en fecha 07 de junio de 2012… solicito… la REVOCATORIA DE LA MEDIDA CAUTELAR… petición esta que no fue respondida por la Jueza Segunda de Control, si no que por el contrario decidió no fijar mas la referida audiencia y en fecha 07 de septiembre de 2012, decreta el SOBRESEIMIENTO por considerar que ha operado la prescripción en el presente proceso…”. “… Que la Juzgadora solo se limita a señalar las fechas para las cuales estaba fijada la Audiencia Preliminar… que no tiene conocimiento del motivo del diferimiento… que la juzgadora desconoce si fueron debidamente notificadas las partes involucradas en el proceso… que no verifico si el imputado ha cumplido o no con la obligación de presentarse cada quince (15) días, que obvia (sic) el contenido del artículo 110 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con la importancia de verificar si la prolongación del juicio es o no por causas imputables, para entonces poder determinar si estamos en presencia de lo que la doctrina ha denominado; prescripción judicial…”. “… Que el retardo en el proceso, ha sido desde la primera fijación que hiciera el Juez de Control para la celebración de la Audiencia Preliminar, atribuible al imputado, quien no ha comparecido en varia oportunidades a las convocatorias realizadas…”.“… Que la juzgadora ha interpretado erróneamente la norma sustantiva penal; al considerar que la acción penal en la presente causa ha prescrito, el Tribunal no tomo en consideración ni analizo de manera particular ni adminiculando que estamos ante las previsiones contenidas en el artículo 110 del Código Penal, referido a la Prescripción extraordinaria o judicial…”.SEGUNDO. “De la revisión de las actas que conforman el presente asunto penal, esta Representación de la Defensa, ha podido constatar que la razón no asiste a la Representación Fiscal, ya que SI OPERO LA PRESCRIPCIÓN ORDINARIA DE LA ACCIÓN PENAL, A TENOR DE LO PREVISTO EN LOS Artículos 108 Numeral 5° del Código Penal, 48 numeral 8° y 318 numeral 3° todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.“… A este respecto, tenemos que el artículo 108 numeral 5° del Código Penal, que consagra la prescripción ordinaria, estatuye: omissis…”. “… Asimismo, establece el artículo 109 del Código Penal, omissis…”.“… El artículo 110 del Código Penal estatuye las circunstancias que interrumpen la prescripción ordinaria, al consagrar: omissis…”.“… No obstante ello, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 445, de fecha 11-08-09, Exp. A09-110, con Ponencia de Héctor Coronado Flora, se pronuncio en cuanto a los actos interruptivos de la prescripción señalando: omissis…”. “… De la revisión de las actas que conforman el presente asunto penal, se ha podido/home/yfigueroa/documents constatar, que los hechos que acá se ventilan, acontecieron en fecha 14 de agosto de 2008, y es a partir de esta fecha que comienza a correr el lapso de la PRESCRIPCIÓN ORDINARIA, por lo que desde 14 de agosto de 2008, hasta el 27 de junio de 2012, fecha de la ultima fijación de la Audiencia Preliminar, ha transcurrido un lapso de CUATRO (04) AÑOS, UN (01) MES Y ONCE (11) DIAS, sin que haya operado ningún acto interruptivo de la prescripción, a tenor del criterio esbozado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 445, de fecha 11-08-09, Exp. A09-110 Ponencia Héctor Coronado Flore…”. En efecto, desde el 14 de agosto del año dos mil ocho (2008), hasta el 27 de junio del año dos mil doce (2012), ha transcurrido un lapso de CUATRO (04) AÑOS, UN (01) MES Y ONCE (11) DIAS, sin que se haya verificado la Audiencia Preliminar, y sin que haya OPERADO NINGÚN ACTO INTERRUPTIVO DE LA PRESCRIPCIÓN, POR LO QUE OPERO LA PRESCRIPCIÓN ORDINARIA, a tenor de lo previsto en el artículo 108 numeral 5° del Código Penal…”.Es menester destacar, que la dilación procesal que aconteció en el presente asunto pena, la genero el propio estado, al no fijar oportunamente la Audiencia Preliminar, ten es así, que de revisión efectuada a las actas, se observa que el Juez de la Causa, entre fijación de un acto y otro, tardo UN (01) AÑO SEIS (06) MESES para fijar la audiencia preliminar, luego tardo SEIS (06) MESES para fijar otra vez la audiencia, y por ultimo tardo CUATRO (04) MESES para fijarla nuevamente, circunstancia esta indicada que la dilación procesal NO ES IMPUTABLE a mi representado, por su supuesta incomparecencia a los actos del proceso. A este respecto, constate de revisión de las actas, que muy a pesar de que el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control dicto un auto, en fecha 16-10-08, difiriendo la audiencia preliminar fijada por primera vez, por la inasistencia del imputado, de las Boletas de Notificación libradas al Imputado y consignadas a los folios 37 del expediente, se evidencia que la Notificación FUE NEGATIVA POR DATOS ERRONEOS, además de ello, hay otras Boletas de Notificación libradas al Imputado que no fueron consignados, lo que imposibilita constatar que mi representado hay sido efectivamente citado para la celebración de la audiencia preliminar, por lo que mal puede afirmar la representación fiscal, que la audiencia preliminar no se ha realizado por la inasistencia del justiciable…”Todo lo dicho es suficiente para sentar, que la juzgadora NO HA INTERPRETADO ERRÓNEAMENTE LA NORMA SUSTANTIVA PENAL AL CONSIDERAR QUE LA ACCIÓN PENAL EN LA PRESENTE CAUSA HA PRESCRITO, ya que si OPERO LA PRESCRIPCIÓN ORDINARIA DE LA ACCIÓN PENAL, por lo que lo procedente y ajustado a derecho, es que se DECRETE EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA POR EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL POR HABER OPERADO LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, a tenor de lo previsto en los artículos 108 numeral 5° del Código Penal, 48 numeral 8°, 318 numeral 3° todos del Código Orgánico Procesal Penal…”. PETITORIO. Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, esta Defensa solicita a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Declare SIN LUGAR, el recurso Ordinario de Apelación interpuesto por la representación Fiscal y CONFORME la decisión dictada por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Nueva esparta…”.

VI
MOTIVACION PARA DECIDIR:

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones luego de revisado el Recurso de Apelación interpuesto en tiempo oportuno y lo expuesto en forma oral por las partes con ocasión de la Audiencia celebrada al efecto ante esta Alzada, pasa a resolver la presente incidencia recursiva de la siguiente manera:
La recurrente de autos, denuncia como infracción en su escrito Impugnativo, la supuesta Violación de Ley por Inobservancia de las Normas Jurídicas, específicamente, el apelante de autos, estima que el fallo impugnado no se encuentre ajustado a derecho por ser violatorio de los preceptos normativos previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Recurrida inobservo la exigencia contenida en el articulo 108 y el artículo 110 del Código Penal.
Frente a la citada denuncia de infracción y como de lo observado por esta Alzada del fallo apelado, mediante el cual se decreta la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL en el presente proceso penal, por lo cual es necesario examinar previamente lo dispuesto en el artículo 108 del Código Penal, que contempla la PRESCRIPCIÓN ORDINARIA de la acción penal, en los siguientes términos:

“Artículo 108.- Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así: 1.- Por quince años, si el delito mereciere pena de presidio que exceda de diez años. 2.- Por diez años, si el delito mereciere pena de presidio mayor de siete años, sin exceder de diez. 3.- Por siete años si el delito mereciere pena de presidio de siete años o menos. 4.- Por cinco años, si el delito mereciere pena de prisión de mas de tres años. 5.- Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión, de tres años o menos, arresto de mas de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República. 6.- Por un año, si el hecho punible solo acarreare arresto por tiempo de uno a seis meses o multa mayor de ciento cincuenta bolívares o suspensión de ejercicio de profesión, industria o arte. 7.- Por tres meses, si el hecho punible solo acarreare pena de multa inferior a ciento cincuenta bolívares o arresto de menos de un mes”.

Del relatado artículo, se desprende que el espíritu y razón del Legislador Patrio, no es otro que el de señalar que el lapso de la Prescripción de la Acción Penal, el cual comienza a correr desde el día de la perpetración del hecho punible; en las infracciones intentadas o procesadas, desde el día en que se realizó el último acto de ejecución; y en las infracciones continuadas o permanentes desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho, y así lo ha asentado reiterativamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Por su parte, debemos destacar que el artículo 110 del Código Penal, expresa notoriamente las CAUSAS DE INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN de la ACCIÓN PENAL, exteriorizándonos al respecto, como también lo indico el Ministerio Público al interponer el presente recurso judicial que el relatado artículo disponía, lo siguiente:

“Artículo 110.- Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si este se fugare. Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procésales que le siga; pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable mas la mitad del mismo, se declarara Prescrita la acción penal. Si establece la ley un término de prescripción menor de un año, quedara ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el término de un año, contado desde el día en que comenzó a correr la prescripción, no se dictare sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal. La prescripción interrumpida comenzara a correr nuevamente desde el día de la interrupción. La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refiere sino a uno”.

Al respecto debemos acotar, que las Causas o Motivos de Interrupción de la Prescripción, establecida taxativamente la disposición legal antes transcrita, podemos observar, que el legislador determino: 1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha. 2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado; 3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan. Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción. 4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva. Siendo así, que todos los actos interruptores antes citados hacen que emprenda de nuevo la prescripción desde el día que se celebren dichos actos procesales.
Esta Alzada observa, que estamos en presencia del último de las circunstancias procesales de INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN, y a los fines de su determinación la recurrida, toma en su fallo los siguientes actos procesales: Que en fecha 14 de agosto de 2008 y una vez presentada la acusación en fecha 18 de septiembre de 2008, se fijó el acto de la Audiencia Preliminar para las siguientes oportunidades: La primera vez, fue el día 16 de octubre de 2008, difiriéndose la misma por incomparecencia del Ministerio Público y del imputado. Luego se difiere, para el 30 de septiembre de 2010, un año (1) y seis (6) meses después, siendo diferida la misma por cuanto el tribunal se encontraba realizando otro acto. Siendo refijada para el día 15 de marzo de 2011, seis (6) meses después, difiriéndose la misma por incomparecencia del imputado. Siendo nuevamente fijada dicha audiencia, para el día 02 de julio de 2011, cuatro (4) meses después, no consta en las actuaciones el motivo de diferimiento. Luego en fecha 27 de abril de 2011, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal, DECLINA LA COMPETENCIA, a los Tribunales con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, siendo recibido por este Tribunal en fecha 07 de julio de 2011, fijándose el acto de la Audiencia Preliminar en varias oportunidades, siendo la ultima oportunidad en fecha 27 de junio de 2012, fecha para la cual la Jueza de la Recurrida, consideraba PRESCRITA LA ACCIÓN PENAL en el presente caso.
Adviértase, que en materia de PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, es menester traer a colación lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 1118-01, de fecha 25 de JUNIO de 2001, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, expediente Nº: 00-2205, en el cual se asentó, lo siguiente:

“…La prescripción es una institución distinta a la caducidad (aunque ambas persiguen mantener la certidumbre y la seguridad en las relaciones jurídicas) y se caracteriza por tres elementos: a) La existencia de un derecho o una acción que se pueda ejercitar; b) El transcurso del plazo fijado por la ley para ejercer el derecho a la acción; c) El no ejercicio (inacción) del derecho, o la acción por parte del titular, al omitir los actos que caracterizan tal ejercicio. En los tres elementos señalados coinciden la prescripción y la caducidad, pero ambas difieren en que la prescripción puede interrumpirse, comenzando de nuevo a correr el término de la prescripción extintiva desde el acto interruptivo, mientras que la caducidad no es susceptible de interrupción, sino de impedimento; por lo que el plazo de caducidad es fatal, la actividad impeditiva tiene que realizarse dentro de él y, agotado dicho término, el mismo no se reabre como en la prescripción. También difieren en que la prescripción es renunciable (artículo 1.917 del Código Civil) y la caducidad no lo es, lo que motiva que la caducidad pueda ser declarada de oficio, mientras que la prescripción no puede suplirse por el juez si no ha sido opuesta (artículo 1.956 del Código Civil). En lo relativo a la acción, la única manera de impedir la caducidad es ejerciéndola en el tiempo para ello, situación diferente a la prescripción, que puede ser interrumpida natural o civilmente (artículo 1.967 del Código Civil), por diferentes causas, hasta por actos extrajudiciales en ciertos casos, como ocurre con la prescripción de créditos (artículo 1.969 del Código Civil). La prescripción, como plazo que produce efectos sobre la acción, corre separada de la caducidad, motivo por el cual el hecho de impedir la caducidad puede no interrumpir la prescripción, como sucede con la de la ejecutoria de la sentencia (artículo 1.977 del Código Civil). La fatalidad del lapso (sin prórrogas), unida a la necesidad de incoar la acción dentro de él, es característica de la caducidad, y cuando ese es el planteamiento legal, así la norma se refiera a la prescripción de la acción, en realidad se está ante una caducidad. Judicialmente se interrumpe la prescripción: 1) En virtud de demanda judicial, admitida, aunque se haga ante un juez incompetente, bastando para ello registrar copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado dictada por el juez (auto de admisión de la demanda), antes que expire el lapso de prescripción; 2) Mediante la citación válida del demandado; o, 3) Por un decreto o acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción (artículo 1.969 del Código Civil). Cuando la prescripción se interrumpe por vía judicial (demanda judicial), una vez que el proceso marcha, ella queda indefinidamente suspendida, y mientras el proceso está vivo y no se ha declarado su extinción, la prescripción está interrumpida, hasta que sea sentenciado. El legislador previno que la demanda judicial con su desarrollo subsiguiente, o sea, que el proceso, se convertirá en una unidad interruptiva de la prescripción extintiva, y ello se colige claramente del artículo 1.972 del Código Civil, el que reza que la citación judicial interruptiva de la prescripción pierde sus efectos: a) Si el acreedor desiste de la demanda (acto de autocomposición procesal que equivale a sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada y que pone fin al juicio); b) Si se extingue (perime) la instancia; c) Si el demandado fuere absuelto en la demanda, por lo que el proceso llegó a su fin en la fase de conocimiento. Si ocurre una de estas circunstancias, se considera no hecha la citación judicial interruptiva, y por tanto se consumió el lapso de prescripción, ya que se tiene como no interrumpida por la citación en tiempo útil. El artículo 1.972 del Código Civil, en cuanto al desistimiento de la acción y la absolución del demandado, y a pesar de la letra de la ley, no puede entenderse específicamente como pérdida de los efectos de la citación interruptiva de la prescripción, ya que estamos ante sentencias que ponen fin al juicio. La pérdida de los efectos interruptivos de la citación, realmente existen en el caso de perención de la instancia, o de nulidad de la citación, la cual no la trató el artículo 1.972 citado, tal vez por ser obvio el resultado de esa nulidad. El que mientras dure el proceso, sin sentencia que absuelva al demandado, la prescripción se encuentra interrumpida, se evidencia del artículo 1.970 del Código Civil, ya que si se realizaran los actos primarios de registro, citación o medida preventiva, notificada al demandado, la prescripción queda interrumpida, así el proceso quede en suspenso por una condición o plazo pendiente, tal como lo expresa el citado artículo 1.970. Lo que sí es cierto es que, mientras dure el proceso, existe un acto continuo y sucesivo de interrupción de la prescripción sobre la acción o los derechos que allí se ventilan, pero si el proceso se acaba por perención de la instancia (ya que si fuere por sentencia de fondo ningún problema real puede surgir con relación a la prescripción, sobre todo si pierde el actor, ya que desaparece su derecho) quedan sin efecto todos los actos que formaban el proceso, y por lo tanto el efecto interruptivo continuo debe cesar, retrotrayéndose al principio, por lo que, en este caso queda sin efecto la citación; pero el auto de admisión junto con el libelo registrado, que como decisión sigue surtiendo efectos conforme al artículo 270 del Código de Procedimiento Civil, mantiene su valor interruptivo reabriendo un nuevo plazo, motivo por el cual el mencionado artículo 1.270 del Código Civil, no lo privó de dichos efectos, en sus tres causales, las cuales solo atacan a la citación del demandado. Por otra parte, se interrumpe la prescripción del crédito por un cobro extrajudicial al deudor, o un acto que lo constituya en mora, o una notificación de un acto interruptivo. Al contrario de la caducidad, que cuando se impide solo surte efectos contra quienes fueron demandados, la prescripción interruptiva surte efectos contra personas ajenas al proceso o al acto interruptivo, tales como al fiador (artículo 1.974 del Código Civil); al no demandado, si se demandó a un tercero para que se declarare la existencia del derecho (artículo 1.970 eiusdem); o a los solidarios que no son parte de los juicios (artículo 1.228 eiusdem) y a los litis consortes del proceso penal (artículo 119 del Código Penal). Esta variedad de posibilidades de interrumpir la prescripción, resalta aún más su diferencia con la caducidad, ya que si extraprocesalmente se interrumpe la prescripción, y luego se demanda, se cita al demandado y surge una perención de la instancia, los efectos interruptivos de la citación se pierden, más no los extrajudiciales cronológicamente anteriores, y como la perención no extingue la acción, si partiendo de la interrupción extraprocesal aun no se ha consumado la prescripción extintiva, y no se consumirá en los próximos tres meses a partir de la sentencia firme de perención, el demandante, podrá volver a incoar su acción, pasado el lapso de tres meses del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, sin que puedan oponerle la prescripción, ya que ella aún no ha ocurrido. La situación expuesta resalta, además, efectos distintos que produce la perención de la instancia con respecto a la acción sujeta a caducidad y con la sujeta a prescripción. La Sala ha querido mencionar los conceptos anteriores, ya que el Código Penal en su artículo 108, contempla la prescripción de la acción penal. Comienzan a correr estos lapsos de prescripción desde el día de la perpetración de los hechos punibles; en las infracciones intentadas o procesadas, desde el día en que se realizó el último acto de ejecución; y, para las infracciones continuadas o permanentes desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho. El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción. 1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha. 2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado; 3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan. Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción. 4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva. Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos. El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción. En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por “prescrita” (extinguida) la acción penal. A juicio de esta Sala no se trata realmente de prescripciones, sino de extinciones de las acciones, por decaimiento de las mismos, debido a la falta de impulso pleno del proceso, hasta el punto que transcurre el tiempo y no se dictan sentencias definitivas. Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción. En el proceso penal no existe la figura de la perención de la instancia. No puede pensarse en una causa penal que se paralice (aunque podría suceder), y menos con el sistema del Código Orgánico Procesal Penal, así el proceso penal comience en la fase investigativa, como lo señala el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal. Es más, la disposición del artículo 110 del Código Penal bajo comentario, abarca procesos en pleno desarrollo. Estamos ante una figura que viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio o ejercicio abusivo de su derecho de defensa, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción, ya que mientras el proceso se ha estado desenvolviendo, la prescripción se ha ido interrumpiendo. Ante tal figura extintiva de la acción, la cual como todas las pérdidas de la acción, es causal de sobreseimiento de la causa (numeral 3 del artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal), quien la invoca no sólo debe alegar el transcurso del tiempo, sino aportar las pruebas que permitan al juez ponderar si la dilación extraordinaria es o no culpa del reo, o de quienes con él conforman un litis consorcio. Durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, y al igual que hoy, los extremos señalados se controlaban con el estudio del expediente y de la actitud procesal del o de los imputados, para determinar en cuanto ellos habían concurrido a la dilación. Si el meollo de la especial “prescripción”, extinción de la acción, se planteara ante un juez que no tiene el expediente, como ocurre en el presente caso, el accionante tiene que aportar las pruebas que demuestren que en la excesiva duración del juicio no ha intervenido la culpa del reo, y si ello no se hace, el juez no puede resolver la señalada extinción de la acción. Por otra parte, la prescripción es renunciable y por ello nunca opera de oficio, sino que debe ser alegada por la parte. A pesar que técnicamente la Sala considera que la extinción de la acción bajo comentario no es una prescripción, ella tampoco opera de oficio, y no consta en autos que en la causa donde pudo tener lugar, se haya solicitado la extinción de la acción con base al artículo 110 del Código Penal. En el caso de autos, lo que consta a esta Sala es que el proceso se encuentra vivo, y le es imposible juzgar si en el transcurso excesivo del mismo hay culpa de los reos, por lo que para esta Sala, en el presente caso, no puede observar si en el juicio en pleno desarrollo, se ha consumado la extinción de la acción a que se refiere el artículo 110 del Código Penal, y así se declara …”. (Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

En total comprensión con el citado fallo, podemos anotar que la Interrupción de la Prescripción, garantiza la no impunidad en el campo penal, pero también viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio o ejercicio abusivo de su derecho de defensa, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción.
Así las cosas, esta Alzada, deberá verificar la presencia de los presupuesto para que se decrete la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, y ellos son como bien lo señala la sentencia antes trascrita, que son: a) La existencia de un derecho o una acción que se pueda ejercitar; b) El transcurso del plazo fijado por la ley para ejercer el derecho a la acción; c) El no ejercicio (inacción) del derecho, o la acción por parte del titular, al omitir los actos que caracterizan tal ejercicio.
Frente a tales presupuestos procesales, observa esta Corte de Apelaciones, que en la presente causa penal que se le lleva al ciudadano CUBEROS ROMAN NELSON ANTULIO Acusado de autos, por el delito de VIOLENCIA FISICA, previsto en lo artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencias, el cual contrae una penalidad de Prisión de Seis (6) a Dieciocho (18) meses, lo cual al aplicar la disometria penal establecida en el artículo 37 del Código Penal, la sumatoria comprendida entre ambos limites, es decir, de Seis (6) a Dieciocho (18) meses, daría un total de Veinticuatro (24) meses, los cuales al ser llevados a la mitad, la pena en cuestión seria de Doce (12) meses de Prisión. Tiempo éste, el cual se ha de tomar en cuenta para decretar la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, en tal sentido, debemos computar que el delito de VIOLENCIA FISICA, fue cometido por el Acusado de Autos, en fecha 14 de Agosto del 2008, y es a partir de dicha fecha, en el la cual debe comenzar a contarse el LAPSO DE LA PRESCRIPCIÓN, lo cual nos es indicativo que hasta le presente fecha, ha operado la Prescripción Ordinaria detectada por el Juez de la Recurrida, discurriendo de que el tiempo de prescripción para el delito de VIOLENCIA FISICA, es de tres (03) años, a tenor de lo dispuesto en el artículo 108 Ordinal 5º del Código Penal, habiendo transcurrido en demasía los tres (3) años que contempla la norma penal sustantiva al efecto, como lo ha señalado la Jueza de la Recurrida.
Pero es el caso, que a los fines de determinar la factibilidad o no de la PRESCRIPCIÓN JUDICIAL en la presente causa penal, prescripción ésta, la que debió verificar la Recurrida y no la Ordinaria como lo hizo, por imperio de ley; he allí la inobservancia por violación del artículo 110 del Código Penal. Es por lo que, debemos tomar en consideración la última diligencia procesal celebrada en la presente proceso que interrumpía la Prescripción Ordinaria, cuando el Tribunal de la Recurrida fijó, el día 27 de junio de 2012, el último acto procesal dictado por la recurrida fue la Audiencia Preliminar, fecha última ésta, la cual se debe computar para determinar la PRESCRIPCIÓN JUDICIAL, establecida en el artículo 110 del Código Penal, lo cual es indicativo de que debemos tomar en cuenta la mitad de la pena antes señalada, a lo cual arribamos a UN (1) AÑO Y SEIS (6) MESES, desde el 27 de junio de 2012 a la presente fecha a trascurrido menos de UN (1) AÑO, específicamente, ONCE (11) MESES Y CUATRO (4) DÍAS, siendo dicho lapso INSUFICIENTE para decretar en la presente causa penal la PRESCRIPCIÓN JUDICIAL, pues aún faltan aproximadamente como SIETE (7) MESES para que opere la referida prescripción judicial.
Por lo que, este Juzgado de Alzada, concluye que la razón le asiste a la Recurrente de autos, por lo que debe declararse CON LUGAR el Recurso de Apelación propuesto por la abogada MARIATERESA DIAZ DIAZ, en su carácter de Fiscala Provisorio Primero del Ministerio Público de este Estado, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Septiembre de 2012, emanada del Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control, Audiencia y Medidas No. 2 con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA a tenor de lo pautado en el Numeral 3° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber operado en la presente causa penal la EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN por haber operado en el presente caso la PRESCRICIÓN JUDICIAL, en favor del ciudadano CUBEROS ROMAN NELSON ANTULIO, acusado de autos. En consecuencia, se REVOCA el fallo apelado, y se le ORDENA a un Juzgado distinto de Primera Instancia, en funciones de Control, Audiencia y Medidas No. 2 con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, celebre la Audiencia Preliminar en la presente causa penal. Y ASI SE DECIDE.