TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta

La Asunción, 28 de junio de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-D-2013-000821
ASUNTO : OP01-R-2013-000139

PONENTE: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ADOLESCENTE: (identidad omitida).

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ABG. PATRICIA RIBERA, Defensora Pública Penal segunda de la Sección Adolescentes, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. ROANNY FINA H., Fiscal Séptima del Ministerio Público.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 02 DE LA SECCIÓN ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: HURTO AGRAVADO (con destreza), previsto en el numeral 4° del artículo 452 del Código Penal. Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR artículo 264 de la de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
ANTECEDENTES

En fecha veinte (20) de junio del año dos mil trece (2013), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2013-000139, constante de treinta y siete (37) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante oficio Nº 1188-13, de fecha diecisiete (17) de junio del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la Abogada PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, en su carácter de Defensora Pública Penal N° 02, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en el asunto principal signado bajo el Nº OP01-D-2013-000821, seguido en contra de la Adolescente (identidad omitida), por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO Y USO DE NIÑOS PARA DELINQUIR, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha once (11) de mayo del año dos mil trece (2013), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARIN. Cúmplase…”

En fecha veinte (20) de junio del año dos mil trece (2013), esta Alzada, dicta auto, el cual señala lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2013-000139, interpuesto por la Abogada PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, en su carácter de Defensor Público Segunda, especializada en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, fundado en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha once (11) de mayo del año dos mil trece (2013), en la Causa Principal Nº OP01-D-2013-000821, seguida en contra de la Adolescente (identidad omitida), por la presunta comisión de los delitos de HURTO AGRAVADO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 454 ordinal 4 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…”

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2013-000139, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha quince (15) de mayo del año dos mil trece (2013), contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de la Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal en fecha once (11) de mayo del año dos mil trece (2013), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“… Quien suscribe, Abg. PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, Defensora Pública Penal N° 02 de la Sección de Adolescentes, actuando en mi carácter de Defensora del adolescente (identidad omitida) plenamente identificada en autos, acudo ante Usted, a fin de ejercer RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada por ese Tribunal, en audiencia de calificación de procedimiento celebrada en fecha once (11) de Mayo del año en curso, estando dentro de la oportunidad legal prevista en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el art. 439 ordinal 4to del Código Orgánico Procesal Penal y Art. 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, explicando a continuación las razones de hecho y de derecho que motivan el presente Recurso.
DE LOS HECHOS
En fecha 11 de Mayo de 2013 se realizó la Audiencia de Calificación de Procedimiento, por ante el Tribunal de Control N° 02 de la Sección de adolescentes, en la cual fue presentado la adolescente (identidad omitida) de trece (13) años de edad, a quien la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico imputó el delito de HURTO AGRAVADO y USO DE NIÑOS PARA DELINQUIR previstos en los artículos 454 ordinal 4 del Código Penal. Y 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. De igual manera, solicitó la continuación del procedimiento por la vía ordinaria a efectos de recabar mayores elementos en la investigación y que se le impusiera al adolescente las medidas cautelares contenidas en los literales “c” y “e” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.
Por otra parte, esta Defensa, solicitó no tomar en cuenta la imputación por el delito de USO DE NIÑOS PARA DELINQUIR ante la ausencia de elementos que pudieran hacer prueba en su contra o incriminarla y no era posible sostener tal imputación, y que en todo caso se impusiera a la adolescente de la medida cautelar contenida en el literal “e” del articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente mientras se continuaba la investigación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público.
En su decisión, el Tribunal de Control acordó la precalificación de ambos delitos, la continuación del procedimiento por la vía ordinaria y decreto medidas cautelares contenidas en los literales “C” y “E” del artpicul9o 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescentes, imponiéndole “PRESENTACIONES PERIÓDICAS ANTE LA OFICINA DEL ALGUACILAZGO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL CADA OCHO (08) DIAS Y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A LAS VICTIMAS EN EL PRESENTE CASO, ES DECIR AL CENTRO COMERCIAL MAKRO.
Observa esta Defensa, que el Tribunal, no solo no tomo en cuenta para decidir, el hecho de que en las actas presentadas no existían los necesarios elementos de convicción para aceptar el segundo de los delitos (USO DE NIÑOS PARA DELINQUIR) sino que impuso las medidas cautelares que le solicitó la Fiscalia del Ministerio Público.
Es decir, el legislador, en el antes citado artículo, de manera imperativa obliga al Tribunal Competente a imponer UNA sola medida cautelar, por ello, en la redacción del artículo se utiliza el término “deberá imponer” y de seguidas preceptúa: “alguna de las medidas siguientes…”, o sea que se refiere a una cualquiera de las medidas cautelares contenidas en los literales a,b,c,d,e,f, ó g del referido articulo 582, puede ser cualquiera a criterio del Tribunal, pero siempre será una sola medida.
PETITORIO
En fundamento a lo expuesto solicito a la Corte de Apelaciones de la Sección Adolescentes, ADMITA el presente Recurso de Apelación, declarándolo CON LUGAR y en consecuencia, declarándolo CON LUGAR y en consecuencia, revoque la decisión del Tribunal a quo e imponga al adolescente imputado la medida cautelar contenida en el literal “E” artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, consistente en la PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A LAS VICTIMAS EN EL PRESENTE CASO, ES DECIR AL CENTRO COMERCIAL MAKRO.
Señalo como elementos probatorios, los cuales pido sean remitidos a la Corte de Apelaciones, los siguientes documentos:
1. Acta de audiencia calificación de procedimiento levantada por el Tribunal de Control N° 02, en fecha 11 de Mayo de 2013, con motivo de la presentación de la adolescente (identidad omitida).

CONTESTACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

La ciudadana Jueza del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha quince (15) de Mayo del año dos mil trece (2013), emplaza a la Representante de la FISCAL SÉPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO, observándose que no dio contestación al referido.-

DE LA PROVIDENCIA (AUTO) RECURRIDA

En fecha once (11) de Mayo del año dos mil trece (2013), el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Sección Adolescente del estado Nueva Esparta, celebro audiencia de calificación de procedimiento en la cual dictó decisión y entre otras cosas expuso:

“…En el día de hoy, Sábado (11) de Mayo de dos mil trece (2013) siendo las 02:20 horas y minutos de la tarde, del día y hora fijado para que tenga lugar la AUDIENCIA DE CALIFICACION DE PROCEDIMIENTO, de acuerdo con la solicitud formulada por la Fiscal Séptimo del Ministerio Público, Dra. ROANNY FINA Constituido el Tribunal por la Dra. ALEJANDRA EMILIO SARDI, Juez Temporal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, la secretaria, Abg. GIANNI VELASQUEZ, el Alguacil de guardia, estando presente la adolescente (identidad omitida). Se encuentra presente la representante legal ciudadana Lesbia Carreño, titular de la cédula de identidad N° V-9.306-186. A continuación el Tribunal procedió a interrogar a la adolescente, si contaba con un abogado privado para su defensa, quien manifestó que no tenían medios económicos para designar un abogado privado, razón por cual se procedió a designarle a al Dra. PATRICIA RIBERA Defensor Público Penal Nº 02 de esta Sección, de guardia el día de hoy, quien estando presente en este acto manifestó: “Acepto el cargo para el cual he sido designado de conformidad con el artículo 657 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de constituir la Defensa y quien a todos los efectos del presente proceso señala como domicilio procesal el siguiente: Palacio de Justicia, Planta Baja, Oficina de Defensoría Pública Penal del Adolescente. La Asunción, Municipio Arismendi del Estado Nueva Esparta. A CONTINUACIÓN, LA CIUDADANA JUEZ CONCEDE LA PALABRA AL FISCAL SÉPTIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO, QUIEN EXPUSO LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR DE CÓMO SUCEDIERON LOS HECHOS Y EN ESE SENTIDO MANIFESTÓ: “Pongo a disposición de este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a la adolescente (identidad omitida), quien fue detenido por funcionarios adscritos al Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), quien expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en la que ocurrieron los hechos: siendo. De las actuaciones policiales se evidencian suficientes elementos de convicción para imputar a los adolescentes de autos la presunta comisión de los delitos de HURTO AGRAVADO (con destreza), previsto en el numeral 4° del artículo 452 del Código Penal. y USO DE NIÑOS PARA DELINQUIR artículo 264 de la de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Ahora bien, solicito se acuerde la aplicación del procedimiento ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de nuestra ley especial a objeto de recabar cualquier elemento de convicción que determine el grado de responsabilidad y participación del adolescente en el presente hecho, en aras del objetivo del proceso que es la búsqueda de la verdad de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, a los fines de asegurar la comparecencia de los adolescentes a las demás fases del proceso se solicita la imposición de la medida cautelar contenida en el artículo 582 literales C y E de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente la primera en presentaciones ante a Oficina de Alguacilazgo de esta Circunscripción Judicial y consistente la segunda en Prohibición de acercarse al C.C. MAKRO. Finalmente solicito copia de la presente acta. Es todo. “ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA JUEZ IMPUSO AL ADOLESCENTE DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES consagrados en los artículos 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 133 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 90, y 538, 540 al 546 y 558 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Conforme al Código Orgánico Procesal Penal, se procede a tomar la declaración de los adolescentes imputados, si entendía el alcance de lo expresado por el Tribunal y de la Imputación del Ministerio Publico, a lo que el mismo manifestó de manera positiva. Acto seguido se le cede la palabra en primer lugar a la adolescente (identidad omitida) quien estando libre de juramento y sin coacción de ninguna naturaleza, expuso: mi hermana y yo, fuimos a Makro con el bebe estábamos comprado los pañales, nos encontramos a mi cuñada ella estaba con una amigas, estaban agarrando sabanas y estaban saludando al bebe, entonces estamos hablando y recorriendo los pasillos con ellas , cuando vimos a mi cuñada y sus amigas cargando la mercancía, ANNIS, NAIROBI Y MARI LAURA, entonces yo dije que no me gustaba esto porque me daba miedo y quedaría grabada en las cámaras y luego yo salí y mi hermana fue detrás de mi diciéndome que la esperara y yo iba adelante apurada, luego salio un jefe de Makro y me dijo que me dirigiera a la oficina y yo le dijo porque, el mi dijo camina para la oficina cuando llegue a la oficina vi los policías, me dijeron que abriera el bolso y no encontraron nada, luego llego mi hermana con el bebe y le jefe de Makro le dijo que abriera el bolso y no le encontró nada, después trajeron a una chica Nairobi le dijeron que abrirá el bolso le encontraron cosas, después a las otras dos muchachas también le encontraron cosas en el bolso. Luego nos trasladaron para el comedor de Makro, y nos tomaron fotos, cuando nos estaban tomando fotos yo pregunte que para que eran esas fotos ellos respondieron que no me dirían para que era esas fotos, después le tomaron foto a mi hermana con el bebe y todas nos alteramos porque le estaban tomando foto al bebe y el policial me dijo tu eres atrevida ahora te dejo detenida, ellos le cobraron a mi hermana 2000bs para soltar a los menores. Es todo”. ACTO SEGUIDO SE LE CEDIÓ LA PALABRA A LA Dra. PATRICIA RIBERA Defensor Público Penal Nº 02, QUIEN EXPONE: “ciertamente se hace indispensable una mayor investigación del hecho porque se observa esta defensa que a pesar de que existen aproximadamente 4 testigos ningunos de ellos individualiza la participación de mi representada y no sabemos a quien le fue hallado los bolso con la mercan sustraída también considera esta defensa que no existe elemento de convicción procesal para soportar la imputación por el delito de USO DE NIÑO PARA DELINQUIR ya que en ninguna de la acta consignadas se evidencia que mi representada cargaba o llevaba con ella a algún niño y que este hubiese participado en el hecho delictivo en todo caso pido a este Tribunal imponga a la adolescente medida cautelar prevista en el articulo 582especificamente en su literal E de la ley orgánica juvenil imponiéndole la prohibición de que se acercarse al C.C. MAKRO mientras se termina con las investigaciones en este caso, finalmente solicito evaluaciones clínico social. Es Todo. Seguidamente, oídas las exposiciones del Ministerio Público, así como de las Defensa, y analizadas las actas que han sido presentadas en esta audiencia, este Tribunal para decidir observa: El acta policial detención de fecha 10/05/2013, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en la que ocurrieron los hechos, se observa así mismo Acta de denuncia rendida por el ciudadana LEOPOLDO ACOSTA, Acta de denuncia rendida por el ciudadano NELSON JOSE AGREDA MARIN; Entrevista rendida por el ciudadano CRISTHIAN MIGUEL MARTINEZ SANCHEZ; Entrevista rendida por el ciudadano HECTOR PLANAS; Reconocimiento legal; Avaluó Real, es por lo que este Tribunal observa que nos encontramos ante la comisión de los delitos de HURTO AGRAVADO (con destreza), previsto en el numeral 4° del artículo 452 del Código Penal. y USO DE NIÑOS PARA DELINQUIR artículo 264 de la de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y sancionados en el articulo 529 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y es por ello que se acuerda en el presente procedimiento acordar conforme lo requerido por el Ministerio Público de decretar el PROCEDIMIENTO ORDINARIO así como también en referencia al delito y por ultimo se impone la medida cautelar requerida por las partes; contenida en los literales C y E del articulo 582 de la Ley orgánica Para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente la primera en PRESENTACIONES PERIODICAS ANTE LA OFICINA DEL ALGUACILAZGO DE ESTE ESTADO CADA 08 DIAS y consistente la segunda en Prohibición de acercarse al C.C. MAKRO. En consecuencia se acuerda la Libertad del adolescente. Por ultimo se ordena la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía VII del Ministerio Público, a los fines de continuar con la presente investigación. en consecuencia ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como lo solicitó la Fiscal del Ministerio Público en este acto y el defensor publico. SEGUNDO: El Tribunal acuerda la calificación los delitos de HURTO AGRAVADO (con destreza), previsto en el numeral 4° del artículo 452 del Código Penal. y USO DE NIÑOS PARA DELINQUIR artículo 264 de la de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y sancionados en el articulo 529 de la Ley orgánica para al Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: Se impone a la adolescente (identidad omitida), la medida cautelar contenida en el Artículo 582 los literales C y E de la Ley orgánica Para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente la primera en PRESENTACIONES PERIODICAS ANTE LA OFICINA DEL ALGUACILAZGO DE ESTE ESTADO CADA 08 DIAS y consistente la segunda en Prohibición de acercarse al C.C. MAKRO. Líbrese Boletas de Libertad. CUARTO: Se acuerda la practica de las evaluaciones clínicas sociales para el día JUEVES (23) DE MAYO DE 2013, A LAS 10:00 HORAS DE LA MAÑANA, por ante los Servicios Auxiliares de esta sección de adolescentes, de conformidad con lo establecido en el literal h del articulo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. QUINTO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía VII del Ministerio Público, a los fines de proseguir con la investigación, de conformidad con lo previsto en los artículos 551 al 561 de la Ley orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes. ASI SE DECIDE.- Siendo las 02:30 horas y minutos de la tarde, este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. Cúmplase…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La contradictora siguiendo los lineamientos contemplados en el Código Adjetivo Penal, recurre ante este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 439.4 y artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente a fin de ejercer Acción Recursiva contra la providencia Judicial de fecha once (11) de mayo del año dos mil trece (2013) pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de la Sección de Adolescentes, que decretó MEDIDA CAUTELAR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 582, literales “C” y “E” DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, consistente en: “PRESENTACIONES PERIÓDICAS ANTE LA OFICINA DEL ALGUACILAZGO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL CADA OCHO (08) DIAS Y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A LAS VICTIMAS EN EL PRESENTE CASO, ES DECIR AL CENTRO COMERCIAL MAKRO.

En efecto, esta Sala, establece que es necesario detallar sobre las realizaciones de la recurrente Defensora Pública Penal de la Sección de Adolescentes y de la decisión impugnada dictada por la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de seguida pasa a hacer algunas acotaciones antes de resolver:

Es de señalar, que de conformidad con el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes preceptúa expresamente cuáles son las decisiones recurribles en apelación y no establece que la que imponga una medida cautelar sustitutiva de prisión preventiva sea impugnable a través de ese recurso.

De la norma citada, se desprende cuáles son los fallos que admiten recurso de apelación en el proceso para establecer la responsabilidad penal de un adolescente. Así, la decisión que impone una medida cautelar sustitutiva de libertad no es recurrible, por cuanto no está dentro del catálogo legal.

Ahora bien, en atención, al debido proceso, a la Tutela Judicial, y a lo expuesto por la Recurrente, esta Corte Superior fundamentada en la Doctrina de la Protección Integral y el respeto a los principios rectores que constituyen sus pilares fundamentales, pasa a decidir el presente Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

La recurrida declara sin lugar la solicitud realizada por la Recurrente, en la audiencia de Calificación de Procedimiento por la Defensa Especializada y decreta Medida Cautelar prevista en el artículo 582, literales “C” Y “E” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

La litigante por su parte, muestra su inconformidad con esta decisión judicial, aduciendo que:

“…Es decir, el legislador, en el antes citado artículo, de manera imperativa obliga al Tribunal Competente a imponer UNA sola medida cautelar, por ello, en la redacción del artículo se utiliza el término “deberá imponer” y de seguidas preceptúa: “alguna de las medidas siguientes…”, o sea que se refiere a una cualquiera de las medidas cautelares contenidas en los literales a,b,c,d,e,f, ó g del referido articulo 582, puede ser cualquiera a criterio del Tribunal, pero siempre será una sola medida…”

Le asiste la razón a la defensa, la Ley Especial que rige la materia, en su artículo 582, no establece la imposición de dos medidas cautelares, sino de una, por lo tanto, no le es dable a la Jueza de Control imponer más de una medida cautelar, a conciencia del contenido de la norma establecida en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente

Lo expuesto, circunda el thema decidemdum a verificar si en el asunto sometido a esta Alzada, esta ajustado a derecho.

En relación al pedimento de la contradictora técnica, la Corte Superior, hace mención al criterio Jurisprudencial pronunciado por la Sala Constitucional de fecha 24 de noviembre de 2009, establecido en sentencia N° 1621, sobre imposibilidad de imponer dos o más medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, en base a las siguiente argumentaciones:

...Respecto a la imposición de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes preceptúa:...Siempre que las condiciones que autorizan la detención preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado o interesada, deberá imponer en su lugar, alguna de las medidas siguientes: (…)...Por su parte, el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:...Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán de interpretación restrictiva...Así, respecto a la aplicación de varias medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad y no de una, como lo ordena el artículo 582 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Sala debe señalar que, si bien es una práctica sistemática de los tribunales de instancia, está en lo cierto la defensora del aquí justiciable cuando alegó que esa imposición excede el mandato legal, pues la norma antes citada establece, tal como se refirió con anterioridad que: “siempre que las condiciones que autorizan la detención preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado o interesada, deberá imponer en su lugar, alguna de las medidas siguientes: (…)”. En consecuencia, la aplicación de más de una medida, en contravención con lo que dispone el artículo, aplicable configura una clara y evidente lesión al derecho fundamental al debido proceso y, también, al derecho a la libertad personal...En este sentido, estima esta Sala que el derecho a la libertad personal no se viola solamente cuando se priva de libertad a un ciudadano, sino también cuando el ejercicio de ese derecho resulta restringido más allá de lo que la norma adjetiva permite, como en el caso que nos ocupa, pues hay que recordar que las medidas cautelares sustitutivas, si bien no son privativas de libertad, sí son restrictivas y la garantía constitucional –cuando se refiere al derecho de libertad personal- se concreta en el ejercicio pleno de dicho derecho. De allí que la imposición de cautelas sustitutivas de la privativa de libertad más allá del límite legal, constituye, indudablemente, una lesión indebida al referido derecho fundamental, como ha quedado expuesto...Por último, es preciso el recordatorio de que sólo ante la ausencia absoluta de previsión legal en la legislación especial sobre un supuesto concreto, se podría aplicar la ley general. En el presente caso, aún cuando el Código Orgánico Procesal Penal –norma general- preceptúa en el artículo 256 in fine que en ningún caso podrán imponerse al imputado, de manera simultánea tres o más medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, no es menos cierto, que en materia de niños, niñas y adolescentes existe una ley especial -Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes- que regula sistemáticamente la materia de medidas cautelares y prohíbe la imposición de más de una de ellas como sustitutiva de la privación de libertad, razón por la cual esta ley, que es especial y cuya finalidad es la protección del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, priva ante la norma general...

Tal y como se desglosa de lo antes transcrito, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante procedimiento de amparo constitucional, estableció que la imposición de más de una medida cautelar de las contenidas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resulta violatoria al debido proceso y, al derecho a la libertad personal. Criterio que comparte esta Sala Superior, toda vez que el Juzgado Segundo de Control de esta misma Sección impuso al adolescente de autos de las medidas cautelares previstas en los literales “C” Y “E” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debiendo legalmente imponer una de las contenidas en el artículo in comento, por así ordenarlo expresamente la Ley Especial.

Ahora bien, la defensa técnica especializada, dijo que solicitó no tomar en cuenta la imputación por el delito de USO DE NIÑOS PARA DELINQUIR ante la ausencia de elementos que pudieran hacer prueba en su contra o incriminarla y no era posible sostener tal imputación, y que en todo caso se impusiera a la adolescente de la medida cautelar contenida en el literal “e” del articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente mientras se continuaba la investigación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público.

Es bien sabido por todos, que la libertad en nuestro proceso penal es la regla y su restricción la excepción, pero cuando los órganos de justicia, tienen conocimiento de un hecho delictivo y presunciones razonables de quien lo cometió, su deber es castigarlo como garantes del debido proceso y de los derechos de la víctima, quien es la parte más afectada en la comisión de un delito, de otra manera estaríamos propagando la impunidad; por lo que en el presente caso, lo procedente y ajustado a derecho, es aplicar una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las previstas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que los supuestos que motivan la privación de libertad pueden ser satisfechos con la imposición de una medida menos gravosa y no la Libertad Plena de la adolescente; como lo hizo la Jueza de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, por la presunción de la comisión de los delitos de HURTO AGRAVADO (con destreza), previsto en el numeral 4° del artículo 452 del Código Penal. y USO DE NIÑOS PARA DELINQUIR artículo 264 de la de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y sancionados en el articulo 529 de la Ley orgánica para al Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; tomando en cuenta las circunstancias del caso en particular.

Por ello, en el caso de marras, estima esta Alzada, que el Órgano Jurisdiccional, consideró que estamos al inicio de una investigación y será el juez de juicio, que se encargue de establecer, mediante el principio de la valoración de la prueba, determinar el otorgamiento o no de la Libertad sin restricciones, es decir, que la Jueza no se inmiscuyó en tarea correspondiente al Juez de Enjuiciamiento, por cuanto -como se expuso ut supra- la recurrida estableció -como era su deber- con base a los elementos existentes en autos, los hechos probados en relación al delito, a los fines de determinar su existencia.

Nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

Es importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del Juez con la Ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

Resulta indefectible para esta Corte Superior, optar por una sola medida, siendo lo procedente en el presente caso es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, Defensora Pública Penal N° 02 de la Sección de Adolescentes, actuando en mi carácter de Defensora de la adolescente (identidad omitida) plenamente identificada en autos y en consecuencia ANULA PARCIALMENTE el pronunciamiento TERCERO de la decisión dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Sección Adolescente del estado Nueva Esparta, en fecha once (11) de Mayo del año dos mil trece (2013), el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Sección Adolescente del estado Nueva Esparta, únicamente en relación a la medida contenida en los literales “C” y “E” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando por tanto, vigente la medida contenida en el literal “C” del citado artículo, en los términos establecidos en la recurrida; se ordena la remisión del presente asunto al Juzgado Segundo de Control de esta misma Sección, quien se encuentra conociendo el asunto principal, para que ejecute el presente fallo. ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, Defensora Pública Penal N° 02 de la Sección de Adolescentes, actuando en mi carácter de Defensora de la adolescente (identidad omitida) plenamente identificada en autos.

SEGUNDO: se ANULA PARCIALMENTE el pronunciamiento TERCERO de la decisión dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Sección Adolescente del estado Nueva Esparta, en fecha once (11) de Mayo del año dos mil trece (2013), el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Sección Adolescente del estado Nueva Esparta, únicamente en relación a la medida contenida en los literales “C” y “E” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando por tanto, vigente la medida contenida en el literal “C” del citado artículo, en los términos establecidos en la recurrida.-

TERCERO: se ordena la remisión del presente asunto al Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal Sección Adolescente del estado Nueva Esparta, quien se encuentra conociendo el asunto principal, para que ejecute el presente fallo. ASÍ SE DECIDE.-

Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte Superior Sección Penal Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta de la presente decisión. Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE

YOLANDA CARDONA MARÍN ALEJANDRO PERILLO SILVA
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

SECRETARIA

AB. FREGMARY ADRÍAN

Asunto N° OP01-R- 2013-000139